Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 7 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid en la pieza separada de ejecución 20/2021, dimanante del procedimiento ordinario sustanciado ante dicho Juzgado con el núm. de autos 132/2009 por el que se desestima el incidente de ejecución promovido por Dª. Magdalena, solicitando el cumplimiento de la Sentencia dictada en el referido procedimiento en el sentido de obligar a las Administraciones demandadas a la venta en escritura pública de la vivienda sita en Madrid, CALLE000, NUM000, en las condiciones previstas en la referida sentencia y en el Auto de 27 de abril de 2016.
Se sustenta el pronunciamiento combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en la consideración de que, habiendo quedado acreditado el fallecimiento del último titular y residente D. Jose Pedro, la única prueba aportada por la recurrente respecto al hecho de venir residiendo en la vivienda con anterioridad al 2 de noviembre de 2009 consiste en manifestaciones de vecinos o, incluso, de familiares, que no ofrecen la objetividad requerida para no tener en cuenta los datos del Padrón de habitantes del municipio de Madrid, en el que figura como fecha de alta de Dª. Magdalena en dicha vivienda por cambio de domicilio el 28 de junio de 2013, además de referirse el certificado de empadronamiento y el contrato del suministro de energía eléctrica a la vivienda sita en la planta NUM001 y no en la planta baja de la CALLE000 núm. NUM000, como tampoco acredita la promotora del incidente su vínculo de parentesco con el último titular y residente.
Segundo.- Frente a dicho Auto se alza en esta apelación Dª. Magdalena, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que de toda la documental aportada en autos se deduce de forma evidente el reconocimiento por parte de la EMV del derecho a arrendar la vivienda por parte de Dª. Magdalena lo que nos lleva a la inevitable conclusión de que la EMV igualmente reconoció los requisitos para la adquisición, siendo que ello supone un reconocimiento de deuda (en el presente caso de una obligación de hacer), que en palabras de nuestro Tribunal Supremo establece la "dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido; que la subrogación de la apelante en la posición de Don Jose Pedro ya se había producido por aquiescencia del arrendador, habiendo recepcionado la EMV el pago del alquiler de Dª. Magdalena y aceptando su estancia en la vivienda desde el fallecimiento de D. Jose Pedro, por lo que se produjo tanto el pago como el goce pacífico de la cosa arrendada y, por tanto, el perfeccionamiento de la subrogación, sin que, transcurridos incluso cuatro años desde el fallecimiento se haya requerido la salida de la recurrente; que respecto a la prueba de la relación de parentesco, que nunca fue cuestionada y el Auto recurrido pone en tela de juicio, es evidente que el Juzgador a quo no ha tenido siquiera en consideración el régimen de apellidos previsto en la legislación civil ordinaria, siendo Dª. Magdalena descendiente por razón del vínculo matrimonial que unió en su día a D. Jose Pedro con Doña Dolores y no habiéndose valorado que D. Jose Pedro se casó con Dª. Dolores de forma posterior al nacimiento de Dª Florinda (madre de Dª. Magdalena e hija de Dª. Dolores) y que el sistema español establecido por el Código Civil en el artículo 109 del Código Civil impone como primero apellido el del padre y segundo el de la madre, lo que ha determinado que los dos primeros apellidos de la apelante no coincidan con los de su abuela; que, en cualquier caso, Dª. Magdalena viene residiendo en la vivienda con anterioridad al 2 de noviembre de 2009, obedeciendo la referencia al piso NUM001 en el Padrón y en el contrato de suministro a mero error originado por un cambio intranscendente de la numeración de las plantas de la vivienda que integra el edificio, a lo que se añade que nadie se encuentra en mejor posición que los vecinos de la Colonia que han accedido al derecho de adquisición por residir antes del 2 de noviembre de 2009 (pocos quedan) para manifestar la realidad de que Dª. Magdalena también residía en la Colonia con anterioridad a dicha fecha y desvirtuar así que se empadronara más adelante; y que concurre, en consecuencia, un flagrante error en la valoración de la prueba que debe ser corregido, al recoger la Sentencia apelada una valoración ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia y/u opuesta a las reglas de la sana crítica.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid que el Auto recurrido es conforme a derecho cuando dispone que no ha lugar la ejecución de la sentencia en los términos solicitados, habiendo quedando debidamente justificados los motivos por los que se deniega la ejecución en los términos interesados por la recurrente.
La Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (EMVS, en lo sucesivo) vino a oponerse, asimismo, al recurso de apelación formalizado por la promotora del incidente en base a las consideraciones que, resumidamente, se exponen: la EMVS no ha reconocido a Dª. Magdalena como subrogada del titular, ni tácita ni expresamente, dado que no se habría acreditado de manera legal y fehaciente su fallecimiento o, en otro caso, el contrato estaría extinguido porque al ser de 1987 (en concreto de fecha 20 de octubre de ese año, conforme acredita el documento núm. 1 del escrito de oposición de la EMVS a la ejecución) no tendría derecho a la prórroga forzosa y permaneció en vigor hasta el 1 de enero de 1995, según el artículo 9 del Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril, de Medidas de política económica), quedando Dª Magdalena como mera ocupante e inhabilitada a mantener su residencia más allá de la muerte de su abuelo, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 (sin que dicha apelante sea nieta ni heredera de aquél); lo que se ofreció a Dª. Magdalena fue, en exclusiva, la posibilidad de solicitar la subrogación en el contrato de arrendamiento para analizar si, verdaderamente, cumplía los requisitos, siendo que lo que pretende la apelante, por el beneficio que ello le reporta, es el acceso a la propiedad de la vivienda por vía del incidente de ejecución de Sentencia, a pesar de que no ha acreditado legal y fehacientemente el cumplimiento del requisito de residencia antes del 2 de noviembre de 2009 y su relación de parentesco con el titular del contrato de arrendamiento de la vivienda de la EMVS sita en la CALLE000, NUM000, en pleno eje de Castellana, aportándose al efecto de forma extemporánea una documental que, además de ser inidónea a los efectos acreditativos pretendidos, no llega a conectar el vínculo de parentesco con D. Jose Pedro.
Cuarto.- El análisis de las cuestiones suscitadas ante esta Sala debe comenzar, necesariamente, con la concerniente a la competencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento del asunto, debiendo puntualizarse al respecto que se trata de cuestión que, pudiendo ser aducida en el proceso tanto en el trámite de alegaciones previas como en el escrito de contestación [ artículos 58.1 y 69.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa] es susceptible de ser planteada, incluso, ex novo en los recursos de apelación y casación como, para esta última clase de recursos -con argumentación extrapolable a los de apelación- han venido a admitir, entre otras, las SSTS 8 marzo 2012 (rec. 2228/2008), 30 abril 2014 (rec. 1416/2013) y 14 mayo 2014 (rec. 463/2012), habida cuenta que la cuestión de la jurisdicción es materia de obligado conocimiento de oficio [ artículo 51.1.a), en relación con el artículo 5.2 de la Ley jurisdiccional], por lo que no reza respecto a ella el límite que veda el planteamiento en vía de recurso -en nuestro caso de apelación- de cuestiones nuevas.
En efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 9.6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 5.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la jurisdicción es improrrogable y, por afectar al orden público procesal, la falta de jurisdicción puede y debe ser examinada por los órganos de este orden jurisdiccional, incluso de oficio y con carácter previo a las cuestiones de fondo que ante los mismos se plantean, como ha sido reiteradamente puesto de manifiesto en abundante doctrina jurisprudencial, especificando al respecto el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 6/1985 que " Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley".
Quinto.- Tratándose, en concreto y por lo que aquí interesa, de nuestro orden jurisdiccional dispone el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los Juzgados y Tribunales " (...) del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa Jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.
Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.
También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas".
Correlativamente el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone en su artículo 1 que " Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación", incluyendo, a tales efectos, en la noción de Administraciones Públicas a las territoriales (Administración estatal, autonómica y local) y Entidades de derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, delimitación objetiva del ámbito jurisdiccional del orden contencioso administrativo que se completa con concretos actos y disposiciones cuya impugnación se asigna, igualmente, a los Jueces y Tribunales de este orden jurisdiccional por razón de la materia y/o del órgano, ente o entidad en los artículos 1.3 y 2 de la referida Ley, además del eventual conocimiento de cuestiones prejudiciales (artículo 4).
Así pues, la jurisdicción de este orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende, en exclusiva, al conocimiento de pretensiones que se deduzcan respecto a actos o disposiciones emanados de Administraciones Públicas, con la única excepción de ciertos órganos constitucionales, no alcanzando, en ningún caso, a la actuación de sujetos o entidades de derecho privado salvo ciertos actos de quienes tengan la condición de concesionarios (cuando puedan ser impugnados directamente por contemplarlo así la legislación sectorial) y en materia de responsabilidad patrimonial, siempre que se trate de exigir su responsabilidad de forma concurrente con una Administración Pública, como se infiere sin género de dudas del tenor literal de los preceptos legales citados.
Tal es la razón por la tienen, precisamente, la consideración de parte demandada, ostentando legitimación pasiva en el proceso, en todo caso, " Las Administraciones públicas o cualesquiera de los órganos mencionados en el artículo 1. 3 contra cuya actividad se dirija el recurso", sin perjuicio de la eventual intervención, en calidad de codemandados, de aquellas personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante y de las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren ( artículo 21 de la Ley jurisdiccional). Y tal es, asimismo, el motivo por el que a la hora de delimitar el objeto del recurso se incluyen, en exclusiva, los actos (expresos o presuntos o por silencio), disposiciones y actuaciones de las Administraciones Públicas y su inactividad o la vía de hecho (artículos 25 a 30), debiendo articularse las pretensiones, precisamente, en función del tipo de actuación impugnada.
Sexto.- Pues bien, la cuestión concerniente a la competencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento de pretensiones como las que han sido objeto de desestimación en el Auto aquí apelado ha sido ya examinada por esta Sala y Sección en Sentencias de 23 de noviembre de 2020 (apelación 115/2019) y de 7 de junio de 2022 (apelación 474/2021), Sentencia esta última en la que, con cita de diversos antecedentes, argumentábamos lo que sigue: " SEGUNDO: (...) la Empresa Municipal de la Vivienda tiene como fin social, de acuerdo con el art. 2 de su Estatuto, el cumplimiento y la gestión de funciones públicas que son competencia del municipio, según el art. 1 del mismo cuya redacción literal es la siguiente: "Con la denominación " Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.", se constituye una Sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima. Su régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , se acomodará íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y a lo establecido en los presentes Estatutos".
Por su parte, el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , excluye del ámbito de aplicación de la citada Ley (apartado 2), "Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1a del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2".
Y el artículo 27 de la misma Ley , bajo el epígrafe "jurisdicción competente", dispone: que será competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, las siguientes cuestiones, apartado 1, c):
"las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de éstas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley , cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública".
Y el apartado a) del número 2 del referido artículo, dispone que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:
"las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado anterior"
En el presente caso, la cuestión litigiosa atañe a la pretensión de que se declare nulo el contrato de compraventa de la vivienda y anexos (plaza de garaje, trastero), sita en la DIRECCION000, n° NUM002, portal NUM003, piso NUM004, de Madrid, efectuada entre la empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. de Madrid, efectuada entre la empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y la entidad mercantil Fidere Vivienda S.L. y en su caso ejercer el derecho de tanteo retracto en su caso que no se le haya ofrecido en forma o la reversión de la titularidad de dicha vivienda a un ente municipal. Por ello, atendiendo a la legislación antes expuesta, hay que considerar competente a la jurisdicción civil para conocer la pretensión deducida.
En este caso cabe aplicar la doctrina contenida en el auto del Tribunal Supremo, Sala del 61 LOPJ, 34/2014, recurso 29/14, de 5/12/2014 que dice:
"En fin, no está de más añadir que esta Sala especial de conflictos de competencia se ha pronunciado a favor de la jurisdicción civil en un supuesto similar en el que se reclamaban los daños ruinógenos y deficiencias constructivas derivadas de la construcción de viviendas por la mercantil "Instituto de la Vivienda de La Rioja, S.A.", en Sentencia de 18 de octubre de 2004 (conflicto de competencia n° 27/2004 ), cuando declaramos que "Por consiguiente no nos hallamos ante una Administración Pública ( art. 2.2 de la LRJAP -PAC 30/1.992, de 30 de noviembre), sino ante un ente con capital público que adopta forma societaria mercantil, cuya actividad se sujeta al Derecho Privado, salvo los concretos temas especificados -que no coinciden con el sometido a juicio- en que lo está al Derecho Administrativo.
Además, en todo caso, el art. 1.3,a) del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas excluye de su aplicación las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, aún creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general, cuando tengan carácter industrial o mercantil; y, a mayor abundamiento, los contratos de compraventa y ejecución de obra, de que nacen las acciones ejercitadas por la Comunidad actora, no tiene carácter administrativo, pues no hay "obra pública", sino civil ( art. 5.2.a ); 5.3 y 120 y ss. TRLCAP aprobado por RD Legislativo 2/2.000, de 16 de junio -modificado por Ley 13/2.003, de 23 de mayo-), de modo que, tratándose de contratos privados, y no administrativos, es competente el orden jurisdiccional civil ( arts. 93.3 TR Ley Contratos Administraciones Públicas ; y 2.b ) y 3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa )".
En aplicación del principio de unidad de doctrina debe declararse la falta de jurisdicción al ser competente para el enjuiciamiento de las pretensiones de la actora la jurisdicción civil toda vez que ni la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A (EMSV) es una administración pública ni el objeto del recurso es un acto administrativo estableciendo el apartado 2º del artículo 27 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que:
2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:
a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado anterior.
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores".
TERCERO.- En el caso presente, aunque la Sentencia objeto de ejecución dictada por esta Sala y Sección de 18 de noviembre de 2015 en el recurso de apelación 128/2014 cuyo fallo señalaba
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial y por la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. (EMVS)", representada por el Procurador Sr. Sánchez-Izquierdo Nieto, contra la sentencia de 29 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 132/2009 , condenándoles al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia hasta el límite fijado en esta sentencia.
Y que debemos estimar y estimamos la adhesión a la apelación formulada por y por adhesión por la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA COLONIA MUNICIPAL DE NUESTRA SEÑOA DE LAS VICTORIAS, representada por la Procurador Sra. Abellán Albertos contra la referida sentencia, que se revoca en parte, estimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la EMVS de 3 de junio de 2009 por la que se aprueban los criterios de enajenación de las viviendas y normas para llevar a cabo la regularización de los títulos de ocupación de los residentes en la Colonia Municipal de Nuestra Señora de las Victorias, que se declara nulo por no ser conforme a Derecho, condenándose a las partes demandas a la venta y cesión en arrendamiento de las viviendas en las mismas condiciones jurídicas y económicas establecidas para la venta y cesión en arrendamiento establecidas para la Colonia Girón, a establecer en fase de ejecución de sentencia.
Sus efectos se agotaron con la fijación de las condiciones de la venta y el arrendamiento, que además tendrían un efecto para el futuro, sin que del título de ejecución pueda entenderse que el mismo tiene efectos retroactivos respecto de compraventas efectuadas con anterioridad, y sin que esta jurisdicción tenga competencia para anular, rescindir o revocar un contrato de compraventa, que por otra parte no es un acto administrativo y a mayor abundamiento será la jurisdicción civil la que será la competente para determinar si un precio libremente aceptado por las partes resulta afectado por la sentencia anteriormente señalada", argumentación que hacemos extrapolable al caso concreto, en el que lo que se dilucida es si la promotora del incidente de ejecución y aquí apelante tiene o no derecho a que se formalice a su favor la venta de una de las viviendas sitas en la Colonia Girón.
Séptimo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la declaración de falta de jurisdicción de los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo para el conocimiento del asunto, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera o de esta segunda instancia, al sustentarse el pronunciamiento en la estimación de la concurrencia de un óbice procesal suscitado de oficio por el Tribunal ad quem.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
