Sentencia Contencioso-Administrativo 105/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 605/2021 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal de Ángel Jesús formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación inicialmente presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el mismo en fecha 7 de abril de 2020 por la deficiente asistencia médica que le fue dispensada en el Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz, con posterioridad, en fecha 23 de noviembre de 2021, el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid dictó acto expreso desestimando la misma reclamación.

La pretensión de la actora la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: En la demanda sostiene el actor que su representado fue sometido a una operación quirúrgica de adrenalectomía izquierda (extirpación de la glándula suprarrenal). Para la práctica de dicha cirugía se optó por la técnica laparoscópica, que fracasó y hubo de ser reconducida a una cirugía abierta. Consecuencia de ello se le hubo de extirpar el bazo, se le hubo de extirpar también la cola del páncreas y sufrió un infarto agudo del riñón izquierdo, por haberse seccionado un vaso sanguíneo que alimentaba la parte superior del riñón izquierdo. Además el mismo padeció una hemorragia que precisión se le transfundieran 3000 ml de sangre.

Sostiene que las consecuencias que ha descrito fueron debidas al uso de la cirugía laparoscópica sin poder localizar la glándula y al final tuvo que ser operado con una cirugía abierta después de todo el daño provocado.

Al recurrente se le detectó en el Centro de Asistencia Primaria un incidentaloma adrenal, el mismo padecía un dolor abdominal de meses de evolución y al realizársele una ecografía se le detectaron nódulos hepáticos realizándosele una resonancia magnética que detectó quistes y angiomas hepáticos, y una hiperplasia suprarrenal izquierda, por lo que fue derivado al Hospital Universitario de Torrejón de Ardoz, en lo sucesivo HUT, donde se confirmó este diagnóstico inicial, siendo precisado el 15 de febrero de 2018 como "síndrome de Cushing subclínico". El siguiente día 20 de febrero tras su revisión, se decide confirmar los niveles de hormona adrenocorticotrópica (ACTH), pues los niveles reflejados en el historial eran de 15,9, señalándose que si se confirma habría que descartar el origen hipofisario. El paciente sigue en estudio, y el 24 de mayo de 2019 se valora una hiperplasia suprarrenal nodular ovoidea en su vertiente superior de 22x26x16 mm con comportamiento de adenoma rico en lípidos sin cambios significativos desde el estudio inicial que impresiona en hipercotisolismo suprarrenal. En fecha 5 de julio de 2019, tras confirmarse este último diagnóstico y detectarse que el CLU (cortisol libre urinario) presenta valores normales se le remite a cirugía general digestiva para que se le realice una adrenalectomía izquierda.

El 17 de septiembre de 2019 se le interviene laparoscópicamente señalándose en el informe de alta del HUT en el que se refleja lo siguiente:

" Comentarios y Evolución: Paciente que ingresa para control posoperatorio. Tras comprobar estabilidad se suspende sedación y se extuba. Posteriormente el paciente evoluciona. HD estable. Anemización hasta 8,7 gr/dl sin repercusión clínica. Profilaxis con HBPM. Eupnecio. Insuficiencia respiratoria hipoxémica con necesidad de oxigenoterapia con GN. Fracaso renal agudo en resolución con diuresis espontánea de más de 2 litros. Cr 1,77 mg/dl y urea de 55 mg7dl. Sin alteraciones iónicas ni acidosis metabólica. Consciente. Sin signos de delirio. Analgesia convencional con metamizol y Paracetamol, con dosis puntual de Cl. Mórfico movilizándose al sillón. Dada la estabilidad clínica y hemodinámica se decide traslado a planta. Impresión Diagnostica:Lesión glándula suprarrenal sin traumad abier cavid abdominal, Adrenalectomía izquierda, pancreatectomía distal, esplenectomía, fracaso renal".

Con fecha 17 de octubre de 2019, se emite nuevo informe por el HUT en el cual se expresa lo siguiente

"Motivo de hospitalización: Fistula pancreática. Comentarios y Evolución: Paciente que ingresa en hospitalización domiciliaria tras posoperatorio complicado de adenoma suprarrenal. Se continuo tratamiento con pipertazo, completándose 2 semanas de antibioterapia. El paciente permanece estable y afebril, sin incidencias significativas. El débito por el drenaje es achocolatado y progresivamente va disminuyendo. Se realizó analítica de control que mostraba hiperpotasemia, que no se confirmó en gasometría venosa de control. Dada la estabilidad clínica actual se decide alta y control ambulatorio. Impresión diagnostica: Adenoma suprarrenal izquierdo+ hipercortisolismo. Hemorragia aguda intraoperatoria, fracaso renal agudo posoperatorio, infarto renal izquierdo (área interpolar posterior viable), neumonía nosocomial, fistula pancreática bajo manejo conservador, anemia"

Consta otro informe fechado el 12 de noviembre de 2019 en el que se reseñan las hojas de evolución del HUT en que se expresa:

" Evolución: hiperplasia SR nodular, con imagen nodular ovoidea en su vertiente superior de 22x26x16 mm con comportamiento de adenoma rico en lípidos sin cambios significativos respecto al estudio previo. Adrenalectomía izquierda + esplenopancreatectomia distal via abierta hemorragia aguda intraoperatoria, fracaso renal agudo posoperatorio infarto renal izquierdo (área interpolar posterior viable) neumonía nosocomial, fístula pancreática bajo manejo conservador)"

Consta un informe de anatomía patológica fechado el 22 de noviembre de 2019, en el que se valoran tanto las muestras de tejido suprarrenal , el bazo y una porción de la cola del páncreas, destacándose que, tanto el bazo como el páncreas son histológicamente normales, realizándose más análisis sobre el tejido suprarrenal, dicho informe reseña lo siguiente:

"Tipo de muestra: Pieza quirúrgica SI tumoral. Diagnóstico: Muestra A: Adrenalectomía izquierda: Histología compatible con adenoma, sin criterios histológicos de malignidad. Muestra B: Exéresis tumoración, pared abdominal: lipoma, no se observa atipia citológica. Comentarios: Muestra A: No se observa cápsula, aunque si morfología vagamente nodular con áreas sin médula adrenal lo que es compatible con adenoma a pesar de que histológicamente sea difícil su diferenciación con respecto a la hiperplasia adrenal"

Señala también en la demanda que el consentimiento informado que se realizó al recurrente era completamente genérico, sin que se detallasen los posibles riesgos personalizados del mismo, y, además carecía de la firma del mismo.

Sostiene que existe una vulneración de la lex artis ad hoc , toda vez (i) que se vulneró el derecho a la información por ser un consentimiento informado vago e impreciso en el que no se reflejaban los riesgos personalizados del recurrente, en cuanto que obeso y fumador (ii) la técnica quirúrgica laparoscópica fue muy deficiente produciéndose un sangrado masivo y la laceración pancreática y esplénica que motivo la pancreatectomía y esplenectomía por laparotomía subcostal, (iii) dada la inexistencia de separación de la tumoración adrenal izquierda con la grasa de Gerota se debió de convertir la técnica laparoscópica en laparotomía para no lesionar los órganos adyacentes, fundamentalmente la arteria y vena esplénica junto con el bazo y páncreas, (iv) también sufrió el paciente un fracaso renal agudo fruto de la deficiente técnica quirúrgica, y, finalmente, (v) considera que el daño fue absolutamente desproporcionado.

Considera que los daños padecidos por el recurrente son debidos por una actuación que califica de "grosera" con vulneración de la lex artis ad hoc, existiendo una relación de causalidad entre la deficiente actuación y el resultado dañoso. A su vez, señala que la extirpación iatrogénica del bazo y del páncreas, además de lesiones estéticas le producen lesiones de tipo funcional, debidas a la deficiente asistencia dispensada al recurrente, concluyendo que existe, a su juicio, una clara vulneración de la lex artis ad hoc, por lo siguiente (transcribimos el hecho 3º de la demanda) (folio 43 de los autos)

" 1º. Se trata de un paciente al que de manera incidental en una prueba de imagen (Resonancia Magnética) abdominal, se descubre una hiperplasia nodular de la glándula suprarrenal izda indicando cirugía por el endocrinólogo.

2º. Es intervenido por el Servicio de Cirugía el 17/09/19 de comienzo por laparoscopia y posteriormente por laparotomía abierta dadas las dificultades encontradas con lesión del bazo, cola pancreática y riñón izquierdo.

3º. En las piezas extirpadas hay confusión a la hora de interpretar por A. Patológica las biopsias siendo dudoso el hallazgo de tejido suprarrenal dadas las dificultades encontradas para localizar la glándula.

4º. Después de un postoperatorio complicado, actualmente el paciente continua con tratamiento similar al de antes de la intervención.

5º. No se han realizado pruebas de imagen en la evolución posterior a la intervención por tanto no se conoce el estado actual de la glándula si fue o no extirpada en la intervención.

6º. No hay control posterior por parte de endocrinología para justificar el tratamiento que el paciente lleva en la actualidad.

CONCLUSION FINAL: Se produjo una mala praxis a la hora de ejecutar la intervención con una duración excesiva del procedimiento y dudosa extirpación de la glándula según el análisis anatomopatológico con un incierto resultado dada la evolución del paciente y a la falta de información en endocrinología"

Tras ello el recurrente fundamenta en derecho como considera oportuno terminando con la súplica que hemos expresado en el antecedente 3º de esta sentencia.

En el trámite de conclusiones sucintas, tras reiterar lo expresado en la demanda, añade determinadas valoraciones realizadas por el perito judicial insaculado Dr. Raimundo, a las que luego nos referiremos, que al criterio del recurrente abundan en su tesis inicial.

TERCERO: Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid tras analizar los elementos que caracterizan la responsabilidad patrimonial de la Administración considera que, a la luz de los elementos que obran en el expediente no puede hablarse de vulneración alguna de la lex artis. Para ello aborda las conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria que señala lo siguiente:

" CONCLUSIONES

En la intervención quirúrgica realizada al paciente, adrenalectomía laparoscópica, se produjeron diferentes complicaciones, requiriéndose la conversión del procedimiento quirúrgico en una laparotomía subcostal izquierda.

La posibilidad de que ocurriera esta situación, así como la posibilidad de que se produjeran complicaciones, entre ellas las que presentó el paciente están descritas en el Consentimiento Informado, firmado previamente por el paciente, y donde no consta los riesgos tanto genérico como los personalizados, y en la bibliografía existente.

La anatomía patológica de a pieza extirpada confirma la existencia de un adenoma y la función renal se ha normalizado.

El paciente presenta alteraciones en la pared abdominal en relación con el abordaje quirúrgico que no pueden concretarse que se deban a una mala praxis".

De conformidad con lo expuesto la actuación ha sido en todo caso ajustada a Lex Artis."

Al lado de esto transcribe también el informe del Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo que expresa lo que sigue:

"Contestación a la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial:

Por todo lo antedicho:

1) No apreciamos vulneración del derecho a la información bajo ninguno de los argumentos que se exponen en la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial que se nos ha remitido, dado que todas las complicaciones que tuvieron lugar están explícitamente recogidas en el documento de consentimiento informado y este fue firmado por el paciente y el facultativo que le informó, como se evidencia en el documento con firma electrónica fechado el 16.7.2019,

2) Resulta obvio que las dificultades anatómicas encontradas (inexistencia de plano claro de separación entre la glándula suprarrenal izquierda, grasa abundante en relación con la obesidad del paciente, etc.) fueron la causa primordial por la que tuvieron lugar la hemorragia intraoperatoria y las lesiones no deseables de los órganos circundantes (cola pancreática, vasos esplénicos, riñón izquierdo), y que desencadenaron una sucesión compleja y poco evitable de eventos intraquirúrgicos "en cascada" -algo desgraciadamente frecuente en una actividad compleja como es cualquier tipo de cirugía mayor, (datos que ya vienen reflejados en el consentimiento informado firmado por el paciente).

Además, a nuestro juicio:

-La conversión a laparotomía no se demoró de forma excesiva ni empecinada, sino que se decidió en el momento en el que, ya controlada la hemorragia, se consideró verdaderamente agotada la vía laparoscópica para conseguir el acceso a la celda suprarrenal izquierda y la identificación de la glándula.

-Los medios que se emplearon, tanto técnicos y tecnológicos (instrumentos hemostáticos con y sin energía, capacidad técnica de sutura intracorpórea manual, etc.), como humanos (cirujanos experimentados, ayuda por otros especialistas con hábito en el área anatómica problema), nos parecen completamente adecuados.

-El desafortunado resultado de la compleja intervención y las complicaciones derivadas de ella, fueron consecuencia de una escalada de circunstancias de tan difícil control que, pese a haber puesto todos los medios a nuestro alcance, resultaron inevitables. Sí se consiguió, por el contrario, evitar complicaciones mayores como hubieran sido fístulas pancreáticas de mayor gravedad y más difícil control que la aparecida; infarto esplénico (con riesgo de necrosis, abscesos, etc); o incluso la no extirpación de la glándula suprarrenal objeto de la intervención.

Por lo tanto, encontramos desproporcionados y no justificados los términos de "técnica laparoscópica muy deficiente", "Clara negligencia", "actuación grosera", "deficiente actuación", "penuria negligente de medios empleados" o "descuido" que figuran en la solicitud de reclamación por responsabilidad patrimonial."

Al lado de esto, señala que el consentimiento informado es completo, y además está firmado. Y, finalmente, considera que la indemnización reclamada es excesiva, y, en todo caso deberá ser satisfecha por la entidad que gestiona en régimen de concierto el Hospital de Torrejón.

CUARTO: Precisadas ya las posiciones de las partes en este procedimiento, conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RCAs nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEXTO: Como hemos visto el primer reproche que hace el recurrente a la actuación administrativa es la falta de un consentimiento informado, pues señala primeramente que este no está firmado, y, en segundo lugar que el mismo es genérico y no detalla las eventuales complicaciones que podía padecer el recurrente, ni tampoco contempla las complicaciones personalizadas que, debido a las dolencias previas del recurrente (obesidad e hipertensión) podían producirse.

En cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Si examinamos con detalle el expediente podemos ver que la alegación es un tanto contradictoria en sus propios términos. En el expediente constan dos documentos de consentimiento informado. Uno que presenta el recurrente con su reclamación previa, y que obra a los folios (33 a 35 ea) que, efectivamente no aparece firmado, pero conviene retener el dato de todo punto relevante que dicho documento estaba en poder del recurrente y un segundo documento de consentimiento informado que obra a los folios 66 a 68 ea, que aparece firmado por alguien que se identifica como Ángel Jesús. Al serle dado traslado del expediente a la representación de este la misma no ha impugnado la firma del mismo, con lo cual carecemos de cualquier elemento que nos haga dudar de su autoría. Pero, es que, incluso si por hipótesis el documento informado que obrase en el expediente estuviese sin firmar, lo que como acabamos de decir, no es cierto. La alegación de la falta de firma del mismo carecería por completo de sentido, pues obrando en poder del recurrente dicho documento, es evidente que lo conocía. Es más, es práctica usual en los documentos que se expiden por duplicado, que cada parte firme el ejemplar de la contraria, de modo que la copia que se entrega a cada parte va suscrita por uno solo de los firmantes. Así ocurre en el caso de autos, el ejemplar del recurrente va suscrito por el facultativo ( vid folio 35) y el que custodia el hospital va suscrito por el paciente (folio 68), ninguna irregularidad hay en esto, y es obvio que existió un consentimiento informado el cual estaba suscrito por el paciente.

Dicho esto, veamos el contenido del documento. En él se expresan varios de las complicaciones que sufrió el recurrente. En efecto se indicaba al actor lo siguiente (folio 66 y 67 ea)

- La posibilidad de no conseguir la extirpación total o parcial de la glándula suprarrenal por vía laparoscópica y, como consecuencia de esto, tener que realizar una cirugía convencional.

- Persistencia de la sintomatología previa o parcialmente.

- Lesiones de las vísceras adyacentes (intestino, bazo, hígado etc) con las consecuencias de la complicación hemorrágica.

- Sangrado intraoperatorio con posibilidad de reintervención quirúrgica urgente

Como vemos, básicamente es lo que le pasó al recurrente, el mismo padeció una afectación iatrogénica del bazo y la cola del páncreas, que hubieron de serle extirpadas, a su vez padeció una rotura de vasos que le provocó un infarto renal, por el cual hubo de ser transfundido con tres litros de sangre, no pudiéndose haber culminado la operación laparoscópica inicialmente planteada teniendo que abordarse una cirugía abierta convencional.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 (RCAs 4891/2011) el consentimiento informado no puede convertirse en una suerte de "patente de corso" que libere a la Administración de cualquier reclamación, sino que sigue siendo necesario un análisis de la praxis médica para acreditar si hubo un quebranto de la lex artis ad hoc. Así lo ha dicho esta Sala y Sección en varias sentencias [ Vid sentencias de 4 de mayo de 2010 (Rec. 141/2010) 31 de marzo de 2016 (Rec. 1229/2012) 3 de febrero de 2017 (Rec. 929/2013), pues la firma de un documento de consentimiento informado no constituye una patente de corso para exculpar cualquier tipo de actuación ajena a la buena praxis, de la misma forma que tampoco mediante dicho documento se pueden recoger con absoluta minuciosidad y exhaustividad las complicaciones o riesgos, por mínimo que sean, de una intervención quirúrgica. En el caso que venimos analizando, se informa en los informes técnicos a los que nos hemos venido refiriendo que el paciente firmó el documento de consentimiento informado en el que se recogían, entre otros, riesgos de lesiones de órganos vecinos, siendo ésta una complicación surgida, recogiendo el documento firmado por la actora los que se consideran riesgos generales y riesgos específicos del procedimiento, y, entre ellos, la afectación de los órganos adyacentes, que fue lo que aquí desgraciadamente pasó.

SEPTIMO: Llegados a este punto veamos si hubo o no un quebranto de la lex artis en el caso sometido a nuestra consideración.

El recurrente considera, primeramente, a la vista del informe del Perito Dr. D. Alejandro José Domingo Gutiérrez, insaculado judicialmente, que, primeramente que la técnica laparoscópica no estaba indicada dada la obesidad previa del paciente , en segundo lugar que la opción quirúrgica no estaba indicada, en tercer lugar, que la operación no ha logrado su finalidad pues el paciente sigue en tratamiento por su hipertensión, prediabetes y el mantenimiento de su nivel elevado de cortisol , sosteniendo, además que no está claro que se haya extirpado la glándula suprarrenal afectada.

Aunque ahora nos referiremos al contenido del informe pericial de D. Raimundo, hemos de destacar que su formación no es la de un cirujano digestivo, sino la de un endocrinólogo. Fue la recurrente quien pidió que se hiciese la pericia por un único perito especialista en endocrinología (folio 55 vto. de los autos) con lo que entendemos que, pese a que las hace, las consideraciones sobre la elección y el desarrollo de la técnica laparoscópica tienen, a nuestro juicio, un valor muy relativo, el propio perito en la página 114 de los autos señala al hablar de la técnica quirúrgica que carece de " los conocimientos técnicos suficientes, ni la titulación adecuada para dictaminar si la intervención se realizó, o no, según la lex artis " a lo que añade, ... " Pero sí creo que estoy capacitado para hacerlo sobre una fase necesariamente preparatoria para la intervención que es la de la laparoscopia exploratoria y de la cual un endocrinólogo puede dar su opinión y que puede afectar al grado de responsabilidad del Servicio de Endocrinología del HUT en los daños que aparecieron después de la intervención, que se realizó.". Frente a esta afirmación, ya decimos que de valor muy relativo, lo cierto es que el informe del servicio de cirugía general y la Inspección sanitaria nos ponen de relieve que la técnica laparoscópica era la adecuada en el caso del recurrente (pág. 62 y 426 ea). En efecto, la Inspección médica nos pone de relieve lo siguiente:

" La laparoscopia es un procedimiento común en muchas especialidades quirúrgicas. Esta técnica se fundamenta en la visión e instrumentación de las vísceras abdominales por medio de pequeños orificios (colocación de 3 o 4 trocares) tras convertir una cavidad virtual, como es la cavidad peritoneal, en un espacio real mediante la insuflación de un gas. Se crea una cavidad de trabajo donde desarrollar los diversos procedimientos.

En la bibliografía consultada, en la descripción de la realización de la técnica durante la adrenalectomía laparoscópica izquierda, la movilización del bazo y de la cola del páncreas con la vena esplénica (bloque esplenopancreático) es la maniobra más útil ya que permite la localización de la glándula suprarrenal (a veces difícil en obesos con tumores pequeños) y crea el espacio imprescindible para la disección. "

Nos parece así, que la primera duda que suscita el recurrente queda despejada, y, no se puede afirmar, a priori, que la técnica quirúrgica no estuviese indicada. Pese a que el paciente era obeso, la hiperplasia suprarrenal nodular ovoidea que se le detectó previamente no era, precisamente pequeña, pues tenía unas dimensiones de 22x26x16 mm. Tampoco tenemos elementos para afirmar, que el desarrollo de dicha técnica fuese deficiente, pues el informe de servicio de cirugía nos pone de relieve las dificultades con las que se enfrentaron los cirujanos en el momento de la intervención.

Dicho esto, la segunda cuestión es más compleja, y en este punto echamos de menos alguna consideración de la Administración demandada sobre la necesidad, en un supuesto como el de autos de la opción quirúrgica. Si llegásemos a la conclusión de que la opción quirúrgica no era la adecuada, si sería posible establecer un nexo causal entre las lesiones iatrogénicas padecidas por el recurrente y la actuación médica, por ser esta innecesaria e inadecuada.

En este punto, si consideramos que, a priori, el dictamen del perito podría tener un valor de convicción pues se pronuncia sobre aspectos del saber científico que son de su especialidad. El perito expresa en este punto (folios 113 y 114 autos), aun cuando destaca que, en lo general se ha respetado la lex artis, cuestiona los siguientes elementos, que, a su juicio no aconsejaban la intervención quirúrgica, señalando (folio113 y 114 autos) lo siguiente:

"1.- En la sintomatología que presentaba el enfermo, se sobrevaloró la existencia y positividad de una obesidad, hipertensión arterial e intolerancia a la glucosa, que no eran específicas, ni exclusivas del hipercortisolismo, pues podían obedecer a muchas otras causas, como luego se demostró al persistir después de extirpar el tumor, según se refleja en el informe del Servicio de Endocrinología de fecha 24/02/20. Y en cambio, no se tuvo en cuenta, o se minusvaloro, la ausencia de otros síntomas que, aunque no necesarios, hubieran sido importantes a la hora de dudar más del diagnóstico de hipercortisolismo y buscar otras alternativas.

2.- En la valoración del Test de Nugent, que mide la supresión de las cifras de cortisol en sangre, con la administración de dexametasona, no se han tenido en cuenta algunos factores biológicos, psicológicos o sociológicos que presentaba el paciente, expuestos en algunas partes de la historia clínica, y que ponían en duda la fiabilidad, validez y especificidad de estas pruebas. Cuando el paciente es obeso, alcohólico o sufre estrés crónico, se dan con frecuencia falsos positivos o negativos, que puede inducir a error a la hora de admitir un diagnóstico, Precisamente esos tres factores, que pudieron haber falseado el resultado de la prueba, se daban en el paciente objeto de este informe. induciendo a un error que podía repercutir, no solo en el diagnóstico, sino también en el consejo de operar o no operar, si esta decisión la hubiera basado el Servicio de Endocrinología, fundamentalmente, en el resultado de esta prueba. Lo del estrés crónico, no lo vemos reflejado explícitamente en su historial, pero si implícitamente en su profesión habitual de conductor de un vehículo que transporta mucho dinero, con la responsabilidad que ello conlleva.

c.- A la hora de tomar la decisión de aconsejar o no la intervención, puede ser que se hubiera seguido un razonamiento lógico con unos datos conocidos reales, pero se hizo basándose en unos datos cuya validez, fiabilidad y especificidad no fue científicamente contrastada según la Lex Artix. Ello cual tuvo como consecuencia la decisión, a nuestro juicio equivocada, de aconsejar la intervención, que tuvo como consecuencia los daños causados motivo de la demanda. Afirmación que baso y resumo en los siguientes puntos

c.1.- No teníamos datos suficientes para afirmar con certeza que el tumor fuera benigno o maligno, al faltarnos datos histológicos, aunque los anatómicos dieran mayor cantidad de probabilidades a la benignidad y por lo tanto a inclinarse por un tratamiento conservador o intervencionista, si se aplicaban criterios preventivos

c. 2.- Faltaban algunos datos clínicos en la historia, para diagnosticar si el tumor es funcionante o no, si existía producía hipercortisolismo, o no, y que hubieran sido importantes, aunque no necesarios, a la hora de dar el diagnóstico exacto y de la conducta que se aconsejaba seguir. En este caso la ausencia de estos datos se minusvaloro, y que uniéndose a otros hubieran justificado más la decisión tomada. En cambio, se sobrevaloraron otros, como fueron la obesidad, hipertensión arterial, e intolerancia a la glucosa, que se demostró luego no fueron tan importantes y específicos a la hora de establecer un diagnóstico cuando se pudo demostrar que siguieron existiendo después de extirpar el tumor.

c.3.- Hay datos discordantes en los resultados de las pruebas funcionales como los del Test de Nugent y los niveles de Cortisol Urinario o ACTH en sangre, que nos debían haber hecho dudar sobre las premisas sobre las que se basaba el diagnóstico de Hipercorticismo Subclínico y las probabilidades de su existencia pero sobre todo que debían hacer razonar mejor sobre los riesgos y beneficios de una intervención quirúrgica ante un diagnóstico dudoso y optar por no aconsejar la intervención y seguir un tratamiento conservador.

c. 4.- Pero existían otras razones para abstenerse de aconsejar la intervención y técnica a seguir, si se hubiera tenido en cuenta factores, no dependientes del propio tumor, sino de circunstancias del propio enfermo, que añadían riesgos para que esta intervención dejara de ser eficaz y poco peligrosa. Es el caso de la Obesidad tipo II que aquejaba el paciente y que como se vio luego en la laparoscopia exploradora, supuso un grave riesgo para la realización de la intervención, su eficacia y la vida del operado.".

Como vemos el perito no era partidario de la opción quirúrgica , pues considera que no se agotaron los medios diagnósticos, puesto que la masa que presentaba el paciente no impresionaba malignidad ni tampoco había variado de tamaño, y, en un supuesto como el del paciente, era posible que las analíticas de Nugent dieran falsos positivos. No hay ningún elemento en el expediente, más allá de una conjetura que hace el perito sobre la ocupación del recurrente (conductor de un camión de seguridad en el que se transportan cantidades importantes de dinero), que nos permita hablar de estrés crónico del paciente, pues es conocida la relación entre el cortisol y el estrés. Además, consideramos que el criterio de no intervenir quirúrgicamente no nos acaba de parecer del todo acertado, pues creemos que se omite un dato, a nuestro juicio relevante, cual es los estudios de imagen previos, que desde agosto de 2017 le habían detectado una hiperplasia suprarrenal izquierda, que fue confirmada en sucesivos informes de fecha 25 de octubre de 2017, 15 y 20 de febrero de 2018, 9 de octubre de 2018, y 24 de mayo de 2019, lo que significa que, durante más de año y medio el paciente estuvo sometido a observación y seguimiento, con distintas pruebas de diagnóstico por imagen y analíticas, y, todas ellas detectaron hipercotisolismo suprarrenal secundario a la hiperplasia, que ya fue tratado farmacológicamente sin resultado positivo, con lo que, el tratamiento del síndrome de Cushing por vía quirúrgica era, pese, a la opinión discrepante del perito una opción perfectamente válida, al haberse agotado el tratamiento conservador, siendo un tratamiento útil ante esa dolencia, que, no olvidemos, estuvo en seguimiento farmacológico durante bastante más de año y medio, sin que se apreciase mejoría. En todo caso, y aunque la finalidad de la operación no fuera la extirpación del tumor, sino la exéresis de la glándula suprarrenal, no nos parece que ante la presencia de una hiperplasia como la que tenía el recurrente sea una decisión reprochable proceder quirúrgicamente, pues la no malignidad de la misma solo se confirmó con el estudio de anatomía patológica.

OCTAVO: Es cierto que el recurrente padeció unas lesiones iatrogénicas, consistentes en la exéresis del bazo y de la parte más distal del páncreas, pero, ya hemos dicho que esas lesiones figuraban en el consentimiento informado, y no tenemos elementos para saber si la intervención se realizó, como dice el actor de un modo descuidado o negligente. Antes bien, los elementos de los que dispone la sala abundan a lo contrario. Ciertamente se produjeron unas lesiones iatrogénicas al recurrente, pero de ellas no cabe inferir, ni un daño desproporcionado como apunta el actor, ni tampoco una negligencia o inobservancia de la lex artis, pues fue, precisamente al abrir por completo el campo quirúrgico cuando se apreciaron laceraciones tanto en el bazo como en la cola del páncreas, lo que motivó la exéresis total del primero y parcial del segundo. Tampoco se puede reprochar que no se eligiese la cirugía abierta convencional como primera opción, pues la presencia de la grasa de gerota y la dificultad de acceder a la glándula suprarrenal por unos planos quirúrgicos claros y seguros durante la disección laparoscópica no era algo previsible, por lo que tras el sangrado, que si era previsible y se puso los medios para remediarlo, se tomó la determinación de transformar la cirugía en convencional, lo que también se había advertido al recurrente.

Pese a que esas lesiones iatrogénicas se produjeron, hemos de señalar que es jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, en los supuestos de daño desproporcionado, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla " res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla " Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la " faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

La causa de las lesiones iatrogénicas no fue debida a una negligencia en la actuación de los cirujanos, sino que eran complicaciones posibles frente a las que se actuó adecuadamente poniendo los medios para paliar los resultados de las mismas.

NOVENO: Hay otro factor más que la Sala no puede dejar de considerar, no podemos compartir la conclusión de que no se haya extirpado la glándula suprarrenal. Los informes de anatomía patológica lo ponen de manifiesto (vid folio 356) sin que encontremos elementos para afirmar, como se hace por la parte, la no extirpación de la glándula suprarrenal. Tampoco podemos afirmar, como se hace por la parte, que la operación haya sido innecesaria pues informes posteriores al alta hospitalaria, aluden a la funcionalidad normal del riñón, y a la mejoría del paciente (vid folio 145 ea) de fecha 12 de noviembre de 2019 en el que se reseña que el paciente se encuentra bien, ha perdido peso, controla mejor la alimentación no presentando episodios de hipoglucemia, por lo que, se suspende el tratamiento con hidroaltesona para el eje adrenal y metformina porque se observa reserva pancreática (vid folio 147). En la revisión de 24 de febrero de 2020, se constata que se mantiene en igual estado, si bien se le vuelve a pautar metformina por prediabetes (vid folio 151). Tampoco tenemos elementos de juicio para suponer que con la adrenalectomía, que es la intervención a la que el recurrente se sometió, iba, como sugiere el recurrente en conclusiones, a perder peso, mejorar la hipertensión, y superar su intolerancia a la glucosa (vid folio 138 de los autos), sino que, como dijimos más arriba la posibilidad de la posible ineficacia de la intervención estaba contemplada en el consentimiento informado (vid folio 66 ea) cuando se alude a la posible "persistencia de la sintomatología previa total o parcialmente", con lo que el supuesto daño, no tendría la consideración de antijurídico.

Llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su in-debida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han sido valorados por la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, las lesiones iatrogénicas padecidas por Ángel Jesús, pues como hemos razonado no aprecia la Sala elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención dispensada al ahora recurrente Ángel Jesús aun cuando sea un hecho cierto e incontestable que el mismo ha perdido el bazo y la parte más distal del páncreas, lo cual es consecuencia directa de la intervención que ha sido objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Ángel Jesús contra la resolución de fecha 23 de noviembre de 2021 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente en fecha 7 de abril de 2020, resolución que, por no ser contraria a derecho, expresamente confirmamos.

y DECIMO: La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la " justa causa litigandi " en los recurrentes, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, pues como hemos concluido en el fundamento noveno, es un hecho cierto que el ahora recurrente padeció las lesiones iatrogénicas descritas, existiendo un indiscutible nexo causal entre tal lesión y la cirugía a la que se sometió el 17 de septiembre de 2019, aun cuando ese daño no sea antijurídico ni sea imputable a la Administración sanitaria, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,