Sentencia Contencioso-Administrativo 1076/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 578/2022 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Don Bernabe, don Braulio, doña Caridad y doña Estefanía han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 20 de abril de 2022 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 4 de agosto de 2020 para la indemnización, en la cantidad total de 196.226,10 euros, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento, el día 10 de julio de 2017, de don Eulalio, de 69 años de edad y, respectivamente, padre, esposo y hermano de los recurrentes, a causa de la mala praxis del Hospital Universitario Clínico San Carlos, a raíz de su ingreso para una intervención de implante de prótesis de rodilla el día 6 de julio, por falta de diagnóstico y tratamiento de la obstrucción intestinal que padecía, lo que provocó su fallecimiento.

Previo resumen de los hechos resultantes del expediente administrativo, la resolución de 20 de abril de 2022 desestimó la reclamación con fundamento en la historia clínica del paciente, los informes de los Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Medicina Interna y Cardiología, del Hospital Universitario Clínico San Carlos, todos ellos, y, teniendo en consideración el informe pericial aportado por los interesados, realizado por peritos de su designación, el informe de la Inspección Sanitaria, el informe del Médico Forense y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, concluyó que los reclamantes no habían justificado la concurrencia de los requisitos preceptivos para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haberse puesto de manifiesto que la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Clínico San Carlos fue conforme a la "lex artis", ya que no había quedado demostrado que el paciente sufrió una obstrucción intestinal, sino que padeció un íleo paralítico postoperatorio correctamente diagnosticado y tratado, y que actuó como posible desencadenante de inestabilidad hemodinámica secundaria, no siendo de apreciar retraso en el diagnóstico y en el tratamiento ni pérdida de la oportunidad terapéutica, por lo que la asistencia sanitaria se ajustó a la "lex artis".

Con exposición detallada de la asistencia sanitaria, apoyo en el dictamen de peritos de designación de parte que se aportó al expediente administrativo, e invocación de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como de doctrina jurisprudencial sobre su interpretación, se afirma en la demanda que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial porque los servicios sanitarios incurrieron en mala praxis por su actuar negligente y, subsidiariamente, en perdida de la oportunidad, habida cuenta de que la causa del fallecimiento de don Eulalio fue una obstrucción intestinal, de la que, pese a los síntomas, no se sospechó, por lo que, al no haberse valorado correctamente la situación clínica, no se realizaron pruebas para diagnosticarla y tratarla, determinando el empeoramiento del paciente y una perdida manifiesta de sus posibilidades de curación mediante un tratamiento precoz, de manera que el fallecimiento del paciente constituye un daño antijurídico que los recurrentes no tienen el deber jurídico de soportar y que se les ha de indemnizar en cuantía total de196.226,10 euros -más los intereses que correspondan-, que se desglosa en los siguientes conceptos y cantidades, calculadas de acuerdo con el baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, y la Resolución de 3 de octubre de 2017 de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, como criterio orientador:

"A favor de la viuda Dª Caridad: 136.126,23 €

Cónyuge viuda, de 64 años de edad a fecha del fallecimiento de su esposo en cuanto nacida el NUM000/1953, habiendo estado casada con el fallecido 43 años y 7 meses al haberse celebrado el matrimonio con el difunto el día 22/11/1973:

Tabla 1.A Perjuicio personal básico. Categoría 1

Hasta 15 años de convivencia, si la víctima tenía desde 67 a 80 años --> 70.175 €

Por cada año adicional de convivencia (28 años): 1002,50 x 28 años --> 28.070 €

Perjuicio patrimonial básico. Tabla 1 C Sin necesidad de justificación --> 401 €

Gastos de traslado del fallecido, de entierro, funeral y repatriación --> 1.923,17 €

Lucro cesante Tabla 1.C.1

60% de 59261,78 € ---> 35.557,06 €

La víctima se encontraba jubilado, ascendiendo el importe anual neto de la pensión que percibía en el momento de su fallecimiento a la cantidad de 25.375,98 €.

A favor del hijo D. Bernabe: 20.451 €

Tabla 1.A. Perjuicio personal básico.

Categoría 3 A cada hijo que tenga más de 30 años --> 20.050 €

Perjuicio patrimonial básico. Tabla 1 C Sin necesidad de justificación --> 401 €

A favor del hijo D. Braulio: 20.451 €

Tabla 1.A. Perjuicio personal básico. Categoría 3

A cada hijo que tenga más de 30 años --> 20.050 €

Perjuicio patrimonial básico.

Tabla 1 C Sin necesidad de justificación --> 401 €

A favor de la hermana del difunto, Dª Estefanía: 19.197,87 €

Tabla 1.A. Perjuicio personal básico. Categoría 4

A cada hermano que tenga más de 30 años --> 15.037,50 €

Perjuicio patrimonial básico.

Tabla 1 C Sin necesidad de justificación --> 401 €

Perjuicio particular del perjudicado único de su categoría (art 71)

25% sobre el perjuicio personal básico (15.037,50 €) --> 3.759,37€"

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, dado que, según resulta de la historia clínica, del informe de la Médico Forense y del informe de la Inspección Sanitaria, no concurrió mala praxis en la atención sanitaria prestada a don Eulalio, como se concluye en la resolución administrativa impugnada, al afirmar que la asistencia sanitaria ha sido adecuada o correcta con la "lex artis".

Igual pretensión desestimatoria deduce la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA, basándose en los informes antedichos y en el dictamen pericial de praxis aportado con el escrito de contestación a la demanda, concluyendo que la asistencia sanitaria se ajustó a la "lex artis", y oponiéndose motivadamente a los conceptos y cuantificación de la indemnización solicitada.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Puesto que en la resolución de 20 de abril de 2022 del Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid también se descarta la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

QUINTO. - Entre los principios básicos que la inspiran, el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

SEXTO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los mismos en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para su respectiva defensa.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que : "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

" En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SÉPTIMO. - En este caso la parte demandante ha aportado al proceso un dictamen pericial colegiado de praxis realizado por los peritos de su designación don Norberto, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y en Experto en Valoración del Daño Corporal, y don Pablo, Magister en Valoración del Daño Corporal.

En lo atinente a la praxis, el objeto del dictamen fue determinar si fueron correctos los procesos diagnóstico y asistencial de don Eulalio y si un diagnóstico y tratamiento correctos habrían influido en el pronóstico de su patología.

El dictamen, que en su momento se aportó al expediente administrativo, indica cuales han sido sus fuentes, incluye descripción de los hechos y consideraciones médico-legales sobre la obstrucción intestinal, diagnóstico y tratamiento, así como una valoración del caso.

Da respuesta a las preguntas formuladas, afirmando motivadamente que:

-" La valoración inadecuada de la situación clínica del paciente, la no comprensión de su íleo adinámico continuamente progresivo provocó la no realización de las necesarias pruebas diagnósticas de confirmación (TAC abdominal) y diferir "ad aeternum" un tratamiento urgente insustituible e inaplazable (sonda nasogástrica, cirugía descompresiva abdominal)".

"Por lo tanto, ni se completó adecuadamente el proceso diagnostico ni se implementaros todas las medidas terapéuticas necesarias y disponibles en la patología intercurrente del paciente".

-Se produjo así una pérdida de oportunidad manifiesta que empeoró de forma obvia e incuestionable el pronóstico del paciente" ·

El dictamen finaliza con las siguientes conclusiones médico-legales (las letras mayúsculas son del documento):

"1 ¿SE REALIZÓ UNA CORRECTA VALORACIÓN DE SU SITUACIÓN CLINICA) No. La valoración clínica de Don Eulalio fue negligente por el error diagnóstico y de minusvaloración de su gravedad y por tanto del aplazamiento indefinido del tratamiento adecuado.

2 ¿FUERON CORRECTOS LOS PROCESOS DIAGNOSTICO Y ASISTENCIAL DE DON Eulalio? No. De haberse realizado las pruebas diagnósticas necesarias y haber interpretado correctamente las que sí se hicieron, así como los antecedentes personales del paciente, la evolución del cuadro y su exploración física, se habría llegado a un diagnóstico temprano y a un conocimiento de la potencial gravedad del mismo y consecuentemente a un tratamiento precoz, habiéndose mejorado manifiestamente e incontrovertiblemente el pronóstico".

3. ¿UN DIAGNOSTICO Y TRATAMIENTO PRECOCES HABRÍAN INFLUIDO EN EL PRONOSTICO DE SU PATOLOGÍA? Por supuesto. Un diagnostico precoz de la obstrucción intestinal habría permitido una actuación temprana. Al no pedir ni valorar adecuadamente las pruebas diagnósticas necesarias se retrasó inexcusable y fatídicamente el diagnóstico y el tratamiento que hubiera podido curar al paciente. Por lo tanto, HUBO MALA PRSAXIS en la atención de Don Eulalio, tanto en los errores diagnósticos como en el retraso indefinido del tratamiento curativo, LO QUE SIGNIFICÓ UNA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD".

Posteriormente, ambos peritos explicaron y aclararon su dictamen contestando por escrito a las preguntas de las partes:

"Respecto a las cuestiones sobre las que se solicita aclaración por el juzgado en el caso de Eulalio, referimos lo siguiente:

1. Si el paciente se negó a ponerse la SNG lo que no se hizo fue informar al paciente e incluso a la familia que era un tratamiento imprescindible y que de no hacerse existía un riesgo muy elevado de fallecimiento. No consta en ninguna parte que se explicara al paciente la gravedad de su negativa y que pese a ello la mantuviera, lo que debería haberse dejado reflejado por escrito para atestiguarlo.

2. El intestino dejó de funcionar. Tanto si la causa es una obstrucción mecánica (una brida, una cicatriz de una cirugía antigua) o una "parálisis" de la musculatura lisa (síndrome de Ogilvie), el resultado es el mismo: El contenido intestinal no avanza, las heces y el gas van ensanchando las asas intestinales, provocando inflamación de la pared intestinal, hasta que se rompe, como un globo hinchado con más aire del que puede contener, perforando la pared intestinal y provocando una peritonitis.

3. Un TAC abdominal nos dice clara y contundentemente sí existe esa dilatación intestinal o no. Y por tanto nos indica indiscutiblemente el siguiente paso terapéutico, si es imprescindible operar o no, si no hay que hacer nada porque el intestino está bien o por el contrario requiere cirugía urgente, etc. Pero ante la sospecha es inexcusable hacerlo. Si no, no es posible descartar cuadro obstructivo / pseudooclusivo".

En el proceso también se ha practicado, a instancia de los recurrentes, una segunda prueba pericial de praxis, mediante el dictamen del perito judicial insaculado don Teodulfo, Especialista en Cirugía General y Digestivo y en Valoración del Daño Corporal.

Su objeto fue aclarar las preguntas que se le plantearon, contestándolas muy motivadamente y concluyendo:

1. Si se realizó o no una correcta valoración de la situación clínica del paciente D. Eulalio.

"No se realizó una valoración clínica ad Hoc del paciente (...)".

Para explicar esa conclusión el doctor Teodulfo describió los conceptos básicos de íleo adinámico, megacolon, y síndrome de Ogilvie (concepto, síntomas, complicaciones, diagnóstico y tratamiento), señalando que:

"Si bien es cierto que estos conceptos- diagnósticos se pueden superponer y confundir, para un facultativo el conocimiento de estos y sus diferencias debe de ser claras, ya que de ello dependerá la evolución, tratamiento y pronóstico del paciente, así como de la prevención y manejo de las complicaciones asociadas. Era preciso realizar un diagnóstico diferencial entre estas entidades".

2. Si fueron o no correctos los procesos diagnósticos y asistencial de Don Eulalio.

El perito, valorando las radiografías del paciente y teniendo en cuenta el informe de autopsia, contestó:

"A mi entender, los procesos diagnósticos no han sido correctos (...)"

Ha explicado su conclusión razonado que, en su opinión, el paciente presentó un síndrome de Ogilvie, que no se identificó debidamente en las radiografías y en las valoraciones, y que requería un tratamiento quirúrgico urgente, aunque tanto el megacolon como el Síndrome de Ogilvie pueden terminar produciendo un megacolon tóxico y una una perforación intestinal por la excesiva dilatación localizada del colon, por lo que:

"En definitiva, tanto la dilatación excesiva y sintomática del colon como el Megacolon Tóxico es una urgencia quirúrgica grave, dada la severidad y alto grado de complicaciones que se producen a nivel abdominal: peritonitis fecaloidea y sepsis. En el caso del peritado se omitió este diagnóstico.

.../...

La descripción exploratoria del abdomen era patológica, en ambos casos, los estudios analíticos patológicos, el peritado requería de la valoración urgente de un especialista en cirugía general - digestivo ante la existencia de un Abdomen Agudo por perforación intestinal".

3. Si se debió hacer conocer a D. Eulalio y a sus familiares información clara acerca de por qué era importante que le pusieran una sonda nasogástrica, que era una parte imprescindible del tratamiento y los elevados riesgos de morbimortalidad que afrontaba si no se le ponía. Si se debió firmar su negativa (a que le pusieran sonda nasogástrica) en un consentimiento informado.

"En primer lugar, en el caso del peritado, el trasladar la correcta información al paciente y a los familiares sobre la conveniencia y necesidad de colocarle una sonda nasogástrica es la opción correcta. Así, como indicarles a ambos, las posibles complicaciones de no realizar este procedimiento descompresivo del estómago e intestino delgado.

En segundo lugar, no es imprescindible que firme un consentimiento denegatorio de la realización de este procedimiento. Bastaría con que el facultativo deje reflejado por escrito en el historial clínico - evolutivo la no aceptación del paciente y que la familia está informada de tal situación".

4. Si un diagnóstico y tratamiento precoces habrían o no influido en el pronóstico de su patología

"Sí. Por un lado, la realización precoz de una radiografía de abdomen el día 08-07¬17 cuando ya presentaba la distensión abdominal hubiera orientado acerca de la patología subyacente y reconducido su manejo.

Y, en segundo lugar, la omisión diagnóstica del Síndrome de Ogilvie con la excesiva dilatación del colon a nivel del ciego y colon transverso que se objetivaba en la radiografía de abdomen realizada el 09-07-2017 a la 05:14 horas junto con el deterioro general, exploración patológica del abdomen y alteración analítica, hubiese orientado hacia una posible perforación colónica y evolución a un Megacolon Tóxico. Por lo tanto, hubiese sido candidato una intervención quirúrgica de urgencias para solucionar el cuadro abdominal en curso en ese momento hubiera detenido el proceso infeccioso y resuelto el problema de distención abdominal. Incluso de haberse objetivado y diagnosticado precozmente hubiera podido ser objeto de un tratamiento menos agresivo como una colonoscopia descompresiva".

5. Si hubo o no mala praxis y explique los motivos por los que concluye lo uno o lo otro.

"En el caso del paciente ha habido un error diagnóstico, que condujo al agravamiento y perforación colónica con el consecuente deterioro del estado general del peritado y finalmente su fallecimiento. Una correcta valoración de la situación clínica hubiera dirigido hacia una valoración urgente por parte del cirujano de guardia y un manejo distinto al recibido, en vez de mantener medidas clínicas conservadoras y atribuir el cuadro de deterioro a la patología cardiaca previa, que por cierto el especialista en cardiología no confirmó, si bien es cierto que en ese momento el 10-07-17 presentaba una fibrilación auricular de novo, el paciente tenía ya una acidosis metabólica muy grave consecuencia del foco digestivo.

A este respecto debo de remitirme al Informe de la Autopsia realizada que dice en el apartado de diagnósticos que el peritado presentaba una colitis del colon derecho con signos focales de peritonitis. Es una pena no poder contar con el estudio de la pieza de colon transverso para comprobar si existían también lesiones focales de peritonitis, o si en la apertura de las cavidades existía liquido libre intrabdominal. Por si sola, está entidad descrita en el colon derecho es mortal de necesidad si no se trata, es decir si no se realiza un acto quirúrgico urgente que extirpe la zona afectada por la colitis. Estos hallazgos anatomopatológicos sumados a la situación clínica, exploratoria y analítica del día 09-07-17 no hacen sino concluir que el deterioro general y fallecimiento se debió a la perforación y peritonitis focal del colon derecho, que a su vez presentaba la dilatación máxima en la radiografía realizada. Es obvio que la patología cardiaca del peritado fue un factor de comorbilidad importante, pero la causa que desencadena el deterioro general y fallecimiento, a mi entender, fue el cuadro abdominal".

6. Si hubo o no pérdida de oportunidad y explique los motivos por los que concluye lo uno o lo otro.

"Mi opinión es que, sí se perdió la oportunidad terapéutica del peritado al no identificar la gravedad de los hechos y complicaciones asociadas en casos de dilatación excesiva del colon y Megacolon Toxico, como las que presentaba el peritado. Es cierto que también se hubiera podido realizar el estudio radiológico 24 o 36 horas antes e incluso realizar una colonoscopia descompresiva como indican las pautas médicas para estos casos con porcentaje de éxitos resolutivos altos.

El peritado hubiera podido ser objeto de un tratamiento quirúrgico ad Hoc en ese momento el 09-07-17, ya que el cuadro estaba muy evolucionado y las medidas conservadoras en este curso del proceso son fútiles; si bien es cierto que, el peritado tenía enfermedades subyacentes que incrementaban la comorbilidad quirúrgica, justamente aquí radica la necesidad de evitar y prever el agravamiento de las enfermedades concomitantes y resolver el cuadro clínico urgente".

En sus posteriores explicaciones escritas el doctor Teodulfo contestó a las aclaraciones que se le pidieron con razonamientos y conclusiones similares a los ya expuestos en su dictamen pericial originario.

OCTAVO. - Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha aportado al proceso un dictamen de praxis, realizado por el perito de su designación don Benedicto, doctor en Medicina y Especialista en Medicina Interna, cuyo objeto fue determinar la atención recibida por don Eulalio en el postoperatorio de la prótesis de rodilla.

Es un dictamen muy motivado, en el que se han indicado sus fuentes, se ha resumido la historia clínica, y explicado los conceptos de obstrucción intestinal, cardiopatía isquémica y parada cardiorrespiratoria. Y, previo análisis de la práctica médica en el caso de autos, finaliza con las siguientes conclusiones:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. Enfermo de 69 años con cardiopatía isquémica grave que es intervenido de forma programada para colocación de prótesis total de rodilla por artrosis, sin incidencias en la cirugía el día 6 de julio

2. Dos días después (día 8) se detecta distensión abdominal que el enfermo no refería. Tenía mareo y palidez con anemia de 8.8, por lo que fue transfundido subiendo la hemoglobina a 11 g. Esta actuación es correcta ya que lo que presentaba el paciente son hallazgos normales en los tres primeros días de un postoperatorio de prótesis de rodilla. No estaba justificado hacer más exploraciones complementarias.

3. Al tercer día (9) aparece dolor abdominal y náuseas y una radiografía muestra signos sugestivos de obstrucción intestinal no mecánica (íleo adinámico). Se indica sonda nasogástrica, pero el paciente la rechaza por lo que se coloca sonda rectal con expulsión de gases.

4. Se realizó el tratamiento que precisaba, dentro de las preferencias del paciente que se negó a la colocación de sonda nasogástrica. En ese momento su colocación no era una urgencia vital pues se podía esperar a ver la evolución con la sonda rectal, antes de decidir una actuación diferente

5. Cinco horas después, la situación seguía más o menos igual por lo que se decidió, correctamente, ver la evolución, añadiendo eritromicina que estimula los movimientos intestinales. Hasta ese momento no se podía decir que el enfermo tenía un íleo adinámico porque no llevaba cuatro días de evolución y no estaba justificada ninguna exploración complementaría, como TAC abdominal

6. Si se hubiese realizado una TAC abdominal en ese momento, los hallazgos de la autopsia permiten asegurar que no hubiese aportado ninguna información significativa que permitiese hacer un tratamiento diferente.

7. El día 10 de julio el enfermo presentaba nuevos datos en la exploración física (estertores, arritmia) que hacían pensar en un nuevo proceso añadido y se hicieron nuevas exploraciones, electrocardiograma con fibrilación auricular, radiografía de tórax con derrame pleural izquierdo, ecocardiograma con FEVI 45%, siendo el anterior 80%, por lo que se diagnosticó de insuficiencia cardiaca iniciando tratamiento con perfusión de furosemida.

8. Los únicos factores desencadenantes de una agravación de insuficiencia cardiaca en este enfermo eran la anemia y la fibrilación auricular que fueron adecuadamente tratados y se solicitaron nuevas exploraciones para descartar tromboembolismo pulmonar que en la autopsia se comprobó que no tenía.

9. Unas tres horas después el enfermo presenta una parada cardiorrespiratoria en asistolia de la que no se recuperó después de 35 minutos de reanimación cardiopulmonar avanzada.

10. La autopsia descartó infarto agudo de miocardio y tromboembolismo pulmonar como causa de la muerte y encontró cardiopatía isquémica con estenosis severa de varias arterias coronarais, edema pulmonar y colitis con focos de peritonitis focal. Este último proceso justifica el dolor abdominal, pero no la muerte del enfermo.

11. No queda claro, incluso después de conocer el resultado de la autopsia, cual fue la causa de la PCR y muerte en este paciente, que es independiente de la actuación médica ya que el íleo adinámico y la insuficiencia cardiaca estaban recibiendo tratamiento antes de que el enfermo presentase la PCR.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Creo que la actuación médica seguida con este paciente fue correcta y acorde a lex artis ad hoc y no influyó en el fallecimiento del paciente".

Destacaremos también el informe la Inspección Sanitaria, realizado en fecha de 12 de julio de 2021 por el Médico Inspector don Eladio, que se ha basado en la historia clínica, y en los informes de los Servicios de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Medicina Interna y Cardiología del Hospital Clínico San Carlos.

El informe del Médico Inspector ha recogido los hechos resultantes de la historia clínica, considerado los informes de los servicios implicados, así como el informe de autopsia del Médico Forense. Tras explicar el ileo paralítico postoperatorio, ha examinado el caso y concluido que la asistencia prestada ha sido adecuada o correcta a la lex artis, sustentando su conclusión en el siguiente argumento:

"En el caso de D. Eulalio y una vez revisada la documentación que obra en el expediente así corno la bibliografía reseñada, en relación a la reclamación efectuada no se acredita la existencia de íleo obstructivo sino un íleo paralítico postoperatorio que fue correctamente diagnosticado y tratado además de realizarse las correspondientes pruebas complementarias que constan en el visor de imágenes de HORUS y descrita su interpretación en la historia clínica a la que tuvieron acceso las distintas especialidades participantes.

En ningún momento se acredita la existencia de obstrucción intestinal mecánica ni tampoco en el informe anatomopatológico realizado por la forense judicial.

La anemia postquirúrgica fue correctamente tratada y previa al desarrollo del íleo. La mala evolución del íleo paralítico es por complicarse al actuar de posible desencadenante de inestabilidad hemodinámica secundaria debido a la severa enfermedad de las arterias coronarias, como se pone de manifiesto en la descripción de la autopsia e informe de la forense y que fue causa de la muerte".

Por denuncia de doña Caridad y de don Braulio, el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid incoó las Diligencias Previas tramitadas con el número 1546/2017 de su registro, cuyo sobreseimiento provisional y archivo, al no haber quedado justificado el delito imputado, se acordó mediante auto de 24 de enero de 2018, confirmado en reposición por el de 8 de julio de 2019, que no fue recurrido en apelación.

La decisión judicial se adoptó con base en el informe de la Médico Forense de 30 de mayo de 2019 -que se aportó al expediente administrativo- que tuvo en consideración tanto la documentación medica obrante en los autos como el informe de autopsia. La Médico Forense refiere en su informe los antecedentes patológicos de don Eulalio, la intervención quirúrgica y el desarrollo del postoperatorio, la evolución y pruebas practicadas. Finalmente, atendidos los términos de la denuncia, hace referencia al informe de autopsia en los siguientes términos:

"-Quinto: Que, durante la realización de la Autopsia se procedió a la toma de muestras cadavéricas para su posterior estudio anatomo-patológico encaminado a poder establecer la causa de la muerte. Dicho estudio en informe emitido con fecha de 10 de enero de 2018 establece:

-Corazón: estudio microscópico: La coronaria derecha presenta paredes calcificadas con placas de ateroma que estenosan en más del 75%, tanto el segmento en el origen como aquel entre los dos stents implantados en la coronaria, como el posterior al segundo stent. En los segmentos de coronaria derecha con presencia de stent se reconoce, en ambos casos, una estenosis debida a la placa subyacente de entorno al 80%, con struts bien conservados e hiperplasia intimal con estenosis de en torno al 90% de la luz vascular.

La descendente anterior presenta paredes calcificadas, con un stent implantado con una estenosis en su luz del 70%. El segmento anterior al stent presenta placas de ateroma con una estenosis del 75% de la luz arterial.

Por otra parte, la marginal izquierda y la circunfleja presentan paredes calcificadas y placas de ateroma con una estenosis de sus luces del 70-80%, respectivamente.

Los by-pass descritos macroscópicamente presentan luces permeables a nivel microscópico a lo largo de sus recorridos.

En el miocardio del ventrículo derecho se observa ligera infiltración de tejido adiposo. En el miocardio del ventrículo izquierdo, se reconoce, de forma generalizada, miocitos de tamaño grande, algunas imágenes de fibrosis perivascular y aislados parches fibrosos pequeños.

Se establece diagnóstico consistente en: signos microscópicos de hipertrofia cardiaca. Ateromatosis coronaria severa de la arteria coronaria derecha, descendente anterior y circunfleja, y moderada de la marginal izquierda. Stents implantados en la coronaria derecha con una reestenosis severa de la luz en la descendente anterior con una estenosis moderada. By-pass con luces permeables.

-Pulmón: ambos completos con pleura lisa, con dibujo antracótico. A la presión, moderada salida de líquido espumoso, A los cortes seriados, focos de aspecto congestivo a nivel de parénquima de lóbulo inferior derecho. Estudio microscópico: se reconocen zonas de hiperdistensión de los espacios alveolares, focos de engrosamiento fibroso de algunos tabiques alveolares y de algunas regiones subpleurales. Acompaña de edema y congestión, con focal depósito de pigmento antracótico intersticial. En pulmón derecho se reconocen dos ramas arteriales dístales con presencia de trombos fibrinoplaquetarios con hematíes, En los ganglios linfáticos hiliares, así como en los peritraqueales se reconoce también depósito de pigmento antracótico,

Diagnóstico; focos de enfisema, edema y congestión pulmonar.

-A nivel intestinal: Estudio microscópico: en mucosa intestinal descrita macroscópicamente como verdosa, se reconoce una destrucción de la misma por severa inflamación neutrofilica que infiltra focalmente hasta el tejido adiposo con focal y aislada aposición de fibrina. Resto de la mucosa intestinal conservada, El apéndice cecal presenta material fecaloideo impactado en su luz con un adelgazamiento de su mucosa acompañado de inflamación de predominio linfocitario.

Se establece el diagnóstico de "colitis con signos focales de peritonitis. Apendicolito en apéndice cecal".

En dicho estudio...se establece el diagnóstico de patología consistente en:

-Signos de nefroangioesclerosis,

-Hepatitis crónica leve (ampliación fibroinflamatoria periportal)

-Quistes renales simples,

-Signos focales de edema cerebral.

-Sexto: Que de los datos obtenidos durante la autopsia, así como del resultado del estudio anatomo-patológico realizado se descarta la existencia de patología consistente en infarto agudo de miocardio, así como de tromboembolismo pulmonar como causa de muerte.

-Séptimo: Que la patología intestinal apreciada en el estudio anatomo-patológico justifica la sintomatología presentada por el interesado y por la que se procedió a realizar, durante su estancia hospitalaria, pruebas diagnósticas, seguimiento evolutivo e instauración de medidas terapéuticas que se estiman en todo momento adecuadas a la patología padecida.

Dicho cuadro experimentó un curso evolutivo desfavorable como así lo indica la presencia de peritonitis.

Como ya se estableció en el informe médico forense de autopsia, dicho cuadro no se considera de entidad suficiente para causar por sí mismo la muerte, si bien sí que ocasiona una desestabilización hemodinámica de la severa cardiopatía de base padecida y conocida por el interesado(establecida en los antecedentes patológicos y confirmada en estudio anatomo-patológico realizado) dando lugar a la aparición de un proceso arritmógeno, insuficiencia cardiorrespiratoria y edema agudo de pulmón con posterior parada cardiaca.

En base a lo anterior se establecen las siguientes conclusiones médico forenses:

Primera: que las medidas diagnósticas y terapéuticas establecidas durante el tiempo que D. Eulalio permaneció ingresado en el Hospital Clínico San Carlos se consideran en todo momento adecuadas a la patología presentada y conformes a Lex Artis.

-Segunda: Que, la ausencia de administración de "atenolol" durante la estancia hospitalaria no guarda relación alguna con la aparición de la patología intestinal padecida por el interesado y que se considera desencadenante de la desestabilización de la severa patología cardiaca de base padecida por el interesado, así como tampoco con la evolución desfavorable del cuadro padecido".

NOVENO. - Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso hace necesario acudir a los dictámenes periciales aportados por las partes, el informe de la Inspección Sanitaria, el informe de la Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, y el de autopsia.

A los efectos de su valoración, y con carácter previo, señalamos que:

1.- La Sala ha valorado las pruebas periciales a la luz de los datos objetivos que arroja el informe de autopsia porque en este proceso no se cuestiona la imparcialidad del Forense que la llevó a cabo, ni se pone en duda la objetividad y exhaustividad de los datos consignados en ella.

2.- Para concretar la secuencia de los actos de asistencia sanitaria en el Hospital Clínico San Carlos, tenemos en consideración la narración fáctica recogida en el informe de la Inspección Sanitaria, realizada con base en la historia clínica del paciente y no discutida por las partes. Es la siguiente:

"Con fecha 01 de marzo de 2017, el servicio de anestesiología realiza informe preanestésico para prótesis total de rodilla izquierda y se firma consentimiento informado de anestesia loco-regional. En el expediente consta firmado el consentimiento informado para implantación de prótesis de rodilla izquierda.

Son conocidos los antecedentes médicos (hipertensión arterial, dislipemia, cardiopatía isquémica (angina estable) con angioplastia percutánea y colocación de stent en coronaria derecha en 2006 y reintervención en 2009 por progresión de enfermedad colocándose dos stents en coronaria derecha y en seguimiento por cardiología) y antecedentes quirúrgicos (estenosis de canal lumbar a nivel de L4-L5 con fijación interespinosa y revascularización coronaria en 2015).

D. Eulalio ingresa el 06 de julio, la cirugía se lleva a cabo de forma programada, se Trata de una cirugía limpia, con profilaxis antibiótica, se describe en el protocolo/informe de intervención quirúrgica sin incidencias intraoperatoria.

El paciente evoluciona satisfactoriamente en planta, precisando rescate por dolor el día 07 de julio autorizándose la carga tras comprobación radiológica. En la historia se reseña hemoglobina de 9.9 gr/dl.

El 08 de julio se avisa al traumatólogo de guardia por palidez y mareos, en la exploración se reseña que hemodinámicamente está estable y abdomen distendido con ruidos hidroaéreos positivos, se solicita analítica (anemia 8.8) y se pauta dos concentrados de hemoglobina junto a media ampolla de furosemida y enemas.

El 09 de junio se acude a evaluar al paciente por dolor abdominal de 4 horas de evolución, no ha realizado evacuación desde el día del ingreso y sensación nauseosa, Se administra enema con escaso resultado pero sí expulsión de gases, presenta en la exploración distensión abdominal, ruidos hidroaéreos disminuidos y dolor generalizado a la palpación más intenso en hipogastrio y fosa iliaca derecha, se solicita radiografía de abdomen simple y se consulta con médico de guardia de especialidades para su valoración que es llevada a cabo a las 05:30 horas, continua hemodinámicamente estable, con abdomen distendido, ruidos hidroaéreos presentes en hemiabdomen derecho y más disminuidos en el izquierdo e hipogástrico, timpánico con dolor y defensa abdominal a la palpación en flancos y fosa iliaca derecha. La radiografía de abdomen se interpreta como megacolon sin poder descartar distensión de asas de delgado. El paciente se niega a que se le coloque sonda nasogástrica y refiere que tras sonda rectal ha mejorado bastante con la expulsión de gas. Se indica sonda rectal, por turnos, dieta absoluta y nueva valoración al pase de guardia para valorar sonda nasogástrica o repetir radiografía si no mejora.

A las 10:30 se realiza nueva valoración, el paciente está sentado, mareado, le acaban de lavar, está sudoroso, pálido, taquicárdico (frecuencia cardiaca 124, TA 92/42/ y saturación 98%), abdomen distendido, escasamente depresible, doloroso a la palpación superficial y profunda, sin auscultarse ruidos hidroaéreos. Se realiza el juicio clínico de íleo adinámico probablemente etiología multifactorial (inmovilidad, dolor, estreñimiento), se pauta motilium intravenoso cada 8 horas, eritromicina 100 mg intravenoso cada 8 horas como procinético y se mantiene dieta absoluta Corno segundo juicio clínico hipotensión arterial secundaria con taquicardia sinusal reactiva, se realiza electrocardiograma en ritmo sinusal, eje normal, QRS estrecho sin alteración secundaria de la repolarización, se mantiene dieta absoluta y se añade sueroterapia además de suspenderse tratamiento antihipertensivo. Corno tercer juicio clínico hiponatremia hipoosmolar pautándose sueroterapia.

Se solicitan pruebas complementarias, entre ellas radiografía abdominal de control.

El día 10 de julio es valorado por medicina interna a las 12:00 horas, está sudoroso, pálido y mal perfundido con TA 105/72, se auscultan crepitantes bibasales e hipoventilación, arrítmico con electrocardiograma de fibrilación auricular sin datos de patología aguda. Se realiza el juicio clínico de insuficiencia cardiaca/edema agudo de pulmón en relación a cirugía y fibrilación auricular, cardiopatía isquémica, además de los previos, se inicia tratamiento con amiodarona, cloruro mórfico, furosemida y se solicita analítica junto a radiografía torácica portátil.

Es valorado por cardiología, refiere comenzar con disnea desde el sábado (día 8) y disminución de diuresis, está sudoroso, taquipneico con tiraje evidente, TA 102/70, frecuencia cardiaca 120 con saturación basal de 89, exploración cardiológica arrítmica sin soplo, auscultación pulmonar con crepitantes hasta vértices, abdomen distendido, doloroso a la palpación en flanco derecho, no ruidos hidroaéreos, timpánico. Se realiza gasometría, radiografía de tórax (esternotomía, índice cardiotorácico en el límite, senos costofrénicos pinzados y derrame pleural izquierdo), radiografía de abdomen (dilatación de asas intestinales) y electrocardiograma (fibrilación auricular a 120 lpm, eje normal, QRS estrecho sin otras alteraciones) y ecotranstorácico (fracción eyección 45%, sin alteraciones de contractilidad, ventrículo dilatado moderadamente, insuficiencia mitral leve, aórtica leve y tricúspide leve-moderada). Con estos datos, el juicio clínico de cardiología es de fibrilación auricular de novo, edema agudo de pulmón añadiendo perfusión de furosemida y cloruro mórfico si precisara, se solicita gasometría venosa, analítica sanguínea y TAC torácico para descartar tromboembolismo pulmonar. Queda pendiente de reevaluación y se comenta el caso con Digestivo.

A las 15:37 horas es atendido por UCI por parada cardiorrespiratoria, se inician maniobras de RCP avanzada, compresiones torácicas, entubación orotraqueal (dificultada por aspiración de abundante contenido gástrico bilioso), adrenalina y bicarbonato, a los 25 minutos entra en fibrilación ventricular y tras un choque de 200 julios pasa a asistolia nuevamente, tras 35 minutos de la parada no recuperada se suspende la reanimación y se informa a la familia. Se solicita necropsia que queda anulada porque el juzgado de guardia comunica que se realizará autopsia judicial".

3.- Se ha de señalar que ninguno de los dictámenes periciales acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Precisamente por eso, la Sala no atribuye fuerza de convicción relevante al dictamen pericial colegiado realizado por los doctores Norberto y Pablo, habida cuenta de que su especialización, en Valoración del Daño Corporal, no es la adecuada para la valoración de la praxis en el caso de autos.

4.- Sí consideramos adecuada la capacitación técnica del perito judicial, don Teodulfo, Especialista en Cirugía General y Digestivo, y cuya independencia de las partes es óptima.

Sin embargo, el dictamen y las contestaciones escritas posteriores del doctor Teodulfo no han logrado acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se reclama en este proceso porque no ha probado la mala praxis ni la falta de utilización de los medios de diagnóstico y de tratamiento que determinantes de la perdida de la oportunidad terapéutica, por las siguientes razones:

El doctor Teodulfo no ha explicado por qué considera contrapuestos los diagnósticos de megacolon y de íleo adinámico; tampoco aclara por qué era preciso realizar un diagnóstico diferencial con " otros procesos similares" - que no identifica- u " otros procesos obstructivos" -de entre los que solo cita el Síndrome de Ogilvie-, ni a qué momento refiere tal necesidad. Y llama la atención que parezca reprochar la falta de diagnóstico diferencial en relación a los tumores de colon obstructivos, ya que no existe razones para pensar que dicha patología pudiera concurrir.

Pero, sobre todo, no ha tenido en consideración que: cuando el 9 de junio se diagnosticó el megacolon, no se descartó la distensión de asas del intestino delgado, ni que, cuando ese mismo día se volvió a valorar al paciente y se llegó al juicio clínico de íleo adinámico de probable etiología multifactorial, también se formularon otros juicios clínicos: un segundo de hipotensión arterial secundaria con taquicardia sinusal reactiva, y un tercer juicio clínico de hiponatremia hipoosmolar. Se añade que el doctor Teodulfo, no ha descartado el acierto de esos juicios clínicos, ni ha afirmado que fueran incongruentes con los síntomas y signos del paciente. Y lo mismo cabe predicar respecto del juicio clínico que se agrega a los previos en la valoración del día 10 de julio, de insuficiencia cardiaca/edema agudo de pulmón en relación a cirugía y fibrilación auricular y cardiopatía isquémica.

Afirma el perito judicial que, si el día 8 de julio se hubiera realizado una radiografía de abdomen, se habría podido orientar la patología subyacente, pero no da explicaciones acerca de por qué no era orientativa la analítica que entonces se solicitó, además de obviar el hecho de que esa radiografía sí se hizo al día siguiente -y también después-, sin que el dictamen se pronuncie acerca del valor orientativo diagnóstico de las radiografías efectivamente realizadas.

Sobre la tesis de que el paciente presentó un Síndrome de Ogilvie y que para su diagnóstico era preciso realizar un TAC abdominal, el perito judicial guarda silencio acerca de en qué momento evolutivo debió efectuarse esa prueba, y nada dice sobre el valor diagnostico que pudieran tener las pruebas que sí se hicieron, ni por qué eran insuficientes: el día 8 de julio, analítica; el día 9, radiografía de abdomen; el 10, electrocardiograma, dos radiografías abdominales y una de tórax, gasometría, electrocardiograma, eco-transtorácico, analítica sanguínea y TAC torácico.

El dictamen hace abstracción de que el paciente fue valorado por varios servicios hospitalarios, y no examina la relevancia de los tratamientos que se pautaron: el 8 de julio, dos concentrados de hemoglobina junto a media ampolla de furosemida y enemas; el 9, enema, sonda rectal y dieta absoluta, motilium intravenoso, eritromicina y sueroterapia; el día 10, se inició tratamiento con amiodarona, cloruro mórfico, y furosemida.

Sostiene el perito judicial que era necesario realizar una intervención quirúrgica urgente -aunque no ha concretado en qué momento se presentó la urgencia-, lo que justifica afirmando que la severidad de las complicaciones existentes a nivel abdominal podía producir peritonitis fecaloidea y sepsis, y que el paciente padeció una obstrucción intestinal que provocó una perforación intestinal que le causó la muerte.

Pero el informe de autopsia no revela sepsis, y, aunque sí recoge destrucción de la mucosa intestinal "por severa inflamación neutrofilica que infiltra focalmente hasta el tejido adiposo con focal y aislada aposición de fibrina" y material fecaloideo en el apéndice cecal "impactado en su luz con un adelgazamiento de su mucosa acompañado de inflamación de predominio linfocitario", el doctor Teodulfo no expone cuáles son sus argumentos para desvirtuar el diagnostico de "colitis con signos focales de peritonitis. Apendicolito en apéndice cecal" del informe de autopsia, ni tampoco la conclusión de la Médico Forense de que el cuadro intestinal "no se considera de entidad suficiente para causar por sí mismo la muerte".

De otra parte, el perito judicial tampoco da trascendencia, a los antecedentes patológicos de base del paciente, que eran muchos: junto a las intervenciones quirúrgicas en 2005, 2006 y 2009, recordemos que, en el estudio microscópico del corazón, la autopsia reveló los siguientes datos:

"La coronaria derecha presenta paredes calcificadas con placas de ateroma que estenosan en más del 75%, tanto el segmento en el origen como aquel entre los dos stents implantados en la coronaria, como el posterior al segundo stent. En los segmentos de coronaria derecha con presencia de stent se reconoce, en ambos casos, una estenosis debida a la placa subyacente de entorno al 80%, con struts bien conservados e hiperplasia intimal con estenosis de en torno al 90% de la luz vascular.

La descendente anterior presenta paredes calcificadas, con un stent implantado con una estenosis en su luz del 70%. El segmento anterior al stent presenta placas de ateroma con una estenosis del 75% de la luz arterial.

Por otra parte, la marginal izquierda y la circunfleja presentan paredes calcificadas y placas de ateroma con una estenosis de sus luces del 70-80%, respectivamente.

Los by-pass descritos macroscópicamente presentan luces permeables a nivel microscópico a lo largo de sus recorridos.

En el miocardio del ventrículo derecho se observa ligera infiltración de tejido adiposo. En el miocardio del ventrículo izquierdo, se reconoce, de forma generalizada, miocitos de tamaño grande, algunas imágenes de fibrosis perivascular y aislados parches fibrosos pequeños.

Se establece diagnóstico consistente en: signos microscópicos de hipertrofia cardiaca. Ateromatosis coronaria severa de la arteria coronaria derecha, descendente anterior y circunfleja, y moderada de la marginal izquierda. Stents implantados en la coronaria derecha con una reestenosis severa de la luz en la descendente anterior con una estenosis moderada. By-pass con luces permeables".

De ahí la conclusión de la autopsia de que el cuadro abdominal ocasionó una desestabilización hemodinámica de la severa cardiopatía de base que don Eulalio padecía, " dando lugar a la aparición de un proceso arritmógeno, insuficiencia cardiorrespiratoria y edema agudo de pulmón con posterior parada cardiaca".

Sin embargo, el perito judicial no ha expuesto las razones por las que considera que la parada cardiaca no fue provocada por esas causas, que están en la base del dictamen realizado por el perito designado por SHAM -aunque con matices-, don Benedicto, Especialista en Medicina Interna, y del informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

La afirmación tajante del perito judicial de que el paciente falleció por mala praxis o, por falta de empleo de los medios necesarios y disponibles para diagnosticar y tratar una obstrucción intestinal y evitar que se produjera la perforación que provocó el fallecimiento, no se compadece con los datos que arrojó la autopsia, pese a su extraordinaria relevancia en la determinación de la causa de la muerte. Además, el perito judicial no ha valorado todos los síntomas y los signos existentes, porque ha prescindido de los derivados de la cardiopatía; no se ha pronunciado sobre los medios diagnósticos y terapéuticos utilizados para tratarla ni sobre su relevancia para el resultado final; y su opinión no está respaldada por la valoración de la Inspección Sanitaria y de la Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, ni por el dictamen del perito designado por SHAM.

Los dos primeros informes están motivados, son coherentes con la historia clínica del paciente y con los datos recogidos en el de autopsia. Sus autores son independientes de las partes del proceso, de lo que se deriva la imparcialidad de sus apreciaciones y juicios al no guardar ningún tipo de relación con los intereses en juego, y han tenido en consideración cuantos hechos se han precisado para valorar el caso objetiva y equilibradamente.

Además, sus consideraciones y conclusiones son compatibles entre sí y con el motivado dictamen del doctor Benedicto, todo lo cual permite atribuir la mayor fuerza de convicción a los informes de la Inspección, de la Médico Forense y al dictamen del perito designado por SHAM, frente al dictamen del perito judicial, cuyas deficiencias hemos explicado anteriormente.

Tampoco procede acoger el motivo de recurso que imputa vulneración de la "lex artis" al insuficiente contenido de la información al paciente en relación a las consecuencias de haber rechazado la sonda nasogástrica porque la normativa aplicable al caso no requiere que esa información se dé por escrito, no se ha acreditado que la sonda rectal estuviera contraindicada -de hecho, mejoró la expulsión de gas- ni se ha probado que el fallecimiento del paciente haya tenido relación con su negativa a que se colocara sonda nasogástrica.

De todo lo anterior se concluye que la parte actora no ha logrado acreditar en este proceso los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama, habida cuenta de que no ha demostrado que don Eulalio falleció a consecuencia una perforación intestinal provocada por una obstrucción intestinal no diagnosticada ni tratada. Y tampoco ha probado que los servicios sanitarios incurrieron en mala praxis, en error de diagnóstico y tratamiento del paciente o en falta de utilización de los medios disponibles, de manera que los recurrentes no han probado que el fallecimiento sea imputable a una actuación negligente o incorrecta de los servicios sanitarios, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no es procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, ya que el recurso contencioso administrativo se interpuso con apoyo en un dictamen pericial previo y el resultado de la prueba practicada, en especial, el dictamen del perito judicial, revela que el caso presentaba serias dudas de hecho.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,