Sentencia Contencioso-Administrativo 927/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 359/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo especial, para la protección de los derechos fundamentales, el protocolo sanitario del campeonato oficial, de Selecciones Territoriales de la Real Federación Española de Balonmano, a celebrar en Murcia, los días 9 a 14 de abril de 2022, en lo relativo a la obligación de presentar un certificado de vacunación, Covid-19, con pauta completa, impugnando, exclusivamente, los siguientes apartados:

Punto 2 del Protocolo de Medidas Generales, que establece que todos los componentes de las selecciones deberán tener subido, en su área privada, el referido certificado, emitido por el Servicio Público de Salud, antes del inicio de la competición, estableciendo que los que carezcan del mismo no estarán autorizados a participar en ningún partido.

Punto 4 del Protocolo de Obligaciones y Recomendaciones, que reproduce dicha obligación, que se extiende a la prensa, periodistas, fotógrafos, cámaras, etc., que estén en "zona roja" o vayan a realizar entrevistas en zona mixta.

Punto 5 del Protocolo de Gestión de Casos, cuyo primer apartado establece que, si se produjera un resultado positivo en algún momento del evento, la persona afectada habría de quedar aislada en su habitación del hotel; y si se tratase de un menor de edad, deberá permanecer con un adulto responsable de la selección, y ponerlo en conocimiento inmediato de sus padres o tutores.

En el suplico de la demanda se solicita que se ejercita una pretensión revocatoria de los antedichos extremos, del citado Protocolo.

SEGUNDO.- Primeramente ha de resolverse la petición formulada por la parte recurrida, en orden a la desestimación del presente procedimiento por haber perdido su objeto, ya que el referido campeonato se celebró en el mes de abril de 2022, y ya no es posible revertir la situación y permitir que la hija de los recurrentes participe en el mismo.

El referido motivo ha de ser desestimado, reproduciendo las razones reflejadas en el auto de 10 de junio de 2022, por el que se desestimó las causas de inadmisión invocadas por la parte recurrente, que se dan aquí por reproducidas; y, que se han transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La sentencia de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, nº 1569/2020, de 20 de noviembre de 2020, recurso 140/2020, recoge:

"Esta Sala considera que no se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del recurso por el hecho de que la Orden SND/4222/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. haya perdido su vigencia por mor de la disposición final segunda que mantiene su eficacia durante toda la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas.

La razón esencial es que, tal cual manifiesta el Ministerio Fiscal, nos encontramos ante un proceso especial de protección de derechos fundamentales en que se cuestionan actos que hubieran podido causar una lesión durante la vigencia de la norma. No estamos, pues, ante los supuestos enjuiciados en las STS de 8 de junio de 2004 (recurso 219/2000) (EDJ 2004/60709), 21 de febrero de 2020 (casación 4528/2017), invocados por la Abogada del Estado y que fueron sustanciados por el procedimiento ordinario.

De ser estimatoria la sentencia no tendría más alcance que el puramente declarativo. Más tal hipotética conclusión no convierte en innecesario un pronunciamiento del Tribunal.

Por ello el recurso no ha perdido su objeto ya que el acogimiento de la pretensión del recurrente supondría la reparación del derecho fundamental supuestamente cercenado...".

TERCERO.- Por la parte recurrente, en su demanda se aduce, con carácter previo que el Protocolo es nulo de pleno derecho, por aplicación de los artículos 24 y 9 de la CE, en la medida que, por no existir expediente administrativo para su elaboración (la recurrida ha informado que no existe) se les ocasiona evidente indefensión.

Dicho motivo ha de decaer, en la medida, como informa el Ministerio Fiscal, que la existencia de expediente administrativo, en los términos previstos por el artículo 70 de la Ley 39/2015, es un instrumento apto para que la parte pueda conocer la génesis de la actuación administrativa, pueda impugnarla y los Tribunales puedan enjuiciar las alegaciones de las partes, garantizándola adecuada tutela judicial efectiva.

Pero, como defecto de forma, no sería constitutiva de nulidad radical del artículo 47 de la LPC, sino de anulabilidad, de su artículo 48.2, en lo que es indispensable que el defecto de forma, produzca una indefensión real o material al interesado y no meramente formal o hipotética. Y, en el caso de autos, se han aportado, principalmente, por la propia parte actora, todos los antecedentes disponibles; habiendo podido proponer la prueba que ha considerado relevante. Por lo que, ninguna indefensión real o significativa se le habría causado por la inexistencia del expediente administrativo.

Todo ello, sin prescindir del hecho que, la propia LJCA posibilita la prosecución y resolución del recurso contencioso-administrativo, en su artículo 53, para los casos en que no se remita por la Administración el expediente administrativo; sin que ello implique, necesariamente, la estimación automática del recurso.

CUARTO.- La sentencia de 16 de febrero de 2001 de la Sec. 8ª, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, establece que: "en primer término, conviene recordar, que el cauce procesal elegido por el recurrente para el ejercicio de su pretensión impugnatoria es el especial establecido en los artículos 114 y ss. de la LJCA, destinado única y exclusivamente, a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución. Quedan, por consiguiente, fuera de esta vía, preferente y sumaria, cuantas cuestiones afecten a la mera legalidad ordinaria jurídico-administrativa del acto impugnado, en la medida que no implique, al propio tiempo, vulneración de los precitados derechos. Partiendo de este presupuesto y ciñéndonos al estricto ámbito de este apelación, la Sala habrá de limitar su actuación jurisdiccional a determinar sí el acto impugnado incide negativamente o vulnera los -citados derechos".

El artículo 121.2 de la LJ establece que "La sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo". En la exposición de motivos de la actual LJ se alude a las importantes variaciones sobre la normativa vigente para corregir el deterioro a que se había visto abocado el anterior procedimiento de protección de dichos Derechos. La actual Ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible, en muchos casos, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos; ahora bien, sí el desarrollo de éste proceso se aproxima demasiado al análisis de la legalidad ordinaria, el resultado -el aumento del número de procesos tramitados por este procedimiento- puede ser contrario al objetivo que pretende el legislador, por lo que hay que buscar un equilibrio entre ambas posibilidades. La doctrina que interpreta la actual regulación del citado proceso establece que parece superada la antigua imposibilidad a examinar en el presente procedimiento cuestiones de hecho.

En el presente procedimiento no cabe discutir cuestiones de legalidad ordinaria ( STS 27 de noviembre 1992 y 6 de abril de 1993), "que no se puede utilizar el proceso especial cuando para determinar la vulneración de un derecho fundamental, es preciso, previamente, emitir un juicio de legalidad ordinaria" ( STS 15-12-92, entre otras), y que "no existe inconveniente para que se pronuncie una decisión de inadmisión, incluso en sentencia, cuando es evidente sin más complejos análisis que un determinado conflicto no afecta a un derecho fundamental, tutelable por el cauce especial de la Ley 62/78".

QUINTO.- Como refiere el Ministerio Fiscal, con remisión a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 11/1981, de 8 de abril, los derechos fundamentales, recogidos en la Constitución Española, no son ilimitados ni absolutos; no solo por su propio contenido esencial o que en la propia redacción de la propia Constitución, en ocasiones, se establecen ciertas restricciones o limitaciones a los mismos; sino que es inevitable que los respectivos derechos y libertades fundamentales han de coexistir entre ellos, siendo preciso garantizar una cohabitación ordenada de todos ellos, para una adecuada aplicación de todos los derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos.

En este sentido se pronuncia, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo nº 1112/2021, de 14 de septiembre de 2021, recurso 5909/2021, (criterios que se reproducen en su posterior sentencia nº 1412/2021, de 1 de diciembre, recurso 8074/2021), que dispone:

"Las limitaciones de los derechos fundamentales

Sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/1981, 8 de abril (EDJ 1981/11), y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. No. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/1984, de 26 de noviembre (EDJ 1984/110)), o la investigación de la paternidad ( STC 7/1994, 17 de enero (EDJ 1994/152)), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (EDL 2002/44837), básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el artículo 16.3 de la citada Ley 41/2002 -de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente uy de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica-, establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre (EDL 2011/217725), General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de "la exhibición" de dichos certificados en "el momento de acceso" al local, y expresamente establece una prohibición, pues "no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos". De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental.

Quizá mayor incidencia podría tener la medida sobre el derecho fundamental a la libre circulación de las personas, y sin embargo tal exigencia de exhibición de documentación ha sido implantada, en el seno de la Unión Europea, con carácter general en el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2021 (EDL 2021/20516), relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados COVID-19 interoperables de vacunación, de prueba diagnóstica y de recuperación (certificado Covid digital de la UE) a fin de facilitar la libre circulación durante la pandemia Covid-19. En el citado Reglamento se indica que resulta conforme con el Derecho de la Unión que los Estados miembros puedan limitar el derecho fundamental a la libre circulación por motivos de salud pública.

Del mismo modo que medidas similares se han autorizado, incluso con mayor amplitud, en otros países de la UE, como el caso de Francia, tras la Decisión nº 2021-824 DC de 5 de agosto de 2021, del Consejo Constitucional.

En concreto, el expresado Reglamento de la UE citado establece, en el considerando 13, que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de limitar la propagación del SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible, de conformidad con la Recomendación (UE) 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular, a las personas vacunadas, según el principio de cautela, en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión....

Sentado, pues, que el derecho fundamental a la protección de datos no resulta limitado por la medida que se pretende, y que los derechos fundamentales a la igualdad y a la intimidad proyectan una tenue intensidad cuando se enfrentan con la poderosa presencia de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, y con la protección de la salud que defiende el interés general de todos a sobrevivir a la Covid-19, nos corresponde seguidamente examinar y concretar, aunque la respuesta ya se infiere de lo expuesto, si la medida exigida resulta necesaria e idónea para conseguir el fin perseguido, en definitiva, si resulta proporcionada. Dicho de otro modo, debemos abordar esa proporcionalidad en sentido amplio, que incluye el juicio de idoneidad sobre si la medida resulta adecuada, idónea y apta para alcanzar el fin que se propone (i), el juicio de necesidad sobre si la medida es la única e imprescindible al no haber otra menos intensa que alcance el mismo resultado (ii), y la proporcionalidad estricta que se concreta en el sacrificio que impone la medida no debe resultar excesivo en relación con el interés que protege dicha actuación (iii)....

El citado informe señala que la "transmisión de la Covid-19 entre los vacunados es mucho menor al de los no vacunados, no sólo porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en caso de infectarse por la Covid- 19 la tasa de ataque secundaria de los casos Covid vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundaria de los casos Covid no vacunados" Añadiendo que "las personas no vacunadas reducen significativamente su riesgo de infectarse y desarrollar la Covid-19 en el caso de entrar en contacto con un caso Covid que sí está vacunado".

También reconoce el citado informe, y el informe de la Subdirectora General de Información sobre Salud y Epidemiología, y miembro del Comité Clínico, que la implantación de dicha medida ha servido de medida de fomento de la vacunación y del control epidemiológico de la misma, pues "ha permitido aumentar el control de la enfermedad incentivando la vacunación", y "los cribados de pruebas diagnósticas entre aquellas personal aún no vacunadas (...) ha favorecido un diagnóstico precoz de casos".

El contenido de los detallados informes pone de manifiesto, con abundancia de datos científicos al respecto y mediante la identificación de las fuentes de sus aseveraciones, que la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte covid, pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos.

No es preciso, desde luego, que la medida que se postula, impida de modo absoluto cualquier tipo de contagio, es decir, que resulte infalible, pues no existe en el estado actual de la ciencia ese riesgo cero. Pero para la determinación de la idoneidad y necesidad de la medida es bastante que la misma resulte eficaz, apropiada y proporcionada, para alcanzar la finalidad de protección de la vida y la salud que resulte compatible con la realización de la actividad. El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local. En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales....

Desde luego la medida más segura es el cierre de los establecimientos. Sucede, sin embargo, que esta medida de cierre, teniendo en cuenta la evolución de la pandemia en relación con las consideraciones epidemiológicas en el estado actual de la ciencia, y las severas restricciones ya pasadas, podría hacer que el ocio nocturno derive en concentraciones en la vía pública, lo que supondría un grave riesgo para la salud pública de todos, además de los costes económicos y laborales en los sectores afectados....".

SEXTO.- Como es un hecho notorio, y por tanto, dispensado de prueba, la Pandemia por la Covid-19, se ha extendido por todo el mundo, provocando millones de contagios y muertos; solo en España, las estadísticas oficiales establecen que se habrán producido aproximadamente 13,5 millones de personas contagiadas y, al menos 115.000 fallecidos; datos que, incluso, pudieran ser superiores en la medida en que en los primeros meses de desarrollo de dicha enfermedad, coetáneos con el confinamiento domiciliario, no se realizaban pruebas diagnósticas a todos los infectados.

Igualmente, es un hecho notorio que la gravedad de la Pandemia, de carácter global, según la Organización Mundial de la Salud, ha provocado una grave alteración de la manera en la que, tradicionalmente, se desarrollaba la vida de los ciudadanos; y, que tras mejorar los datos epidemiológicos, se ha pasado a lo que, comúnmente se denomina, la "nueva normalidad" en la que, paulatinamente, con restricciones, se intenta recobrar la forma de vida anterior, pero son las limitaciones inherentes a evitar o mitigar los contagios; ya que, no se debe prescindir del hecho que toda persona que se contagia puede sufrir síntomas y secuelas graves o, incluso, fallecer.

Superadas las fases más agudas de la Pandemia, el Consejo Superior de Deportes aprobó un Protocolo para la reanudación de las competiciones deportivas de ámbito estatal y carácter no profesional, que se suscribió por el CSD y por todas las Comunidades Autónomas, Federación Española de Municipios y Provincias, Federaciones Deportivas Españolas, Asociación del Deporte Español, Comité Paralímpico Español, Comité Olímpico Español y otros interlocutores del deporte y organizadores de competiciones integrados en el Grupo de Tareas para el Impulso del Deporte del Consejo Superior de Deportes; en el mismo se dispone: "El objetivo de este documento es establecer unas bases de tipo sanitario y operativo mínimas y comunes para todas las competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional, o competiciones internacionales que están bajo la tutela organizativa de las Federaciones deportivas españolas ...

...Entendiendo la necesidad de dotar de un marco de especial protección a las competiciones o actividades destinadas a las categorías inferiores, cada FDE, en coordinación con las autoridades de las CCAA del lugar de celebración de las COAE podrá fijar medidas específicas para la vigilancia y control de las medidas de seguridad e higiene del presente Protocolo...

... a- El CSD coordina este Protocolo consensuado con las FFDDEE y las autoridades competentes de las CCAA, con el objetivo de servir de documento de referencia que contenga las cuestiones que deberán ser observadas por las FFDDEE en la elaboración de sus protocolos. b.- Una vez vigente este Protocolo cada FDE podrá disponer de un "protocolo-propio" de refuerzo, espejo del actual, en el cuál se verán reflejados la totalidad de los puntos de este Protocolo así como en su caso las especificaciones o aspectos particulares de cada disciplina, modalidad o especialidad deportiva. El CSD seguirá validando estos "protocolos-propios "de refuerzo de todas las FFDDEE. El CSD deberá validar los protocolos presentados por las FFDDEE en el plazo máximo de 10 días naturales, cuando sea posible (en su caso se acreditarán los motivos de lo contrario), desde que la FDE correspondiente lo presente, entendiéndose aprobado si el CSD no lo valida dentro de ese plazo. d.- Estos protocolos desplegarán plenos efectos en las competiciones deportivas a las que se refiere este Protocolo....

... La normativa aplicable a las competiciones será, en todo caso, la dictada por las FFDDEE para las COAE. Todos los clubes o entidades organizadoras de las competiciones y los clubes o deportistas individuales participantes en los mismos deberán cumplir con las previsiones normativas fijadas por las autoridades competentes para este tipo de eventos. En todo caso, y de manera complementaria, las FFDDEE se asegurarán que en las competiciones oficiales de ámbito estatal que formen parte de las competiciones bajo su tutela se cumplan como mínimo las siguientes reglas siempre que no resulten incompatibles con las normas dictadas por las autoridades públicas competentes que en todo caso serán de aplicación preferente...

...Dada la evolución de la pandemia de COVID 19, el CSD recomienda que en todas las competiciones, organizadas por las FFDDEE (sin perjuicio de trasladar esta recomendación al resto de organizadores) al iniciar los entrenamientos pre- temporada o en su defecto 72horas antes del inicio de las competiciones, se realice una prueba específica COVID 19,cuya finalidad será conocer la situación de los deportistas y miembros de los equipos técnicos inscritos, y la eventual detección temprana de posibles positivos o brotes...".

En aplicación de las previsiones de dicho Protocolo del CSD, la Federación española de Balonmano aprobó el protocolo, que es objeto del presente procedimiento, para los Campeonatos de Estatales de Selecciones Territoriales de 2022; y, como quiera que el protocolo matriz (del CSD) constituye unos mínimos, la Federación recurrida podría aprobar un protoclo de refuerzo o desarrollo del anterior, debiendo cumplir con las recomendaciones o imposiciones de la Comunidad Autónoma correspondiente; que, en el caso de Murcia, estaba prevista en la resolución de 2 de marzo de 2022, del Director General de Deportes, de dicha Región, por la que se establecía que "se recomendaba a todos los deportivas, técnicos, árbitros o jueces, la pauta completa de vacunación".

Como se recoge en el artículo 1.2 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, reguladora del Deporte en España, la práctica del Deporte es libre y voluntaria; de tal suerte que la hija de los recurrentes no podría ser obligada, a participar en los campeonatos estatales de Murcia; y que, si decidía hacerlo, era de forma, totalmente, voluntaria. Pero, no basta con que un ciudadano desee practicar deporte; como las competiciones regladas están sujetas a una organización previa, por parte de la Federación correspondiente, solo podrán participar aquellos que cumplan con los requisitos específicos que se dispongan en cada caso; que, en el caso de autos, lo constituye disponer de la pauta completa de vacunación y acreditarlo debidamente; y, como quiera que la hija de los recurrente no dispone de la misma, no pudo participar.

Lo anterior nos adentra en la necesidad de analizar si el Protocolo, que establece un requisito, que no cumple la hija de los recurrentes, es contrario a Derecho, por violación de los derechos fundamentales invocados; prescindiendo de todas las cuestiones de legalidad ordinaria, que no son propias del presente procedimiento especial.

Como se invoca en las antedichas sentencias del Tribunal Supremo 1112/2021 y 1412/2021; en el caso de autos, por efecto de la Pandemia, es indispensable que se adoptan medidas para controlar o limitar los contagios, puesto que estaba en riesgo el derecho a la vida e integridad física ( art. 15 CE) y del derecho a la protección de la salud ( art. 43 CE) de la totalidad de la población española (recuérdese que por efecto de la Pandemia han fallecido más de cien mil personas en nuestro país, desde 2020). De tal forma que, la prevalencia de aquellos derechos es absoluta, ya que puede concluirse que el derecho más importante de un ser humano es el de "vivir". De tal forma que, para que pudiera estimarse el presente procedimiento es necesario que la afecciones o limitaciones que se ocasionen en los derechos que, los actores, dicen vulnerados, sean de extrema intensidad, puesto que meras afecciones colaterales individuales no pueden compensar la prevalencia de los derechos a la vida, integridad física o a la protección de la salud de toda la población. A este respecto citar que el artículo 1 de la CE dispone que España se constituye en un estado social...de Derecho; lo que significa que los intereses sociales (o de todos) prevalecen sobre los individuales.

En la demanda, se dice que se habría infringido el Reglamento (UE) 2021/953, del Parlamento y del Consejo, en cuanto que de las tres formas que se prevén en el mismo para acreditar que una persona no constituye un riesgo de contagio, la Federación ha optado, exclusivamente por uno de ellos (certificado de vacunación), obviando los test negativos o el certificado de haber superado recientemente la enfermedad; pero, dicha alegación no resulta admisible, en la medida en que el Reglamento, según su artículo primero, tiene por objeto un ámbito diferente, cual es garantizar la libertad a los ciudadanos de la UE el ejercicio del derecho a la libre circulación entre los Estados miembros, procurando armonizar las legislaciones nacionales que se hubieran promulgado respecto de dicho Derecho; pero, en el caso de autos, resultaría que no está en juego el derecho a la libre circulación, ni dentro ni fuera del territorio español; puesto que a la hija de los recurrentes no se le prohíbe desplazarse desde su residencia a la Región de Murcia, solo se le imposibilita participar en un campeonato deportivo, que tiene otro significado diferente al de la libertad de circulación o de residencia.

A mayor abundamiento, como se dijo en la sentencia del tribunal Supremo nº 1112/2021, basta con que la medida sea adecuada para limitar los contagios, no exigirse que se garantice que no se producirán. Así, la Federación, en uso de su potestad de auto organización, ha optado (siguiendo con las recomendaciones de las autoridades de la Región de Murcia) por exigir el certificado de vacunación, acompañado de una prueba negativa 48 horas antes del inicio de la competición. No es posible suplir la potestad de auto organización administrativa, para fijar las condiciones y normas de la competición, por el criterio de un tercero (en este caso la parte recurrente); en especial, cuando el CSD solo exigía un test negativo 72 horas antes de la competición, dejando a las Federaciones abierta la posibilidad a implementar requisitos adicionales.

Tampoco exige infracción del derecho a la igualdad; ya que, desde la STC 22/1981, de 2 de julio, el derecho de igualdad no exige un mismo trato en todos los casos, admitiéndose tratamientos diferenciados si concurren circunstancias razonables; o lo que es lo mismo, no exige igualdad dentro de la desigualdad. Como se dijo en la reiterada sentencia del TS nº 1112/2021, la vacunación de la población constituye uno de los medios más efectivo para alcanzar la inmunidad de grupo o rebaño; lo que provoca que las personas vacunadas pueden no desarrollarán la enfermedad y no contagiarán a terceros; lo que incidirá en una disminución global de los casos. Ello no supone que sea obligatorio vacunarse en Europa; pero, es evidente, que no pueden ser objeto del mismo tratamiento, por no estar en situación de igualdad, las personas vacunadas como las no vacunadas cuando participan en actividades deportivas, en las que realizan viajes en autobús de largo recorrido y, durante la competición, están en contacto físico muy próximo. Como refiere la Federación, el test de igualdad se cumple en la medida en que a todas las personas que han aportado el certificado de vacunación se les ha permitido participar.

La vulneración de los derechos 15 y 16 de la CE en lo relativo a la integridad física y libertad ideológica, religiosa y de culto, es extraordinariamente tenue o inexistente; puesto que no puede aducirse que por no poder participar en una competición deportiva infantil, se esté forzando o induciendo, indirectamente, a que la hija de los recurrentes se vacune; no siendo posible deducir que la participación en el campeonato suponga un elemento determinante, por sí solo, para cambiar la voluntad de los progenitores para vacunar a su hija

Igual razonamiento cabe realizar respecto de la, pretendida, violación del derecho a la libertad y seguridad (del artículo 17 de la CE).

Tampoco concurre privación o limitación, significativa, del derecho fundamental a la libertad deambulatoria o de residencia ( art. 19 CE) o del derecho de reunión ( art. 21 CE). La hija de los recurrentes puede desplazarse libremente a la región de Murcia para visitarla o, residir en ella, con sus progenitores, como también participar en cuantas reuniones pueda, siempre que cumpla con los requisitos sanitarios correspondientes.

En cuanto al derecho a la intimidad personal, en la modalidad de protección de datos; no existe vulneración alguna, ya que los propios recurrentes han coadyuvado a que no se ponga en riesgo el mismo; puesto no han facilitado dato sanitario alguno de su hija. De tal suerte que la Federación, al día de hoy, no dispone de dato personal reservado, de ámbito sanitario, de su hija en orden a su vacunación, por lo que difícilmente puede hacer un uso indebido de un dato que no se le habría proporcionado.

En lo que hace referencia a que el presente Protocolo, para los campeonatos a celebrar en la Región de Murcia, no habrían obtenido la aprobación del CSD, constituye una cuestión de legalidad ordinaria, que no puede ser analizada en el presente procedimiento especial, en el que lo relevante es la vulneración del contenido central o esencial de aquellos derechos, y no de las cuestiones que circunstancialmente o accidentalmente pueden incidir en aquellos.

En la demanda se dice que se habrían vulnerado, igualmente, los artículos 9 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 de noviembre de 1950; como los artículos 1, 3, 20, 20, 21, 23 y 24 de la Carta de los Derecho Fundamentales de la Unión Europea (2000/364/01). Dichos Textos internacionales no constituyen, propiamente, derechos fundamentales reconocidos, por si mismos, en la Constitución Española, sin perjuicio de la incidencia que pudieran tener en orden a la interpretación del alcance de los derechos fundamentales objeto del presente procedimiento especial; por lo que, en la presente sentencia, no pueden ser analizados aisladamente.

Finalmente, refiere que el Protocolo no ha sido firmado individualmente por persona alguna; pero, examinado el oficio remitido por la Federación Española de Balonmano, en la reunión de 26 de marzo de 2022, de su Junta Directiva, se acordó, como requisito para participar en el CESA 2022, estar en posesión del certificado oficial de vacunación, con pauta completa, no siendo necesario firmar el Protocolo, bastando con el acta de aquella reunión.

En conclusión, la exigencia del certificado de vacunación, con pauta completa, supera el filtro de idoneidad puesto que garantiza que el participante en el campeonato presenta un riesgo menor de haberse contagiado de la enfermedad o de contagiar a terceros; a lo que se adicionaba la exigencia de un test negativo 48 horas antes del inicio de la misma. De necesidad, ya que la alternativa hubiera sido no celebrar los campeonatos; puesto que si se organizaban era indispensable la adopción de alguna medida de carácter sanitario. También se supera el criterio de la proporcionalidad, en cuanto a que es una de las medidas menos restrictivas para los derechos fundamentales de los particípales,; y, aun cuando hubieran podido adoptarse otras medidas (test negativos o certificado de superación de la enfermedad recientemente), la opción escogida no es ilógica ni irracional, y es mínimamente invasiva en la esfera individual.

SÉPTIMO.- En la demanda se alega la nulidad del Protocolo, en la medida en que no se habría dado cumplimiento a las previsiones de los artículos 10.8 y 11.1 de la LJCA, ya que no se habría solicitado, por la Federación, la oportuna autorización o ratificación judicial de la medida sanitaria.

Pero, la parte obvia que dichos preceptos, han sido declarados inconstitucionales, cuando las medidas sanitarias se refieren a personas no individualizadas, por la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 70/2022, de 2 de junio de 2022, que dispone que la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el precepto cuestionado (10.8), que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del poder ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del poder judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho ( arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Añade la sentencia que esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa ( art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al poder ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo -concluye la sentencia- los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Consecuentemente, el art. 10.8 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, fue declarado inconstitucional y nulo. Y, por aplicación de lo dispuesto en el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la sentencia extiende, por conexión o consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad al apartado i) del art. 11.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa (asimismo añadido por la Ley 3/2020), que atribuye a la Audiencia Nacional la autorización judicial de las disposiciones generales urgentes para la protección de la salud pública, que impliquen privación o restricción de derechos fundamentales, aprobadas por la autoridad sanitaria estatal.

Por lo tanto, ninguna exigencia cabe predicar respecto de una previa autorización o ratificación judicial de la media sanitaria adoptada por la Federación, que hizo suya la recomendación de las autoridades sanitarias de la Región de Murcia.

OCTAVO.- Al desestimarse íntegramente la demanda, se impondrán a la parte recurrente las costas causadas a la Federación Española de Balonmano, si bien se limitará su importe ( apartados 1 y 4 del artículo 139 LJCA). No se realizará pronunciamiento de costas en cuanto al Ministerio Fiscal por no ser factible imponérselas, como tampoco que las repercuta.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.