Sentencia Contencioso-Administrativo 549/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 135/2021 de 22 de junio del 2023

PRIMERO: La representación procesal de Lázaro formula el presente recurso contra la resolución de fecha 9 de diciembre de 2020 dictada por el Sr. Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid -aun cuando afirmaba que era la resolución de fecha 10 de diciembre de 2020 del Secretario General Técnico de la Consejería de Sanidad- por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por el recurrente formulada en fecha 28 de febrero de 2019 como consecuencia de lo que considera deficiente asistencia dispensada en el Hospital de la Paz cuando fue intervenido en fecha 29 de agosto de 2017.

La pretensión del recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente de hecho 4º de esta sentencia por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.

SEGUNDO: Previa a cualquier consideración hemos de referirnos al relato en el que funda el recurrente su demanda.

Al ahora recurrente, nacido en fecha NUM000 de 1982, se le detectó en el año 2016 en un reconocimiento de empresa una alteración cardiaca congénita que nunca había mostrado sintomatología. Se le diagnostica una comunicación interventricular del seno venoso superior con drenaje pulmonar anómalo asociado dado que la vena pulmonar derecha drena en la vena cava superior. Por tal motivo se le deriva desde el Hospital de Navarra al Hospital de la Paz. En fecha 5 de abril de 2017 visita el Hospital de la Paz de Madrid y tras ser examinado se le indica la necesidad de intervención que se realiza el 29 de agosto de 2017, en la que no se reseñan incidencias. La intervención consistió en cirugía de tunelización de vena cava superior con parche PTFE (politetrafluoroetileno) así como cierre de fosa oval, colocándosele drenaje mediastínico y pleural. Tras la cirugía permaneció en UCI durante 4 días y el resto en planta monitorizado. Ya en plante, el 2 de septiembre de 2017, el recurrente se queja de dolor en el cuello en el lugar dónde estaba colocado el catéter, reiterando en varias ocasiones la intensidad del dolor por lo que solicitó se le retirase el catéter a lo que no se accedió por ser la vía por la que se le suministraban los fármacos. Se le suministraron calmantes de efecto limitado. El siguiente día 3 se le retira el catéter pero continúan los dolores llegando el mismo incluso a marearse. El día 4 se le da el alta hospitalaria aunque el recurrente continua quejándose de dolores en el cuello, espalda y brazo derecho, regresa a su domicilio en Navarra donde continua padeciendo dolores muy intensos en el cuello, espalda y brazo derecho, teniendo que ser asistido en Urgencias del Hospital de Navarra. Considera que la operación resultó satisfactoria en cuanto a la patología quirúrgica pues se realizó con éxito y sin incidencia alguna, pero no así en cuanto al daño neurológico que se creó, bien con causa en el manejo de la cirugía o por la anestesia, pero, en todo caso, dice, periquirúrgica.

Tras la intervención quirúrgica el recurrente sufre problemas neurológicos motores (paresia del Miembro Superior Derecho) y dolor constante en el mismo perdiendo capacidad de movilidad en el mismo. El recurrente comunicó esta circunstancia a los facultativos que le habían atendido en Madrid siéndole comentado que esos dolores son temporales y que desaparecerán con el tiempo achacando su causa al anestésico empleado.

Señala que desde la intervención el recurrente está en tratamiento en el centro de salud mental de Tafalla, no solo por la ansiedad propia de una intervención de corazón sino también por el sufrimiento que le suponen las secuelas y limitaciones sin que se le informase del dolor permanente y de la falta de movilidad de su brazo derecho.

Tras la cirugía el recurrente ha solicitado atención al facultativo que le realizó la cirugía quien resta toda importancia relacionándolo con el proceso anestésico. En fecha 25 de septiembre de 2017 acude a Urgencias del Hospital de Navarra debido a los continuos dolores en el lado derecho del tórax, siéndole prescritos diversos fármacos para el dolor. Nuevamente acude el 2 de octubre siguiente a Urgencias del Hospital de Navarra dónde se le diagnostica un dolor neuropático en posible relación a lesión traumática durante la intervención quirúrgica con posible lesión del plexo braquial, por lo que se le remite a la unidad del dolor con tratamiento farmacológico. Es visto en fecha 27 de octubre de 2017 por el neurólogo del Hospital de Navarra dónde se le diagnostica "-probable- lesión del plexo braquial que afecta al músculo deltoides y musculatura escapular del brazo derecho". Del estudio de Neurofisiológico pone de manifiesto una plexopatía braquial de localización preganglionar próxima a la formación del ganglio de la raíz dorsal con compromiso de los nervios C5 y C6 derechos. Con este diagnóstico se le remite a la rehabilitación del nervio periférico del Hospital de Navarra. El 7 de noviembre de 2017 se le revisa en Madrid confirmándose la lesión en el plexo braquial derecho residual. Es tratado el 15 de noviembre de 2017 en la unidad del dolor del Hospital de Navarra pautándosele tratamiento farmacológico. Nuevamente, el 21 de febrero de 2018 es visto en neurología del Hospital de Navarra donde se diagnostica que sufre una plexopatía braquial derecha de localización preganglionar (próxima a la formación del ganglio de la raíz dorsal) con compromiso de los nervios C5 y C6 derechos pautándose tratamiento farmacológico para los dolores que padece. El 8 de marzo de 2018, visita por segunda vez en la unidad de cardiopatías congénitas del adulto del Hospital la Paz de Madrid dónde se le realiza estudio emitiendo informe de lesión en el plexo braquial derecho residual, con importante limitación funcional. Sigue en tratamiento para determinar si la lesión es reversible. Tras la rehabilitación que realiza en Navarra se le diagnostica plexopatía braquial derecha por Cirugía cardiaca (agosto 2018), rigidez, dolor en hombro derecho e impotencia funcional importante, omoalgia y braquialgia derecha con alodinia marcada. En aquel momento no estaba concretado el alcance de la lesión siguiendo el recurrente diversos tratamientos y pruebas. Se le prescribe en abril de 2018 pruebas de neurofisiología para determinar la sensibilidad y fuerza en probable relación al plexo braquial durante la intervención, informándosele de los resultados donde el electroneurograma donde no se registra una respuesta tras estimular el nervio axilar derecho, registrándose positivos y fibrilaciones en deltoides derecho no obteniéndose actividad valorable. Determinándose que padece una grave lesión axonal del nervio circunflejo derecho con denervación distal prácticamente total. También existe lesión axonal del nervio supraescapular.

Se le deriva a psiquiatría para valoración de cuadro depresivo reactivo al dolor prolongado e incapacitante, ha venido realizando tratamientos de rehabilitación y fisioterapia persistiendo el dolor y la limitación de movilidad y funcional, siguiendo desde la fecha de la intervención en situación de incapacidad temporal. El 19 de diciembre de 2018, se emite un informe médico cuyo diagnóstico es: grave lesión axonal del nervio circunflejo moderada y moderada lesión axonal del nervio supraescapular derechos como secuela de cirugía cardiaca.

La atrofia muscular y la lesión le provoca acudir a ayuda de ortopedia, hallándose a espera de la prótesis para el brazo.

También se encuentra en Rehabilitación ocupacional a fin de reeducar hábitos con la extremidad izquierda.

El recurrente desde el 29 de agosto de 2017 se encuentra en situación de incapacidad temporal como consecuencia del daño sufrido y la limitación funcional que le afecta al brazo.

Relata las consecuencias que la lesión le produce, tanto a nivel laboral y personal.

El neuropsiquiatra que le atiende ha valorado en fecha 6 de febrero de 2019 que tiene un trastorno adaptativo de reacción depresiva prolongada. Se encuentra en terapia educacional dado que el recurrente es diestro y al tener la lesión en el lado derecho debe de adecuar sus rutinas básicas de la vida.

Expresa como desde 4 de febrero de 2018 se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado total para la profesión habitual quedándole una base reguladora de 2524,37 €.

Sostiene que la actuación médica en el campo quirúrgico ajeno a la zona del daño que ha afectado a terminaciones nerviosas determinando un daño irreparable que el recurrente no tiene obligación de soportar.

Sostiene que nunca se le informó de la gravedad de las lesiones y de que las mismas serían permanentes.

Tras ello analiza la fundamentación jurídica de su reclamación, analizando la relación de causalidad de la cirugía practicada y el daño ocasionado, expresándose como el consentimiento informado era incompleto y no contemplaba las lesiones que, finalmente, padeció.

Analiza en el inciso 9º de la demanda los daños y su valoración que cifra en la suma de 600.000 €.

TERCERO: Por su parte la representación de la Comunidad de Madrid, tras analizar los elementos y requisitos de la responsabilidad patrimonial se remite al contenido de informe de la Inspección Sanitaria de fecha 3 de octubre de 2019 que en parte transcribe:

" 1º.- En relación con el dolor

Queda recogido en la Historia del paciente dolor postquirúrgico en zona escapular que fue evaluado y tratado, pero durante su estancia hospitalaria postquirúrgica no quedó definida su lateralidad.

El dolor no desaparece y casi un mes después de la intervención acude a Urgencias por localizado en hombro y brazo derecho.

2º.- En relación con la neuropatía:

En las exploraciones complementarias se ha evidenciado que el paciente presentaba:

- Protrusión discal posteromedial y paramedial izda. a nivel de C5-C6 e incipiente uncoartrosis a varios niveles. (Resonancia de columna cervical el 14/03/2018). Alteraciones ajenas a la intervención quirúrgica realizada.

- Plexo braquial sin datos de afectación directa (Resonancia Magnética del plexo braquial en abril de 2018). Por lo tanto no ha habido ningún "drenaje" ni elemento que haya lesionado directamente el mencionado plexo.

3º.- Afectación emocional:

Esta sintomatología apareció en el mismo momento en que el paciente fue diagnosticado de Cardiopatía, de forma previa a la intervención quirúrgica, necesitando atención especializada en su Centro de Salud Mental desde junio de 2017 siendo diagnosticado de trastorno de adaptación y ansiedad.

4º.-En relación con la actuación médica en la colocación de un drenaje:

El procedimiento quirúrgico realizado no fue la colocación de un drenaje sino la REPARACIÓN DE UN DRENAJE VENOSO ANÓMALO PULMONAR, que el paciente presentaba de forma congénita.

5º.-En relación a la información recibida

Estudiado en consulta los días 23 de marzo y el 5 de abril de 2017 el facultativo que le atiende le explica que debe someterse a una intervención quirúrgica cardiaca, según manifiesta en su escrito el propio paciente. En el informe de dichas consultas externas consta por escrito que la intervención a realizar es de Cirugía Cardiaca de corrección de CIA y drenaje pulmonar venos anómalo parcial.

De acuerdo al protocolo de esta Unidad de Cardiopatías el paciente ingresa con dos días de anticipación. Y así consta que a su ingreso el cirujano deja el preoperatorio. La documentación del preoperatorio tiene dos aspectos, la de Anestesia y la de Cirugía.

Por parte del Anestesista el 28/08/2017, se cumplimenta un protocolo con los aspectos clínicos más relevantes y se hace constar que al paciente y familiares se les explican las dudas y se recoge el CI. El modelo de CI para Anestesia General incluye como riesgo la lesión nerviosa postural y fue firmado por D. Lázaro el 28/08/2017. (Ver Anexo)

Por parte del Servicio de Cirugía Cardiaca, y con la misma fecha, consta en el documento de CI que el paciente ha sido informado por los doctores Cristobal y Dr. Diego que son los que iban a realizar la intervención. El modelo de CI que también firmó el paciente, incluye un apartado de Riesgos Personalizados.

Dicho apartado es cumplimentado de forma específica para cada paciente. En este caso de forma manual se anotó que se pueden presentar alteraciones neurológicas hasta en un 5% de las intervenciones. (Ver Anexo)

6º.-En relación con la negligencia en el actuar:

El equipo de anestesiología , siguió en todo momento los protocolos aplicables y conocimientos existentes en la fecha para este tipo de intervenciones: situó al paciente en decúbito supino y con los brazos pegados al cuerpo para evitar elongaciones.

Los drenajes colocados fueron uno para pleura derecha, otro para mediastino y un Redon subcutáneo.

Ninguno de ellos afectaba a la zona axilar por donde pasa el plexo braquial.

Concluida la intervención y ya en la Unidad de Reanimación, consta que el paciente tiene movilidad de las 4 extremidades.

En relación con la Intervención Quirúrgica y de acuerdo al Protocolo de Intervención aportado, el abordaje se realizó por esternotomía media. No hay ninguna referencia al plexo braquial, ni se recoge ninguna incidencia.

Finalmente realiza las siguientes conclusiones:

Se ha puesto de manifiesto en este informe que:

D. Lázaro, fue intervenido el 29/09/2017 en el HUP de Madrid, de Cardiopatía congénita compleja con comunicación interauricular tipo seno venoso superior con drenaje pulmonar anómalo asociado.

El Procedimiento anestésico y quirúrgico se realizó siguiendo los protocolos y conocimientos actuales para este tipo de patologías e intervenciones, sin que haya quedado recogido ninguna incidencia ni complicación postquirúrgica durante su estancia hospitalaria.

El paciente recibió información verbal y por escrito, de las posibles complicaciones, incluida la neuropatía.

En la documentación aportada no hay ningún hecho que recoja la lesión inmediata del Plexo braquial ni antes, ni durante la intervención, ni postquirúrgica. El enfermo quedó correctamente colocado en decúbito supino y tras la intervención se comprobó la movilidad de las 4 extremidades.

Es un hecho que la Resonancia Magnética del Plexo braquial realizada en abril de 2018, indica que no hay afectación directa.

No obstante el paciente después de la cirugía presentó dolor e impotencia funcional de hombro y brazo derecho por lesión axonal grave del nervio circunflejo o axilar con afectación del musculo deltoides y en menor medida del nervio y musculo supraescapular que le produce falta de fuerza en brazo derecho, alodinia, dolor a la elevación de hombros y abducción solo de 45º.

Como se ha puesto de manifiesto este tipo de complicaciones se asocia a intervenciones de cirugía cardiaca con esternotomía. Su probabilidad de aparición aumenta si se asocian otras circunstancias. En este caso el paciente presenta protusión discal de C5 y C6, en cuyos niveles se forma parte del plexo braquial.

Que hubo un respeto total a las normas de la lex artis profesional y que no se puede afirmar que haya existido ni mala práctica ni negligencia en relación con el episodio asistencial objeto de la reclamación.

CONCLUSIÓN FINAL: El paciente presenta "grave lesión axonal del nervio circunflejo y moderada lesión axonal del nervio supraescapular derechos". Estas lesiones aparecieron después de su intervención de Cirugía Cardiaca sin que se haya podido establecer ni demostrar, una relación causa efecto directa, si bien hay que admitir que se trata de una complicación recogida en la literatura médica y que se incluye en el Consentimiento Informado facilitado al paciente."

CUARTO: Por su parte, la codemandada SHAM, contesta la demanda negando los hechos, partiendo pare ello de cuatro elementos fácticos, que serían i) el informe de la Inspección Médica que obra en el expediente (fols 361-372 ea), ii) el informe del Dr. Horacio, jefe de la Unidad de Anestesia y Cuidados Críticos Cardiotorácicos (vid folios 282 a 292 y 317 a 319 ea), iii) el informe del Dr. Indalecio, Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular infantil (folios 306-308 ea) y iv) el informe pericial que aporta realizado por los peritos Dr. Jeronimo y la Dra. Elvira.

Tras ello realiza un relato de los hechos que acepta, que puede ser resumido como sigue:

Al recurrente en 2016 se le detectó una cardiopatía consistente en cardiopatía congénita compleja con comunicación interauricular tipo seno venoso superior con drenaje pulmonar anómalo asociado- BDRH- (vena pulmonar superior derecha a vena cava superior) con importante dilatación de VD (ventrículo derecho). Desde el Hospital de Navarra es derivado en fecha 27 de febrero de 2017 al Servicio de Cardiopatías congénitas del adulto del Hospital Universitario de la Paz de Madrid para su estudio y corrección quirúrgica de su cardiopatía. En fecha 23 de marzo de 2017 se le estudia en la Paz, donde se emite un juicio clínico de CIA (Comunicación Inter-Auricular) pequeña, de seno venoso superior, con drenaje parcial anómalo de vena pulmonar superior derecha a vena cava superior con ligera sobrecarga de volumen de cavidades derechas. Presión pulmonar normal. Coronarias normales. Clase funcional NYHA Clase I. Se valora la posibilidad de intervención quirúrgica, y consta también que desde junio de 2017 es tratado por el centro de salud mental diagnosticado de un trastorno adaptativo con síntomas predominantemente ansioso que se trata con escitalopram.

El 27 de agosto de 2017 ingresa para cirugía cardiaca suscribiendo los consentimientos, firmando el de la intervención quirúrgica "Reparación de drenaje venoso anómalo pulmonar parcial con circulación extracorpórea y anestesia general". La información es facilitada por el Dr. Cristobal y Dr. Diego, ambos firmantes del documento. El modelo de CI utilizado incluye la descripción de Riesgos generales, Riesgos personalizados y los Beneficios del procedimiento a corto y medio plazo. En el apartado de los riesgos personalizados (aquellos que se derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como de sus circunstancias personales o profesionales relevantes), se indica que se pueden presentar alteraciones neurológicas hasta en un 5% de las intervenciones, (cfr. 76 y 77 ea). El siguiente 29 de agosto de 2017, se realiza la cirugía durante un tiempo de aproximadamente 4 horas estando el paciente en circulación extracorpórea durante una hora. Se reseña que el paciente está colocado en decúbito supino (boca arriba)y con los brazos pegados al cuerpo (según procedimiento establecido por Anestesia para evitar elongaciones) y cabeza en posición neutra (Vid folio 217 -219 ea). Se expresa en la hoja de enfermería que concluida la intervención al paciente le quedan puestos un tubo en el lado izquierdo que drena la pleura derecha y otro en el lado derecho que drena el mediastino. También se coloca un "Redón" subcutáneo. En el protocolo de intervención aportado se describe de forma detalla la vía de abordaje (esternotomía media), los hallazgos intraoperatorios, las técnicas y procedimientos realizados, cierre por planos y colocación de drenajes. No hay ninguna referencia al plexo braquial, ni se recoge ninguna incidencia (vid folio 328 ea). Tras la cirugía se traslada al recurrente a la unidad de reanimación siendo extubado a las 4 horas estando orientado y presentando movilidad en las cuatro extremidades. Los días siguientes (1,2 y 3 de septiembre) pasa a planta, con evolución favorable. El dolor que se controla con analgésicos. El día 2 la enfermera anota que presenta intenso dolor en la zona de la escápula sin precisar lateralidad (cfr folio 78 ea) . Se le da de alta el 4 de septiembre de 2017 (folios 64-68).

Tras el alta el 25 de septiembre de 2017 acude a Urgencias del Hospital de Navarra por dolor escapular derecho desde el día anterior, refiere dolor en el hombro y brazo derecho de un día de evolución, irradiado a cuello y zona escapular. El dolor empeora con los movimientos y a la palpación. También refiere dolor torácico a la inspiración forzada desde la intervención. (cfr. folio 190 ea). Nuevamente acude el 2 de octubre de 2017 a Urgencias por persistencia del dolor, es dado de alta con el juicio clínico de dolor neuropático con posible relación a lesión traumática durante la cirugía. Posible lesión del plexo braquial. Se le deriva a la Unidad del Dolor( cfr. folio 188 ea). En la Unidad del Dolor se explora reseñándose alodinia, hipostesia e hipoalgesia de hombro, escápula y región torácica anterior derecha. Disminución de musculatura a nivel del bíceps. Ligera disminución de fuerza en ESD, diagnosticándosele dolor neuropático en posible relación con lesión traumática durante la cirugía cardiaca con posible lesión del plexo braquial(folio 24 ea). Se le hace un estudio neurofisiológico en el que se aprecian hallazgos compatibles con plexopatía braquial derecha de localización preganglionar (proximal a la formación del ganglio raíz dorsal) con compromiso de nervios espinales C5 y C6 derechos, con presencia de signos de reinervación en la musculatura dependiente salvo en el deltoides en que no se reclutan PUM (Potenciales de Unidad Motora).

En fecha 29 de enero de 2018. Se realiza resonacia de hombro. Estudio del plexo braquial sin que se pongan de manifiesto lesiones focales en el recorrido ni desviaciones significativas del trayecto. Vid folio 27. Se le realiza una segunda RM de columna cervical el 14 de marzo de 2018 que evidencia protrusión discal posteromedial y paramedial izda. C5-C6 e incipiente uncoartrosis a varios niveles (cfr. folio 30 ea). A instancia de unidad del dolor se le hace un electroneurograma en el que se detecta bajas amplitudes de los potenciales nerviosos en el nervio axilar y músculo cutáneo derechos, con normalidad en el resto de troncos nerviosos motores. Potenciales nerviosos sensitivos normales. CONCLUSIÓN: hallazgos compatibles con plexopatía braquial derecha de localización preganglionar con compromiso de los nervios espinales C5 y C6 derechos. Presencia de signos de reinervación en la musculatura dependiente salvo en el deltoides en que no se reclutan PUM . Vid folio 26-29

El 26 de marzo de 2023 va a consulta de Rehabilitación reseñándose que presenta en la escápula superior derecha, una rigidez de hombro derecho con dolor al mínimo intento de movilización. No déficits neurológicos distales. Alodinia (percepción anormal del dolor, nacido de un estímulo habitualmente indoloro), a nivel de hombro y parte externa de tercio superior del brazo. Fuerza prensil en mano derecha 12kg (en mano izda. 44kgrs). Se recomienda movilización activa y pasiva asistida de hombro derecho a pesar del dolor. Se remite a psiquiatría. Vid folio 29. Más tarde el 10 de abril de 2018 se realiza una resonacia magnética del plexo braquial: sin datos de afectación directa. Tenues focos de alteración de señal en músculos deltoides y serrato anterior derechos inespecíficos.

Es revisado el 3 de mayo de 2018 por la Unidad de Cardiopatías en el que se aprecia una comunicación interauricular (CIA) operada, sin cortocircuito residual. Normalización de tamaño de ventrículo derecho (VD) Presión Pulmonar normal. Clase funcional NYHA I. Lesión residual en plexo braquial derecho. Revisión en 12 meses. (cfr. folio 31)

Se le hace el 7 de mayo de 2018 un electroneurograma en el que no se registra respuesta valorable tras estimular el nervio axilar derecho. Retraso y baja amplitud de la respuesta obtenida tras estimular el nervio musculocutáneo derecho y el nervio supraescapular. El resto de la conducción está dentro de los límites normales. En el electromiograma se registran positivos y fibrilaciones en deltoides derecho. En dicho músculo no se obtiene actividad voluntaria valorable, concluyendo la existencia de una grave lesión axonal del nervio circunflejo derecho con denervación distal prácticamente total. En menor grado existe una lesión axonal del nervio supraescapular. En el electromiograma se registra actividad de reinervación, por lo que puede mejorar dicha lesión del nervio supraescapular. Vid folio 32

Nuevamente en fecha 12 de julio de 2018 es visto en Neurología: Grave lesión axonal del nervio circunflejo derecho y moderada del nervio supraescapular (post cirugía cardiaca). Protrusión C5-C6. Seguir indicaciones de rehabilitación. Vid folio 31 En fecha 19 de diciembre de 2018 es visto en neurología del Hospital de Navarra en el que se reseña a la exploración: Hipostesia en zona de hombro y parte posterior proximal del brazo, con alodinia al roce. Fuerza muy condicionada por dolor: elevación de hombros 3/5; separación de brazo solo a unos 45º. Bíceps, tríceps, pronación, supinación, flexo-extensión de muñeca, separación y aproximación de dedos, separación del pulgar y pinza, todos ellos 5/5. Continuar con tratamiento Rehabilitador y Psicología y medicación habitual. Control por médico de Primaria. (cfr. folio 37).

Tras ello analiza los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial , para acto seguido señalar que existe una desviación procesal pues considera que la recurrente en la fase administrativa consideraba que la causa de las lesiones era debida de la colocación incorrecta del drenaje en la vena pulmonar, frente a esto, en la demanda se sostiene que la causa de las lesiones era derivada de una mala colocación del recurrente en la mesa de operaciones.

Sostiene que no se ha acreditado la relación causal entre las lesión del plexo braquial puesto que no se puede dar por acreditado que esa lesión se derive de la intervención efectuada el 29 de agosto de 2017, pues sostiene que las pruebas diagnósticas no evidencian una lesión del plexo braquial sino que el recurrente presenta protrusiones discales en C-5-C-6 en la proximidad del plexo braquial. Tras el análisis jurisprudencial sobre la relación de causalidad sostiene, que, no es posible que la causa de la lesión sea, como se afirmaba en la reclamación previa, el drenaje de la vena pulmonar para suministrarle la anestesia, pues no se utilizó esa técnica, sino que la anestesia se le suministró mediante un catéter en la vena yugular interna, catéter que estaba bien colocado como se pone de relieve en las radiografías efectuadas y que también es destacado por el informe pericial aportado suscrito por los peritos Dres. Jeronimo y Elvira.

Por otra parte sostiene que las pruebas diagnósticas efectuadas no evidencian una lesión del plexo braquial tras la intervención realizada el 29 de agosto de 2017, extremo, que, por otra parte, no se reconoce en la resolución administrativa que declara su incapacidad permanente total, considerando, además que las resonancias magnéticas han demostrado la existencia de unas protrusiones en las vértebras cervicales C-5-C-6. Señala también que la plexopatía braquial es una complicación posible de la esternotomía de origen desconocido y que, aun cuando se considere que la afectación del plexo braquial es debida a las protrusiones, si se considerase que la causa de la misma es la cirugía esa lesión está contemplada en la literatura, y, en el concreto caso de autos, en el consentimiento informado que suscribió el recurrente, señalando además, que el propio recurrente rechazó dos tratamientos alternativos, con diazepam y las infiltraciones, lo que sostiene altera el nexo causal. Analiza que el daño padecido por el recurrente no puede ser considerado como antijurídico, pues la operación se realizó conforme a los protocolos, estando la misma indicada, siendo la lesión del plexo braquial una lesión contemplada en el consentimiento informado, y además los dolores son frecuentes en este tipo de cirugías, con lo que entiende no existe una infracción de la lex artis, no siendo tampoco posible la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado.

Finalmente cuestiona la cuantificación realizada por el actor.

QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEPTIMO: Antes de avanzar en la decisión de la controversia, hemos de referirnos a la cuestión previa que suscita la representación de SHAM, referida a la eventual existencia de una desviación procesal, derivada de la modificación sobre la causa de las lesiones padecidas por el recurrente, que en la reclamación administrativa, cifraba en la colocación de un drenaje y, ahora en la demanda, sostiene que esa lesión en el plexo braquial se ha producido por una deficiente postura en la mesa operatoria.

La desviación procesal trae causa, tal y como se desprende de la Exposición de Moti-vos de la LJCA, del carácter no meramente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. A propósito de la misma, el artículo 56.1 in fine LJCA refleja la antigua doctrina jurisprudencial según la cual en los escritos de demanda y de contestación " podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Las partes pueden alterar en estos escritos el esquema argumental de orden jurídico (los motivos determinantes de la legalidad o ilegalidad de la actuación impugnada) empleado en la vía administrativa, eliminando motivos ya empleados, incorporando otros nuevos o alterando la forma y contenido de los que se repiten. El artículo 56 LJCA no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión distinta a la que planteó en su día ante la Administración, pero evidentemente puede variar la razón fundamentadora de su pretensión que permanece inalterada.

Ello implica cuestionarse cuándo se está ante una cuestión nueva o ante un argumento nuevo , lo que motivó copiosa jurisprudencia muy antigua, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de abril de 1980, en los siguientes términos "conforme al art. 69.1 de la Ley Jurisdiccional, las partes pueden deducir en la demanda nuevas argumentaciones jurídicas que sirven de fundamento para ilustrar al Tribunal sobre el conocimiento de si los actos impugnados fueron o no dictados con arreglo al ordenamiento jurídico aplicable al caso, y aplicando esta doctrina al presente supuesto, debe observarse que se está no ante una cuestión nueva, sino que, en apoyo de la pretensión esgrimida en el expediente administrativo y en este procedimiento, se utiliza un motivo de impugnación nuevo, complementario del rechazado en el considerando precedente, que aunque no se hubiera expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste, debe ser estudiado en el recurso contencioso-administrativo, como cualquier otra argumentación alegada en justificación de las pretensiones deducidas".

En un sentido parecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1992, "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional, y si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actuar de esta jurisdicción".

Lo expuesto debe matizarse a la luz de la reciente jurisprudencia, que a su vez cita las SSTS de 20 de julio de 2012, RCAs. 5435/2009, y 19 de julio de 2012, RCAs. 2324/2010, distinguiendo entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación, "las primeras no pueden hacerse valer de forma novedosa en sede jurisdiccional y las segundas en cambio pueden plantearse sin limitación, sin embargo considera que son cuestiones nuevas la inadecuación del procedimiento y la falta de competencia del órgano de liquidación" ( Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, núm. 666/ 2017, de 17 de abril).

En conclusión, tal y como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional:

a.- Los hechos no pueden ser alterados en vía jurisdiccional, "sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada" ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 158/2005, de 20 de junio , FJ 5.º).

b.- El órgano judicial debe pronunciarse sobre la cuestión planteada si no existe discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos y que "el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1 LJCA y por la doctrina del Tribunal Supremo, pues la demandante no trajo al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limitó a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación" del acto impugnado ( Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 133/2005, de 23 de mayo , FJ 4.º).

c.- "El recurso Contencioso-Administrativo no ha de fundarse necesariamente en lo ya alegado ante la Administración demandada, sino que, siempre que no se incurra en desviación procesal, podrán aducirse en él cuantos motivos se estimen convenientes en relación al acto administrativo impugnado, se hubiesen alegado o no al agotar la vía administrativa" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 202/2002, de 28 de octubre, FJ 3.º).

Es evidente que no existe tal situación. El objeto de la pretensión no se identifica exclusivamente por la resolución o acto impugnado, sino por otros dos elementos identificadores de carácter objetivo: la identidad en el petitum y en la causa petendi. Una cosa es añadir en sede judicial nuevos motivos que justifiquen la pretensión actora (que sí puede hacerse), y otra bien distinta suscitar cuestiones nuevas, no planteadas en sede administrativa (que no puede hacerse). En esta línea puede traerse a colación lo dispuesto por la STS de 15 de marzo de 2010 (rec. 558/2008), que expresa

"Cuarto. La pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y que, si bien pueden alegarse, en el escrito de demanda, cuantos motivos procedan en Justificación de las pretensiones aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas".

En relación a la "desviación procesal", el Tribunal Constitucional en su sentencia 58/2009, de 9 de marzo, afirmó que " no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , [...]"

En la sentencia de del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000, recurso 3810/1995:

"Como hemos declarado, entre otras muchas, en sentencia de 28 de febrero de 1994 y las que allí se citan, la Ley de esta Jurisdicción supuso una superación de las viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa, permitiendo que en el escrito de demanda pudieran alegarse cuantos motivos procedieran aunque no se hubieran expuesto en el previo recurso de reposición o con anterioridad a éste (artículo 69.1), pero sin que ello supusiera la posibilidad de plantear cuestiones no suscitadas en vía administrativa. La distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican, y la Sala de instancia recoge acertadamente esta doctrina, desestimando las antes indicadas pretensiones por tratarse no tanto de motivos de impugnación como de auténticas pretensiones materiales no planteadas antes en vía administrativa".

Por ello ha de descartarse la pretendida desviación procesal.

OCTAVO: Valorando la copiosa prueba que se ha realizado en este procedimiento, no podemos descartar que las lesiones que padeció el recurrente tengan condición de lesiones iatrogénicas. El informe de la Inspección Sanitaria no lo descarta y desde luego no hay ningún vestigio de que esas protrusiones cervicales, de ser preexistentes, hubieran producido alguna molestia al recurrente. No nos cabe duda que el criterio cronológico juega a favor de la estimación de un nexo causal entre la cirugía y la lesión, las secuelas se empiezan a manifestar con posterioridad a la intervención, con lo que, de no probarse lo contrario, es lógico considerar que existe esa relación causal. Lo que ocurre, es que esa afirmación del nexo causal, no implica por si solo el surgimiento de la responsabilidad patrimonial, el daño, aun existente tiene que ser antijurídico, y consideramos que ese requisito falla en el caso sometido a nuestra consideración.

Ello nos lleva a analizar los consentimientos informados que suscribió el recurrente. Tanto en el realizado para la anestesia como en el realizado por el equipo quirúrgico, se advertía de la eventual posibilidad de lesión de los nervios con alteración de la sensibilidad y posibilidad de parálisis parcial o total, siendo la plexopatía un daño posible de este tipo de operaciones. Es cierto que los informes aportados por la actora refieren que el recurrente se quejaba de desconocer las reales consecuencias de la intervención, sin embargo esos informes carecen de fuerza probatoria a estos efectos, pues, como decimos "refieren" lo que el propio recurrente expresa una vez realizada la cirugía e incurso ya en los dolores que el mismo venía padeciendo. También es cierto que el consentimiento de la cirugía no expresaba las eventuales lesiones en el plexo braquial, sino que solo aludía a lesiones neurológicas, a nivel central o periférico (parálisis), sin embargo, como ahora veremos, tal circunstancia no invalida, a nuestro juicio, los consentimientos informados.

En efecto, en cuanto a las cuestiones planteadas en torno al consentimiento informado, en el ámbito de la medicina curativa que ahora examinamos, se concibe el consentimiento como un acto unilateral del paciente o, en su caso, de sus familias o allegados, que manifiestan su voluntad de someterse a un determinado tratamiento clínico o quirúrgico.

Para que el consentimiento produzca el efecto de eximir a la Administración de responsabilidad cualquiera que fuera la forma de manifestarse, es necesario que sea válido y que el hecho determinante del daño esté dentro del objeto del consentimiento. Según la jurisprudencia, entre otros aspectos, toda persona tiene derecho a que se le dé en términos comprensibles a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y medidas de tratamiento. Asimismo, tiene derecho a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso. También tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

En el ámbito sanitario es de suma importancia la elaboración de formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse la finalidad pretendida por la Ley. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo a una terapia por razón de sus riesgos.

El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

" Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, RCAs 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, RCAs 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia [ Sentencias de 16 de enero de 2007, ( RCAs 5060/ 2002), 1 de febrero de 2008 ( RCAs 2033/2003), de 22 de octubre de 2009 ( RCAs 710/2008), sentencia de 25 de marzo de 2010, ( RCAs 3944/2008) ] insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye, per se, una infracción de la " lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

El Tribunal Constitucional declaró (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15y 24.1. CE que " no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad". La jurisprudencia [ SSTS 29 de junio 2010 ( RCAs 4637/2008), 25 de marzo de 2010 , ( RCAs 3944/2008)] sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así señalamos en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007y las que en ella se citan.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que

"(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012 (RCAs 4891/2011) el consentimiento informado no puede convertirse en una suerte de " patente de corso" que libere a la Administración de cualquier reclamación, sino que sigue siendo necesario un análisis de la praxis médica para acreditar si hubo un quebranto de la lex artis ad hoc. Así lo ha dicho esta Sala y Sección en varias sentencias [ Vid sentencias de 4 de mayo de 2010 (Rec. 141/2010) 31 de marzo de 2016 (Rec. 1229/2012) 3 de febrero de 2017 (Rec. 929/2013), pues la firma de un documento de consentimiento informado no constituye una patente de corso para exculpar cualquier tipo de actuación ajena a la buena praxis, de la misma forma que tampoco mediante dicho documento se pueden recoger con absoluta minuciosidad y exhaustividad las complicaciones o riesgos, por mínimo que sean, de una intervención quirúrgica. En el caso que venimos analizando, se informa en los informes técnicos a los que nos hemos venido refiriendo que el paciente firmó el documento de consentimiento informado en el que se recogían, entre otros, riesgos de lesiones de órganos vecinos, siendo ésta una complicación surgida, recogiendo el documento firmado por la actora los que se consideran riesgos generales y riesgos específicos del procedimiento, y, entre ellos, la afectación de los nervios adyacentes, que fue lo que aquí desgraciadamente pasó.

NOVENO: Es cierto que el recurrente padeció unas lesiones iatrogénicas, consistentes en la plexopatía y la afectación neuronal, y, todo apunta por el contrario a considerar que no hubo mala praxis en la intervención. Ciertamente se produjeron unas lesiones iatrogénicas al recurrente, pero de ellas no cabe inferir, ni un daño desproporcionado como apunta el actor, ni tampoco una negligencia o inobservancia de la lex artis, la posición en la que fue colocado el paciente fue la adecuada según describió el cirujano, realizándose la cirugía según los protocolos al uso, y buena prueba de ello es que la dolencia congénita que padecía ha quedado resuelta.

Por ello, y pese a que esas lesiones iatrogénicas se produjeron, hemos de señalar que es jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, en los supuestos de daño desproporcionado, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla " res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla " Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la " faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

La causa de las lesiones iatrogénicas no fue debida a una negligencia en la actuación de los cirujanos, sino que eran complicaciones posibles frente a las que se actuó adecuadamente poniendo los medios para paliar los resultados de las mismas.

Llegados a este punto, y valorando los abundantes elementos fácticos que obran en autos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2013, RCAs 2989/2012 ) dice que

"la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007 ) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecua-dos a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que

"A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Administración demandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación de la recurrente, sin que podamos considerar el daño padecido por el recurrente como antijurídico , pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, y, estando por otro lado las consecuencias dañosas previstas y contempladas suficientemente en los consentimientos informados arriba analizados.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso interpuesto por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de Lázaro contra la resolución que se menciona en el encabezamiento de esta sentencia, que, por no ser contraria a derecho confirmamos en todas sus partes.

y DÉCIMO: La desestimación del recurso tras la reforma operada por el artículo 3.11 de la Ley 37 /2011 de 10 de octubre, traerá como obligada consecuencia la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, se prevé la posibilidad de su no imposición siguiendo el criterio del vencimiento cuando se aprecie y así se razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

El precepto modificado, en cuanto recoge el principio del vencimiento mitigado, es por lo que, según parecer de esta Sección, debe de conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida que veda estimar que se halle ausente la " justa causa litigandi " en el recurrente, ("serias dudas de hecho o de derecho") en el caso, por lo que podemos considerar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, pues como hemos concluido en el fundamento noveno, es un hecho cierto que el ahora recurrente padeció las lesiones iatrogénicas descritas, existiendo un indiscutible nexo causal entre tal lesión y la cirugía a la que se sometió el 29 de agosto de 2017, aun cuando ese daño no sea antijurídico ni sea imputable a la Administración sanitaria, por lo que resulta de aplicar, junto con el 139 de la Ley de esta Jurisdicción el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que consideramos que no procede hacer pronunciamiento en orden a las costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,