Sentencia Contencioso-Administrativo 348/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 649/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA SAU interpone el presente recurso directo contra la modificación de la ordenanza fiscal que en su publicación oficial se denomina ordenanza fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos".

Según el preámbulo de la modificación, ésta es consecuencia de la jurisprudencia reflejada en las sentencias que cita, las cuales han validado el método de cálculo y el parámetro en que se sustentan las tarifas y fijan el contenido y exigencias de la tasa. En realidad, su contenido es semejante al de la ordenanza de la misma naturaleza aprobada por el Ayuntamiento de Buitrago y que fue igualmente impugnada por la actora, impugnación desestimada en la sentencia de esta Sección Novena núm. 14/2023, de 26 de enero, dictada en el recurso 278/22. En ambos recursos se reproducen motivos parecidos.

Para centrar la cuestión aquí debatida debemos recordar que las ordenanzas relativas a la misma tasa han estado sometidas a un insistente examen sobre su legalidad que ha acabado en un desigual resultado, originando varios grupos o generaciones de ordenanzas.

Un primer grupo padeció su sistemática anulación por no ajustar la cuantificación de la tasa a los términos del art. 24.1.a) TRLHL, dado que el cálculo de la tarifa tomaba en cuenta los ingresos medios de la compañía por kilómetro de línea eléctrica y no el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del suelo (en este sentido SSTS de 31 de octubre de 2013, rec. 3060/2012; 11 de diciembre de 2014, rec. 443/2014, y 7 de diciembre de 2015, rec. 340/2014).

Un segundo grupo cuantificó la tasa en función de la utilidad que reportaba el aprovechamiento calculado sobre el valor catastral del suelo rústico con construcción y el valor de las instalaciones. Los recursos directos contra estas nuevas ordenanzas fracasaron, al menos en sede casacional, en un importante número de sentencias que comenzaron con las SSTS núm. 2725/2016, de 21 de diciembre (rec. 336/2016), 2726/2016, de 21 de diciembre (rec. 436/2016), y 2708/2016, de 21 de diciembre (rec. 1117/2016). La STS 292/2019, de 6 de marzo (rec. 1086/2017), estableció el siguiente criterio interpretativo: "a efectos de cuantificar la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, cuando éstas discurren o se encuentran emplazadas en suelo rústico, cabe determinar la utilidad que el sujeto pasivo obtiene (de la utilización o del aprovechamiento) acudiendo al valor catastral de tal clase de suelo con construcciones, ponderándolo con el de esas instalaciones".

Después fueron admitidos otros recursos de casación contra ordenanzas análogas ( AATS de 3 y 14 de octubre de 2019, rec. 3508/2019 y 3637/2019) para resolver como cuestión de interés casacional:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si los informes técnico-económicos a los que se refieren los artículos 25 del TRLHL y 20.1 de la LTPPE que deben incorporarse a los expedientes de aprobación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público pueden considerarse motivados cuando la determinación del módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y del módulo básico de construcción (MBC) se efectúan por remisión a lo establecido en otra disposición general, concretamente la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre, modificada por la Orden EHA/2816/2008, y a la Ponencia de Valores del municipio.

Estos recursos fueron desestimados en SSTS 1649/2020, de 2 de diciembre, y 1501/2020, de 12 de noviembre, respectivamente, por entender que los informes redactados en tales condiciones cumplían las exigencias de motivación.

Sin embargo, en autos posteriores (a partir del 4 y 6 de noviembre de 2019, rec. 3100/2019, 3478/2019, 3103/2019, 3099/2019) se adicionó una segunda cuestión de interés casacional:

Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste.

Y la STS 1659/2020, de 3 diciembre, dictada en el mencionado rec. 3099/2019, dio una respuesta negativa a este interrogante y se pronunció en contra de la legalidad de la ordenanza. Decidió dicha cuestión de este modo:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.

Este criterio se ha reproducido hasta la fecha en más de ochenta sentencias, como la STS 1783/2020, de 17 de diciembre (rec. 3939/2019), la cual es citada en el preámbulo de la ordenanza ahora recurrida, y últimamente en SSTS 1609/2022, de 2 de diciembre (rec. 1002/2020), y 1611 y 1626/2022, de 12 de diciembre (rec. 7366/2020 y 519/2021). A estas resoluciones deben incorporarse, a efectos interpretativos, los autos resolviendo los recursos de aclaración interpuestos contra las SSTS 1659/2020 y 1783/2020, ya citadas, y las núm. 1702, 1707, 1738 y 1759/2020.

Aplicando esta jurisprudencia, esta Sección estimó el recurso de la misma demandante contra la anterior redacción de la ordenanza de Aranjuez, aprobada por el Pleno de 23 de septiembre de 2020 y publicada en el BOCM 292 de 30 de noviembre del mismo año. La Sala declaró "la nulidad de pleno derecho del artículo 4 de la Ordenanza, en relación con el "Anexo de Tarifas" de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente". Como hemos dicho, el propósito perseguido por el Ayuntamiento con la modificación es acomodarse a la jurisprudencia, lo que se traduce especialmente en establecer dos tipos impositivos en función de la intensidad del uso del dominio público local de los distintos elementos que integran las instalaciones, dando cumplimiento así a la STS de 3 de diciembre de 2020, cuya cita incluso pasa a formar parte del texto normativo.

SEGUNDO.- La demanda imputa a la ordenanza infracciones formales y sustantivas.

Respecto de las primeras, alega la vulneración del procedimiento de elaboración de la disposición general, pues se trata de una nueva ordenanza y no de una modificación. Carece del específico acuerdo de imposición de la tasa publicado en el Boletín Oficial de la Provincia y del trámite de consulta pública del art. 133 de la Ley 39/2015 (LPACAP). También incumple lo dispuesto en el art. 17.5 TRLHL.

Sobre el contenido material de la ordenanza, alega: 1º.- La vulneración de los principios de igualdad, capacidad económica e interdicción de la arbitrariedad provocada por la desimposición de la utilización privativa del dominio público. 2º.- La infracción de los arts. 24.1.a) y 25 TRLHL por el régimen de cuantificación que establece. Y, 3º.- La omisión de las notas de objetividad e imparcialidad del informe técnico-económico.

El Ayuntamiento muestra su oposición a todos estos motivos.

TERCERO.- La actora afirma que no nos hallamos ante una simple modificación de la ordenanza fiscal anterior, sino de una nueva ordenanza fiscal porque los cambios que introduce van más allá de una mera reforma al ser estructurales y afectar a elementos esenciales del tributo como son el hecho imponible y el régimen de cuantificación.

La Sala no comparte este planteamiento.

No hay una regla exacta para determinar cuándo una disposición general innova el ordenamiento jurídico o simplemente lo reforma. El Derecho positivo no hace una previsión al respecto y el art. 16 TRLHL tan solo exige que los acuerdos de modificación de las ordenanzas contengan la nueva redacción de las normas afectadas.

Pese a ello, creemos, con la recurrente, que en supuestos como el actual en que el texto aprobado abarca la íntegra regulación del tributo, lo decisivo para distinguir una disposición general nueva de una modificación de la precedente estriba en el alcance sustancial o no de las modificaciones, lo que se traduce en si afecta o no a los elementos esenciales del tributo.

La comparación de la ordenanza de 23 de septiembre de 2020 y la actual arroja estas diferencias:

Primero, la supresión en todo su texto de los términos utilización privativa.

Segundo, la inclusión en el art. 4 de un quinto párrafo de este tenor:

A tal fin, y conforme a la exigencia del Tribunal Supremo en las Sentencias, por todas, la de 3 diciembre de 2020 que motivan esta ordenanza, se establecen en atención a la justificación del Estudio, dos tipos impositivos diferentes en atención a la intensidad del uso del dominio público local:

a) El 5 por 100 en los aprovechamientos especiales de las instalaciones tales como cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares.

b) El 2,5 por 100 en el aprovechamiento de los restantes elementos tales como líneas aéreas o cables de transporte de energía.

Y, tercero, algunos detalles de la gestión tributaria en los arts. 6 y 7 y la modificación del artículo relativo a las infracciones y sanciones.

Por lo demás, la definición del hecho imponible, de los sujetos pasivos y de la base imponible permanecen inmutables. En la ordenanza original, el concepto de utilización privativa era empleado en unión del concepto de aprovechamiento especial, al modo del art. 24.1.a) TRLHL, pero equiparaba sus consecuencias fiscales gravando con un mismo tipo impositivo del 5% ambos tipos de aprovechamiento del dominio público -precisamente esta equiparación es la que dio lugar a la jurisprudencia que ha impulsado la nueva ordenanza. La actual erradicación del primero de tales conceptos del texto de la ordenanza no ocasiona una alteración sustancial del hecho imponible.

Las variaciones que hemos enumerado concuerdan con el alcance del nuevo texto que señala el acuerdo del Ayuntamiento de aprobación inicial de 26 de enero de 2022, aprobando la propuesta de la Concejalía de Hacienda: "el Tribunal Supremo, a finales del ejercicio 2020, dictó sentencia relativa a la tasa [...] Esta sentencia falla que las empresas de transporte deberán tributar en función de la intensidad de uso que realicen del dominio público, debiendo fijarse varios tipos impositivos en función de dicho parámetro. Es por ello por lo que se procedería a dar una nueva redacción al artículo 4 de la Ordenanza Fiscal y se modificaría el anexo, donde se concreta la Base Imponible y la cuota de la tasa, dentro del Grupo I de las tablas de bases imponibles y tarifas".

Consideramos que aparece con evidencia que el propósito que late en la nueva ordenanza es asumir el criterio del Tribunal Supremo contrario al establecimiento de un único tipo de gravamen sin consideración de la intensidad del aprovechamiento del dominio público local. Así se refleja en el informe jurídico de "Gonzalo Abogados" de que se valió el Ayuntamiento, en el informe del Interventor General y en todas las resoluciones de la Corporación y el contenido de la propia ordenanza. Esta operación no exigía la redacción completa de una nueva normativa fiscal en sustitución de la anterior, sino rectificar la disposición preexistente en unos concretos extremos. El hecho de publicar el texto íntegro de la ordenanza ya modificada tiene por finalidad, según la resolución de aprobación inicial, mejorar la comprensión de la norma, lo que es coherente con criterios de técnica legislativa (al menos los recogidos en el acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005).

La recomendación de dicho informe jurídico de seguir el procedimiento de elaboración de una nueva ordenanza, concuerda con el criterio de la Secretaría General y tiene la sencilla explicación de la identidad de trámites de la aprobación de nuevas ordenanzas y de sus modificaciones ( arts. 16 y 17 TRLHL y 56 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril).

Así pues, aunque la postura de los Tribunales sobre este tema no es unánime -ver sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León 178/2022, de 16 de septiembre, rec. 119/2022-, la ordenanza aquí impugnada no ha sustituido materialmente la ordenanza anterior ni ha impuesto la tasa, sino que ha acomodado su regulación -o lo ha intentado- a las pautas marcadas por el Tribunal Supremo tanto en las mencionadas sentencias como en los autos que resolvían los recursos de aclaración. Ninguno de estos autos obligaba a una regulación total de la tasa, sino la superación de la equiparación fiscal de los distintos usos, por eso decía a la aclaración pedida por los Ayuntamientos:

Resulta sorprendente que el ayuntamiento interprete este fallo como si la Sala hubiere dejado sin efecto toda la ordenanza. La claridad es absoluta: lo único que se ha anulado es el tipo del 5%, por lo que nada obsta -obvio es decirlo- a que se fije uno nuevo -manteniendo la ordenanza- respetando los parámetros de la sentencia.

CUARTO.- De todos modos, no creemos que sea relevante discernir si estamos ante una modificación o ante una ordenanza nueva, pues la modificación cumple los trámites del procedimiento de elaboración que echa en falta la actora.

Por un lado, la aprobación de la tasa que, al amparo del art. 24.1.a) TRLHL, grava la utilización del dominio público local mediante instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, data de 24 de noviembre de 2017, por lo que el acuerdo de imposición que exigen los arts. 15 y 16 TRLHL debe remitirse a ese acto. Aun en la hipótesis de que la disposición aquí recurrida sea una ordenanza diferente por la importancia de sus cambios normativos, es indudable que la tasa es la misma y por ello es acreedora de un solo acuerdo de imposición. Este acuerdo fue adoptado el mismo día 24 de noviembre de 2017 según la documental unida a la contestación a la demanda.

Por otro lado, el anuncio de la modificación permaneció expuesto al público en el tablón de anuncios del Ayuntamiento durante 30 días, como prueba el certificado de la Secretaría que figura en el expediente administrativo. En él se dice que el edicto permaneció expuesto del 10 de febrero al 23 de marzo de 2022, ambos incluidos.

Por último, esta Sección ha señalado que el trámite de la consulta pública del art. 133 LPACAP no es necesario en casos como el presente "porque la normativa de régimen local prevé una audiencia pública específica para los acuerdos provisionales de establecimiento de tributos y para las aprobaciones y modificaciones de las ordenanzas fiscales ( arts. 17 TRLHL y 49 LRBRL), norma especial prevalente en virtud de la disposición adicional primera de la LPACAP" ( sentencia 619/2022, de 17 de octubre, rec. 165/2021, y otras). Este criterio ha sido avalado en la STS 108/2023, de 31 de enero (RC 4791/2021), que ha establecido el siguiente criterio interpretativo:

[E]l art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015 , no resulta exigible seguir el trámite de consulta pública previsto en el art. 133.1 LPAC , como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL.

En lo que respecta a la vulneración del apartado 5 del art. 17 TRLHL, este precepto no establece un calendario para la aprobación de las ordenanzas fiscales, sino un requisito de publicidad añadido destinado al conocimiento por los ciudadanos del contenido completo de las ordenanzas que rigen en cada ejercicio económico. Se pretende facilitar el acceso a las disposiciones legales en su integridad evitando los problemas de comprensión que provocan sus sucesivas modificaciones. Este propósito de la norma es respaldado por el segundo párrafo del mismo apartado: "En todo caso, las entidades locales habrán de expedir copias de las ordenanzas fiscales publicadas a quienes las demanden".

La edición de la ordenanza no parecía necesaria en el ejercicio siguiente a su aprobación porque la modificación había dado sido realizada mediante una redacción integral. En cualquier caso, no es un defecto determinante de la nulidad radical de la ordenanza fiscal.

QUINTO.- Por constituir un obstáculo que afecta asimismo al procedimiento de elaboración de la ordenanza, debemos resolver seguidamente lo que constituye el último motivo de impugnación deducido en la demanda, relativo a la posibilidad de que el informe técnico-económico haya omitido las notas de objetividad e imparcialidad propias de toda actuación administrativa.

Este informe consta de dos partes. La primera, de naturaleza jurídica, suscrita por el despacho "Gonzalo Abogados & Iurislocalia", y la segunda, de contenido técnico-jurídico-económico, realizada conjuntamente por aquel despacho y por "Valbuena y Ron Ingenieros", y según su título tiene por objeto adecuar la regulación de la tasa a la nueva doctrina del Tribunal Supremo. La actora entiende que la emisión del informe por particulares compromete los mencionados principios de objetividad e imparcialidad y debería haberse elaborado por funcionarios públicos, y además podría existir un interés directo o indirecto de sus redactores al depender su retribución de los resultados obtenidos.

Pero esta objeción no puede prosperar por varias razones. Primero, exigir que el informe técnico-económico del art. 25 del TRLHL se realice por funcionarios del propio Ayuntamiento impediría la promulgación de cualquier ordenanza fiscal en los municipios de menor tamaño, los cuales no suelen contar entre sus funcionarios con técnicos capacitados. Segundo, no hay ningún inconveniente jurídico para que el informe sea contratado a un tercero adoptando la forma de contrato de servicios cuando este no implica el ejercicio de ninguna potestad reservada a los poderes públicos ( art. 17 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público). Tercero, las notas de imparcialidad y objetividad se entienden cumplidas por una doble vía: la fiscalización favorable efectuada por los órganos técnicos municipales la asunción de las conclusiones del informe por la Corporación municipal. Y, cuarto, el hecho de que parte de la retribución del despacho que presta el servicio "dependa de los resultados obtenidos" en nada empañaría, de producirse en este caso, la corrección del informe, y menos aun cuando la modificación legal conduce a una reducción de ingresos a causa de la minoración del tipo impositivo sobre determinados elementos de las instalaciones de transporte.

Un supuesto similar, y en relación a la misma tasa, fue examinado en la STS 2728/2016, de 21 de diciembre (rec. 947/2016), cuya decisión debe extenderse a este caso:

El hecho, sin más, de que el informe técnico-económico se sustente en un "informe tipo" realizado para la Federación Española de Municipios y Provincias por el gabinete que la asesora no niega su capacidad para justificar y sustentar la decisión impositiva que la Ordenanza incorpora. Ha sido elaborado por un asesor "jurídico" y otro "técnico", contando con los elementos precisos de una y otra naturaleza. Una vez incorporados a la decisión municipal conforman la voluntad del consistorio, siendo válido el susodicho informe si explicita, justifica y motiva los elementos técnicos y jurídicos que cimientan la tasa y su cuantía.

SEXTO.- En relación ya con el fondo del asunto, los problemas que suscita la recurrente son idénticos a los que examinamos en la sentencia 14/2023, de 26 de enero.

Sobre "la desimposición de la utilización privativa", dijimos que el hecho imponible de la tasa consiste en el uso del dominio público mediante "Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que, a los meros efectos enunciativos, se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica [...]" ( art. 2.a/ de la ordenanza), puesto que, con evidencia, la estructura o instalación de transporte de la electricidad forma un todo constituido por las líneas, sus apoyos y demás elementos auxiliares necesarios para su funcionamiento (al respecto, art. 34.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico). Así se deduce también del contenido de la denominada "Servidumbre de paso aéreo de energía eléctrica" la cual se extiende "además del vuelo sobre el predio sirviente, el establecimiento de postes, torres o apoyos fijos para la sustentación de cables conductores de energía" ( art. 57.2 de la misma Ley).

Tales instalaciones, consideradas en su conjunto y no aisladamente cada uno de sus ingredientes, no dan lugar a la utilización privativa del demanio por cuanto no excluyen otros usos comunes, aunque ciertos componentes de la instalación, especialmente los que soportan el tendido aéreo, absorben el uso del concreto espacio en que se asientan. La tasa grava la red o instalación de transporte considerada como un todo, no cada uno de sus elementos de forma separada, aunque después la ordenanza otorgue un trato diferente en atención a su particular afección del dominio público.

La citada STS 1659/2020 dice:

No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte.

La STS de 31 de octubre de 2013 (rec. 3060/2012), ya decía: "la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea".

En presencia de las declaraciones anteriores, no pueden aceptarse los argumentos de la recurrente.

La terminología empleada en la ordenanza no es lo decisivo, sino que ésta refleje las diversas intensidades del uso del dominio público local por los elementos que configuran la instalación, ofreciendo un distinto trato a aquellos que originan un uso equivalente o semejante al privativo. Así lo hace el art. 4 de la ordenanza en el párrafo que hemos reproducido, cuyo apartado a) prevé un tipo de gravamen superior para "cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, transformadores, depósitos u otros elementos similares".

En el ejemplo a que acude la actora, por supuesto que la implantación de un muro de hormigón quedaría fuera de la tasa, pero no por tratarse de una utilización privativa sino por ser una estructura extraña a las conducciones de electricidad. De formar parte de una instalación de esta clase, se encontraría sujeto al gravamen de los aprovechamientos de mayor intensidad.

SÉPTIMO.- Acerca de la contravención de los arts. 24.1.a) y 25 TRLHL, nos expresamos en dicha sentencia 14/2023 del siguiente modo:

En primer término, alega la actora que la ordenanza impone una cuantía del gravamen desproporcionada al no tener en cuenta la intensidad de uso, ya que para determinar la base imponible equipara la proyección vertical de la línea con una ocupación total del suelo en superficie, considerando que existe un uso privativo del dominio cuando ha decidido excluir de su ámbito de aplicación este tipo de uso.

No estamos de acuerdo con este argumento.

La instalación de transporte de energía eléctrica está formada por elementos de diferente naturaleza, pero todos ellos tienen una considerable incidencia en el uso del suelo de dominio público. El vuelo de la línea conlleva servidumbres con las consiguientes limitaciones del uso común.

Puesto que el importe de la tasa debe tomar como referencia la utilidad derivada del aprovechamiento de ese dominio público (art. 24.1.a/ TRLHL), es totalmente aceptable partir del valor del suelo para calcular dicha utilidad. Este criterio ha sido insistentemente avalado por los Tribunales y no es necesario ahondar en él.

Otra cuestión es que el uso común del dominio público está limitado en distinta medida por el vuelo del cableado y por sus apoyos, lo que obliga a ofrecer un tratamiento fiscal distinto a estos elementos reparando en la intensidad del aprovechamiento, que es lo que exige la jurisprudencia y hace la ordenanza siguiendo el informe técnico-económico: cuantifica la utilidad en función del valor del suelo con sus construcciones y aplica un tipo de gravamen diferente a tenor de la mayor o menor grado de utilización del demanio por los distintos elementos que componen la instalación de transporte.

NOVENO.- La segunda infracción de los arts. 24 y 25 TRLHL se produce, a juicio de la recurrente, porque la ordenanza contempla el tipo de gravamen general del 5% por el aprovechamiento especial del dominio público con cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, etc., cuando en realidad se trata de utilización privativa. En caso de que estuviéramos ante supuestos de aprovechamiento especial, cree la actora que se estaría vulnerando la jurisprudencia que considera que no cabe imponer un tipo de gravamen del 5% en los casos de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Esta razón está parcialmente respondida con anterioridad. Postular la introducción en la ordenanza del concepto de utilización privativa tiene un alcance más que nada gramatical, pues no se advierte qué diferencia podría tener en el ámbito de la tasa, aunque sí podría tenerla en otro ( art. 78.1.a/ de Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

Se califique de un modo u otro el aprovechamiento del suelo público mediante postes o torres metálicas, lo cierto es que la base imponible proviene del valor de la utilidad del suelo materialmente ocupado o sobre el que se proyectan los efectos del cableado, valor sobre el que se aplica un tipo de gravamen. En el ámbito en que nos movemos, no hay una diferencia cualitativa entre el aprovechamiento especial y la utilización privativa, sino de menor a mayor intensidad de uso por el particular y, por tanto, de menor a mayor exclusión del uso común. Lo esencial, para dar cumplimiento a la jurisprudencia, es que la ordenanza diferencie atendiendo a esa distinta intensidad. No tiene transcendencia denominar a dicha ocupación del suelo utilización privativa o aprovechamiento especial de superior intensidad, si el hecho imponible está adecuadamente definido y el gravamen es idéntico.

El Tribunal Supremo no ha declarado improcedente aplicar un tipo de gravamen del 5% al aprovechamiento especial. Lo único que requiere es que la ordenanza "en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa", como ponen de relieve los autos de aclaración que hemos mencionado.

DÉCIMO.- Manifiesta la recurrente que están inmotivados, en sus facetas de publicidad y transparencia, los tipos de gravamen del 5% y 2,5% que establece la ordenanza.

Alega que el 5% no proviene de lo dispuesto en el art. 92 del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales (Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ), el cual prevé para los arrendamientos de bienes patrimoniales un canon no inferior al 6%. Dicho tipo de gravamen es el propio de la utilización privativa conforme al art. 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Tasas , y la ordenanza lo está empleando para gravar un aprovechamiento especial. En cuanto a los cables, la incidencia en el dominio público es mínima, por lo que está injustificado un tipo de gravamen equivalente a la mitad del tipo previsto para la utilización privativa.

Es obvio que mediante estos argumentos no se denuncia una falta de motivación, sino la discrepancia de la recurrente con el criterio que acoge el informe económico. En principio, éste aparece suficientemente fundado, y más teniendo en cuenta la dificultad que entraña la elección de un concreto tipo de gravamen y la influencia en esa elección de factores de muy distinta índole.

El informe parte, es cierto, de que el art. 92 del Reglamento de bienes de las entidades locales prevé para los casos de arrendamiento o cesión del uso de bienes patrimoniales un canon no inferir al 6% de su valor en venta, sin especificar en qué se concreta el uso que se cede. Por otro lado, el art. 64 de la Ley de Tasas que expresa menciona el Tribunal Supremo en sus sentencias, establece para los supuestos de utilización privativa del dominio público estatal el 5% sobre el valor de aprovechamiento. En virtud de los principios de ponderación y seguridad jurídica el informe adopta este último, que considera confirmado en las SSTS 1087/2017, de 27 de marzo (rec. 525/2015 ) y 19 de julio de 2016 (rec. 534/2015 ).

Después, el informe técnico-económico estudia la intensidad de los diferentes aprovechamientos, y concluye que si la intensidad de uso es muy alta y similar a la utilización privativa, el tipo debe ser dicho 5%. Cuando la intensidad es intermedia, como la que produce el vuelo de los cables conductores, estima procedente la mitad del tipo por estas razones: el cálculo del justiprecio en un 50% del valor del suelo en las expropiaciones de la servidumbre de paso aéreo, y la asignación de una superficie útil del 50% al espacio ocupado por los voladizos tanto en la valoración catastral (norma 11.3 del Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio) como en la valoración financiera (art. 4 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo).

Así pues, existe una motivación coherente de la elección de ambos tipos de gravamen expresada en el informe técnico que ha sustentado la modificación de la ordenanza. Dado el amplio margen de maniobra del Ayuntamiento a la hora de establecer el gravamen, no resulta ni desproporcionado ni confiscatorio, y debemos recordar que esta misma Sección, en la sentencia 180/2020 , no consideró inadecuado el 5% como tipo impositivo general.

Tampoco puede perderse de vista que el tendido aéreo no tiene una incidencia mínima en el uso del suelo La servidumbre de paso aéreo cercena en un importante volumen el uso del vuelo más cercano al terreno, y el suelo soporta serias restricciones de uso que se traducen en "el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación, reparación de las correspondientes instalaciones, así como la tala de arbolado, si fuera necesario" ( art. 57.4 de la Ley del Sector Eléctrico ), y las concretas afecciones, nada desdeñables, previstas en el Real Decreto 223/2008, de 15 de febrero, por el que se aprueban el Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión. A estas limitaciones, y sin ánimo de exhaustividad, debe añadirse el peligro que para las personas y las cosas ocasiona el tendido eléctrico, su gran impacto ambiental que ha exigido la promulgación de específicas medidas tendentes a disminuirlo (por ejemplo, el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión), y un muy importante impacto visual o paisajístico.

OCTAVO.- Así pues, y en conclusión, la regulación de la tasa que ofrecía la anterior ordenanza fue respaldada por esta Sala y en su mayor medida por el Tribunal Supremo al pronunciarse sobre ordenanzas semejantes. La única ilegalidad apreciada residió en la falta de discriminación fiscal de las distintas intensidades del uso del dominio público por los elementos que integran las instalaciones de transporte, gravando todas ellas con un mismo tipo del 5%. La actual distinción de dos aprovechamientos, esencialmente el del tendido aéreo y el de sus apoyos, a los que se vincula un diferente tipo de gravamen, en principio cumple el fin perseguido por la modificación aquí recurrida.

NOVENO.- A causa de la desestimación del recurso las costas deben imponerse a la parte demandante ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.