Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1291/2022 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional don Luis Alberto, doña Melisa y estos en representación de sus hijos Juan Ramón y Juan Miguel, impugnan cuatro resoluciones de fecha 19 de septiembre de 2022 dictadas por el Consulado General de España en Moscú que denegaron sus solicitudes de visado de residencia sin finalidad laboral en base a los artículos 47.3 y 46 d) del Real Decreto 557/2011 al "no contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección".

Dichas denegaciones se realizaron en virtud de la siguiente propuesta de resolución: "La documentación aportada por los solicitantes para acreditar medios económicos no permite verificar ni la percepción de ingresos periódicos, ni la tenencia del patrimonio que garantice dicha percepción. Los solicitantes aportan, entre otros medios, unas declaraciones de ingresos procedentes de su actividad laboral del Sr. Luis Alberto. Actividad que, según dicen se desarrolla en Praga y que posiblemente se vaya a seguir ejerciendo, al no disponer de otros medios. Por otro lado, adjunta unas copias de certificado de cuenta bancaria en la entidad Fora Bank. Entidad que se halla ubicada en la Federación Rusa. A la misma no se acompaña de ningún extracto de movimientos que le confiera un mínimo de credibilidad. Se trata de documentación fácilmente manipulable. Por otro lado, la vivienda alquilada en España para su alojamiento, según la tarjeta de residencia de la propietaria, sería el domicilio habitual de ésta en España. Hay que dejar constancia de que actualmente hay limitaciones a la movilidad de capitales desde las entidades ubicadas en la Federación Rusa, tanto en lo relativo a realización de transferencias al exterior, como a la extracción con tarjetas. Lo cual sin duda afectaría a la libre disponibilidad de los medios económicos que el solicitante aporta en los mencionados depósitos bancarios".

SEGUNDO.- Los citados recurrentes impugnan las referidas resoluciones aduciendo que existen medios más que suficientes garantizados también con la existencia de una empresa titularidad de los solicitantes radicada en la República Checa denominada DIRECCION000..

Aducen la falta de motivación de las resoluciones en relación con la falta de fiabilidad de las certificaciones bancarias ya que además de ser uno de los bancos situado en zona de la UE, la titularidad de la cuenta es de la empresa de la que son titulares mis representados, circunstancia acreditada y que acredita la existencia de una empresa que está radicada en zona comunitaria cuyo certificado va emitido con un CSV y por lo tanto comprobable, sin que sea contrario a la norma y añaden que tiene intenciones de residir en España y es evidente que su trabajo debe ajustarse fuera del país a un trabajo que le permita un desplazamiento por zona comunitaria o un trabajo on line radicando la empresa fuera de España. Su intención es residir en España, con suficientes medios económicos ahorrados de su trabajo y los que obtiene del rendimiento de la empresa de mis mandantes en la República Checa, y ello viviendo en un domicilio fijo y claro.

Se opone la Administración demandada señalando que se ajusta a Derecho la resolución recurrida denegatoria del visado solicitado al no apreciarse razones suficientes que puedan justificar la necesidad de concesión del mismo, por lo que no procede sino confirmarla en todos sus extremos.

TERCERO.- La parte demandante alega en primer lugar la falta de motivación del acto impugnado. Al respecto, se ha de partir de que la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, la parte recurrente alega que cumple con los requisitos legales para obtener el visado solicitado, lo que denota que conoce y combate las razones fácticas y jurídicas por las que se desestima su solicitud, y ha podido articular prueba en tal sentido, con independencia de que la resolución de reposición no examinara detenidamente la nueva documentación. Por ello, no concurre esa efectiva indefensión en tanto elemento necesario para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si el acto impugnado se ajusta o no a derecho, pero ello se ha de examinar y resolver a continuación con la cuestión de fondo.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, se ha de recordar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente Ordenamiento Jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 y 18 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, los visados para estancias de larga duración, superior a tres meses, serán visados nacionales expedidos por cada Parte contratante con arreglo a su propia legislación y será válido para transitar por el resto de los países contratantes salvo si no cumple las condiciones de entrada contempladas en las letras a), d) y e) del apartado 1 del artículo 5 o si figura en la lista nacional de no admisibles de la Parte contratante por cuyo territorio desee transitar.

QUINTO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere, en términos generales, el artículo 45.1 que define el visado de residencia temporal como aquel en el que el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España por un periodo superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

El artículo 48.6 de dicha norma específicamente delimita los motivos de denegación expresando que el visado será denegado: a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 46 cuya valoración corresponda a la misión diplomática u oficina consular; b) Cuando, para fundamentar la petición de visado, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe; y, c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

Los requisitos son los establecidos en el artículo 46 que establece: a) No encontrarse irregularmente en territorio español; b) En el caso de que el solicitante sea mayor de edad penal, carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde haya residido durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español; c) No figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido; d) Contar con medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia, incluyendo, en su caso, los de su familia, durante el periodo de tiempo por el que se desee residir en España, y sin necesidad de desarrollar ninguna actividad laboral o profesional, de conformidad con lo dispuesto en esta sección.; e) Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España; f) No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen; g) No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005; y, h) Haber abonado la tasa por tramitación de los procedimientos.

Lo esencial de este tipo de visados es que quien lo solicita tenga la intención de residir en nuestro país sin realizar actividades laborales o profesionales. En principio se ha de manifestar que el acto administrativo no razona que los documentos presentados por la interesada sean falsos, por lo que los mismos despliegan amplia eficacia jurídica pues, en realidad, sobre su contenido fundamenta su motivación. De la solicitud y del contenido de la demanda se aprecia con meridiana claridad el motivo del visado: la residencia temporal no lucrativa de los recurrentes por ello, habrá que acudir, por un lado, al dato esencial de si la unidad familiar posee capacidad económica suficiente y, por otro, a la realidad de su intención.

Respecto de la primera la resolución discute dicha capacidad en los siguientes términos al entender que "La documentación aportada por los solicitantes para acreditar medios económicos no permite verificar ni la percepción de ingresos periódicos, ni la tenencia del patrimonio que garantice dicha percepción. Los solicitantes aportan, entre otros medios, unas declaraciones de ingresos procedentes de su actividad laboral del Sr. Luis Alberto. Actividad que, según dicen se desarrolla en Praga y que posiblemente se vaya a seguir ejerciendo, al no disponer de otros medios. Por otro lado, adjunta unas copias de certificado de cuenta bancaria en la entidad Fora Bank. Entidad que se halla ubicada en la Federación Rusa. A la misma no se acompaña de ningún extracto de movimientos que le confiera un mínimo de credibilidad. Se trata de documentación fácilmente manipulable. Por otro lado, la vivienda alquilada en España para su alojamiento, según la tarjeta de residencia de la propietaria, sería el domicilio habitual de ésta en España. Hay que dejar constancia de que actualmente hay limitaciones a la movilidad de capitales desde las entidades ubicadas en la Federación Rusa, tanto en lo relativo a realización de transferencias al exterior, como a la extracción con tarjetas. Lo cual sin duda afectaría a la libre disponibilidad de los medios económicos que el solicitante aporta en los mencionados depósitos bancarios".

En realidad, la norma distingue dos posibilidades: o contar con medios económicos suficientes para el periodo de residencia que solicitan o acreditar una fuente de percepción periódica de ingresos. La norma no concede posibilidad de elección a la Administración para aceptar o denegar la solicitud pues bastará con que concurra una sola de ellas para que el solicitante pueda, si reúne el resto de los requisitos, obtener el visado. Así pues, si los solicitantes cuentan con dinero suficiente para el total de la estancia, no necesitarán acreditar que tiene una fuente de ingresos y la resolución no duda de las sumas que aparecen en los certificados bancarios, parece que sí de la procedencia al no aparecer los movimientos de las cuentas pero ya hemos reiterado que la duda solo puede ir dirigida en relación con la disponibilidad y tal es la cuestión que suscita, igualmente, la propuesta de resolución que sirve de base a la denegación.

Por un lado, la Decisión 2014/512/Pesc del Consejo de 31 de julio de 2014, solo afecta a la compra, venta, intermediación o prestación de asistencia en la emisión, o cualquier otra forma de negociación, de modo directo o indirecto, en relación con bonos, obligaciones, acciones o instrumentos financieros similares con vencimiento a más de 90 días emitidos después del 1 de agosto 2014 lo que no es al caso en relación con los saldos de dichas cuentas.

El 1 de marzo de 2022, el Consejo adoptó la Decisión (PESC) 2022/346, por la que se modifica la Decisión 2014/512/PESC y se imponen medidas restrictivas adicionales con respecto a la prestación de servicios especializados de mensajería financiera a determinadas entidades de crédito rusas y sus filiales rusas que sean relevantes para el sistema financiero ruso y ya sean objeto de medidas restrictivas impuestas por la Unión o por países socios, y, con determinadas excepciones, con respecto a las relaciones con el Fondo Ruso de Inversión Directa.

Por otro lado, la Decisión (PESC) 2022/578 del Consejo de 8 de abril de 2022, por la que se modifica la Decisión 2014/512/PESC relativa a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania, modifica el artículo 1 ter en los siguientes términos "Queda prohibido aceptar depósitos de nacionales rusos o de personas físicas que residan en Rusia o de personas jurídicas, entidades u organismos establecidos en Rusia, si el valor total de los depósitos de la persona física o jurídica, entidad u organismo por entidad de crédito es superior a 100.000 EUR", aunque, en su punto 5 a), se permite a las autoridades competentes para que autoricen la aceptación de tales depósitos o prestaciones de servicios de cartera, cuenta o custodia, en las condiciones que consideren oportunas, tras haber determinado que la aceptación del depósito o de la prestación de servicios de cartera, cuenta o custodia es necesaria para satisfacer las necesidades básicas de las personas físicas o jurídicas, entidades u organismos contemplados en el apartado 1, y de los familiares a su cargo, incluidos el pago de alimentos, alquileres o hipotecas, medicamentos y tratamientos médicos, impuestos, primas de seguros y tasas de servicios públicos.

Los medios económicos exigidos por la normativa expuesta, teniendo en cuenta que la valoración que se han de hacer de esos medios, según los criterios del apartado 1 de dicho precepto, ha de ser partiendo de que, de conformidad con el artículo 49 de esa norma, la autorización de residencia temporal tendrá una duración de un año ( STS de 5 de mayo de 2014, rec. casación. 3450/2013) y que el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2022, en la fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 19,30 euros por día; IPREM mensual: 579,02 euros por mes; IPREM anual: 6.948,24 euros por año; IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 8.106,28 euros. Constituyendo cuatro personas la unidad familiar, el total disponible habrá de ser de 48.637,68 € para un año entero y si solo estuvieran seis meses la cantidad sería la mitad.

Al folio 203 del expediente aparece un documento con el sello de la entidad "Fio banka", de la República Checa, en el que consta que la entidad DIRECCION000. es titular de una cuenta con un saldo de 1.596.722,65 coronas (65.539,88 €). Además, la entidad "Forabank", de Rusia, certificó un saldo de 63.000 € en la cuenta titularidad del recurrente por lo que sin perjuicio de no quedar acreditada la disponibilidad de los fondos de la mercantil aunque fuera de su titularidad, con este último saldo bastaría al no quedar afectado por las restricciones antes referidas.

Será en el segundo de los requisitos en el que se planteen los problemas de la parte recurrente para obtener el visado. No niega el recurrente que el matrimonio trabaja y que seguirían percibiendo el salario de su empresa por lo que no habría una desvinculación. Además, precisamente, la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, al modificar la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, introduce el artículo 74 bis que regula la situación de residencia por teletrabajo de carácter internacional en relación con el nacional de un tercer Estado, autorizado a permanecer en España para ejercer una actividad laboral o profesional a distancia para empresas radicadas fuera del territorio nacional, mediante el uso exclusivo de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación, por lo que su posible actuación on line exigiría otro tipo de autorización que no es la que ahora se analiza ya que de dicho documento, lo que el actor plantea es trasladar su trabajo a España para realizar la prestación de manera remota. Evidentemente la residencia podría ser continua pero aquella posibilidad, teletrabajar, ya ha sido rechazado por Sentencias de esta Sección (vid. 11 de junio de 2021, rec. 49/2021; 22 de febrero de 2021, rec. 359/2020; entre otras) por su incompatibilidad con la naturaleza de este tipo de visados conforme al tenor literal del artículo 46.1 del Reglamento que se refiere a la no realización de actividades laborales o profesionales.

En suma, de conformidad con lo expresado, entendemos que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho y, por ello, procederá la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurran motivos para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.