Sentencia Contencioso-Administrativo 41/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 921/2022 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Sixto contra la Sentencia de 10 de junio de 2.022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 14 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 130/2021, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Sixto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 5 de septiembre de 2019 por el que se aprobó definitivamente el Proyecto de Reparcelación del ámbito del PERI 3 Montencinar, constituido por las áreas residenciales denominadas Los Cerros de la Asunción, El Herreño, El Encinar, Poblado Cierros y Los Cierros.

SEGUNDO.- El citado apelante recurre en apelación la mencionada Sentencia en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Errores en el Proyecto de Reparcelación en los datos de superficie y edificabilidad de las parcelas.

Indica que un Proyecto de Reparcelación (económico) en el que no se produce una reparcelación física del suelo y, por lo tanto, no se concretan ad hoc las nuevas parcelas de resultado es necesario proceder a la previa medición de todas las parcelas. Señala que el Proyecto admite que puede haber discrepancias en los datos tenidos en cuenta para determinar las cuotas de urbanización a abonar por los propietarios remitiendo a un momento posterior a la aprobación del Proyecto de Reparcelación y deja, además, al criterio y a la voluntad de los propietarios, la resolución de tales discrepancias una vez subsanados los datos en el Registro y/o en el Catastro y cualquier alteración en los datos de superficie de una parcela altera la distribución de beneficios y cargas en la urbanización no solo de ese propietario sino de todos los demás, lo que exigiría necesariamente, una revisión del Proyecto de Reparcelación.

Expresa que, en relación con su finca, existen divergencias entre el Registro de la Propiedad y el Catastro por lo que el Proyecto de Reparcelación no está utilizando datos reales y, por lo tanto, no se está realizando un cálculo adecuado de su participación en los beneficios y cargas derivados de la urbanización del ámbito.

b.- El perímetro magenta delimitado en el Proyecto de Reparcelación para su parcela es erróneo e incluye una porción de un vial público.

Señala que se aportó una nota simple del Registro de la Propiedad en relación con la parcela NUM000 respecto de la que se incluye indebidamente su titularidad cuando corresponde a una persona jurídica, aunque con posterioridad y tras su apertura al uso público como acceso a varias de las parcelas segregadas, el propio Ayuntamiento de El Escorial certificó su titularidad pública y su integración en la calle de los Pinos.

c.- El saldo provisional liquidado no es correcto porque incluye el abono de las cantidades derivadas de una hipotética variación de la edificabilidad que calcula el Proyecto de Reparcelación y que ni existe, ni tiene sustento en el PERI III o en las NNSS.

Señala que el PERI no dispone una edificabilidad inicial o de entrada a considerar, a valorar económicamente y a comparar con una hipotética edificabilidad de salida para las mismas parcelas y que la Ordenanza 5 se aplica a los chalets adosados prevista para viviendas unifamiliares aisladas sin que el PERI III estableciera ninguna matización a su aplicación por lo que se están aplicando los parámetros de ocupación y edificabilidad que derivan de esa Ordenanza a unas parcelas que difícilmente rebasan los 200 m2.

Indica que la edificabilidad a aplicar para el cálculo del aprovechamiento, podía ser la que deriva de la aplicación de las ordenanzas del PERI III y no de ninguna otra anterior, preexistente o diferente o la efectivamente consumida, siempre que se legalizara en el plazo de dos años, eligiéndose la mayor lo que no realiza el Proyecto de Reparcelación ya que distingue entre edificabilidad de entrada y de salida, previendo una única fórmula o medio para establecer la edificabilidad del ámbito a efectos de cálculo del aprovechamiento lucrativo y, posteriormente para establecer los beneficios y cargas de los propietarios y la cuantificación de los derechos y de las superficies de entrada se remite a unas previsiones de las NNSS que no están vigentes desde el año 2010 y que afectaría a cambios de calificación o uso en determinadas parcelas.

Señala que no resulta admisible que sea el Ayuntamiento que aprobó el PERI III el que ahora, nueve años después, trate de compensar, a través de un mero acto de gestión urbanística, las consecuencias de una hipotética alteración de la edificabilidad derivada de aquél planeamiento.

d.- El saldo provisional liquidado en virtud del Proyecto de Reparcelación no es correcto tampoco porque incluye las cantidades correspondientes a la monetización del 10% del aprovechamiento lucrativo para su cesión al Ayuntamiento, en contra de la determinación del PERI III.

Indica que dado que a resultas de la actuación urbanística prevista para el ámbito no se generan plusvalías por lo que tal cesión no sería procedente en ningún caso y que el PERI se pronuncia en un sentido absolutamente contrario al que pretende el Ayuntamiento, pues, como se indica en su apartado 4.3.6, referido a la cuantificación de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de aprobación, atribuye a los propietarios del suelo el 100% de la edificabilidad resultante de la aplicación de la correspondiente Ordenanza o la que resulta de la legalización que el propio PERI III contempla por lo que fue voluntad del planificador en 1997 y, en particular, en 2010 con la aprobación del PERI III no establecer una obligación de ceder aprovechamiento lucrativo al Ayuntamiento derivado de la actuación urbanística a desarrollar en ese ámbito.

Añade que el Proyecto de Reparcelación no es el instrumento urbanístico adecuado para incluir esa obligación al ser un instrumento de gestión, por lo que infringiría el artículo 67.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM). Expresa que la condición de suelo urbano no consolidado del ámbito no impone, siempre y en todo caso, la cesión del 10% del aprovechamiento al Ayuntamiento y, además, la actuación a realizar no genera plusvalía.

e.- El Proyecto de Reparcelación desatiende la obligación de evitar el impacto social de la actuación urbanística que ejecuta.

Señala que se infringe el artículo 83.4 del Reglamento de Planeamiento en cuanto fija liquidaciones desproporcionadas e inequitativas, contrarias al principio de distribución equitativa de beneficios y cargas con quiebra del equilibrio previsto en el PERI para la actuación y, por lo tanto, su propia viabilidad, al obligarse a los propietarios al pago de cantidades por conceptos que el PERI no previó.

Aduce la infracción del artículo 22 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, y la previsión del artículo 83.4 RP pues se está infringiendo la determinación derivada de dicho precepto de que se garanticen los intereses de la población afectada.

TERCERO.- El Ayuntamiento de La leal Villa de El Escorial se opuso al recurso de apelación indicando que la representación y datos que figuran en el Proyecto de Reparcelación no son erróneos, ya que se corresponden con los del Catastro y Registro en el momento de su elaboración, aunque actualmente hayan cambiado y que se ha comprobado que catastralmente era correcta la información facilitada por el administrado, por lo que se pasó a incorporarlos al Proyecto sin que el recurrente haya aportado prueba pericial alguno que desvirtué lo consignado por el técnico redactor de Proyecto de reparcelación.

Expresa que la parte del terreno utilizada como acceso no constituía viario, al no haberse tramitado el correspondiente expediente urbanístico ni la correspondiente cesión y aceptación por parte del Ayuntamiento de El Escorial, que ahora se recoge en el proyecto de parcelación con la denominación NUM000 para su cesión al Ayuntamiento como viario.

Opone que la Memoria del Proyecto de Reparcelación recoge los criterios para definir y cuantificar los derechos de los afectados, los criterios de adjudicación, los criterios de valoración de los derechos de adjudicación y los criterios de valoración de las cargas y gastos que corresponden a los adjudicatarios. Añade que sigue el modo de cálculo fijado por el PERI para determinar la edificabilidad del suelo y, por lo tanto, para establecer el aprovechamiento lucrativo del ámbito y de cada propietario en función de la edificabilidad otorgada por la ordenanza, que dará lugar a la obtención de su coeficiente de participación.

Expresa que la parcela del recurrente debería tener como edificabilidad máxima la otorgada por el planeamiento sobre la parcela mínima definida por el planeamiento, sin embargo, tiene una edificabilidad mayor sobre una parcela inferior a la mínima, teniendo su origen en la utilización torticera de la división horizontal en sustitución de la parcelación urbanística. El PERI contempla la posibilidad de su legalización en el plazo máximo de dos años desde su aprobación, y su participación en los gastos con dicho exceso, debiendo compensar sus derechos obtenidos por la edificabilidad preexistente y los finalmente otorgados en fuera de ordenación.

Niega que se desatienda la obligación de evitar el impacto social de la actuación urbanística que ejecuta pues el problema tiene su origen en la falta de cumplimiento de las obligaciones urbanísticas en su momento y hasta la fecha, las cuales han venido retrasando en el tiempo en un intento de derivar su solución hacia las administraciones, lo que ha jugado en su contra con la aparición de nuevas normativas que agravan cada vez más la situación, como son la obligación de ceder dotacionales y el 10% del aprovechamiento medio.

CUARTO.- Don Remigio también se opuso al recuro de apelación señalando que las parcelas utilizadas son las que constan en los instrumentos oficiales aceptados en el tráfico jurídico, esto es, el Registro de la Propiedad y el Catastro y si las superficies de las propiedades del apelante que aparecen en el Registro de la Propiedad y en el Catastro no son correctas, dicha inexactitud es achacable únicamente a la parte apelante. Señala que al tratarse de una reparcelación económica en la que por lo tanto no se va a reordenar el territorio (no van a cambiar las parcelas), ni es necesario realizar nuevas mediciones, ni es necesaria georreferenciación pues ya se cuenta con los datos del Registro de la Propiedad y del Catastro. Opone que al recurrente ya se le ha reconocido, incluso en la Sentencia apelada, el error y su corrección en relación con la inclusión en su parcela de una porción de un vial público.

Expresa que no existen variaciones ficticias de la edificabilidad y sí existen compensaciones para la distribución equitativa de beneficios y cargas, en función de la edificabilidad permitida y consumida, lo que es la forma más justa de lograr la equidistribución, antes de imponer expropiaciones, o incluso demoliciones (en caso de exceso de edificabilidad). Señala que como consecuencia del cambio de las NN.SS. al PERI 3 MONTENCINAR, hay una pérdida de edificabilidad por todas aquellas parcelas a las que es de aplicación la "Ordenanza 5. Grado 3a" (la antigua "Ordenanza 5. Grado 3" de las NN.SS.) y el Ayuntamiento consideró que dichas variaciones deben ser tenidas en cuenta a la hora de realizar la distribución equitativa de beneficios y cargar entre todos los propietarios.

Expresa que la obligación de la cesión al Ayuntamiento del 10% del aprovechamiento lucrativo está recogida, de manera obligatoria, en el artículo 96 de la LSCM y un PERI no puede regular en contra de lo establecido en una Ley, siendo el proyecto de Reparcelación el documento dónde ha de recogerse dicha cesión, máxime en suelo urbano no consolidado en el que la terminación de la urbanización generará dichas plusvalías.

Opone que cuanto más se hace por retrasar el avance de los trabajos, más caro se vuelve para el propietario todo el proceso urbanizador en Montencinar y el Proyecto de Reparcelación incluye una valoración conforme a lo establecido en el RD 1492/2011.

QUINTO.- En relación con los dos primeros de los motivos del recurso de apelación, la Sentencia de instancia señala lo siguiente:

"En cuanto a la primera de las alegaciones del recurrente respecto a que no se ha tendido en cuenta las dimensiones de su parcela, hemos de estar al informe realizado por el técnico redactar (f 1531 y ss.) en el que señala "la representación y datos que figuran en el Proyecto de Reparcelación no son erróneos, ya que se corresponden con los del catastro y registro en el momento de su elaboración, aunque actualmente hayan cambiado. Hemos podido comprobar que catastralmente es correcta la información facilitada por el administrado, por lo que pasamos a incorporarlo al PR. La línea magenta corresponde a la representación que hace el catastro de la edificación. Quedando a la espera de la actualización registral de dicha finca"".

Por tanto, según dicho informe se han tenido, en este punto, en cuenta las alegaciones de la parte actora, sin que la misma haya aportado prueba pericial alguno que desvirtué lo consignado por el técnico redactor de Proyecto de reparcelación" .

La cuestión suscitada por el apelante ya fue analizada y resuelta en nuestras Sentencias de 20 de julio de 2015 (rec, 697/2015) y 17 de abril de 2008 (recurso 111/2003), dictadas en relación con la modificación de la superficie registral por la catastral a los efectos del cómputo de los gastos, señalando que ha de deshacerse el equívoco de que las superficies que constan reflejadas en las inscripciones registrales están amparadas por la fe pública registral. Por el contrario, la protección hipotecaria no se extiende a los datos físicos de las fincas inscritas, de manera que la presunción de exactitud registral, con fundamento en la inscripción practicada en el Registro de la Propiedad, no alcanza a los datos de mero hecho, como los referentes a la cabida, linderos, situación, naturaleza, accidentes, etc. En términos estrictamente teóricos, una finca puede estar inscrita con una determinada extensión, no coincidente con la realidad, o incluso no existir tal finca en absoluto, lo cual el Registro no puede garantizar. Ello es consecuencia de que, en nuestro sistema hipotecario, a pesar de los intentos de coordinación del Registro con el catastro, que tiene base cartográfica, en realidad el Registro de la Propiedad carecía de una base física fehaciente, reposando sobre las simples declaraciones de los otorgantes, por lo que caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se correspondan con hechos materiales o físicos, tanto a los efectos de la fe pública, como de la legitimación registral, sin que, por tanto, la institución responda de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas, como son los referentes a su superficie ( Sentencias, entre otras, de 13 noviembre 1987 , 1 octubre 1991 , 6 julio 1992 , 3 febrero 1993 , 1 julio 1995 y 27 de junio de 1996 ).

Esta doctrina, cuya justificación la encontramos en que en realidad el Registro de la Propiedad carecía de una base física fehaciente, reposando sobre las simples declaraciones de los otorgantes, y que ha sido refrendada sostenidamente por el Tribunal Supremo, casi con seguridad debe ser revisada para el futuro como consecuencia de las normas que ya se ocupan de la coordinación del Registro con el Catastro Inmobiliario que se ha convertido en una gran infraestructura de información territorial disponible para todas las Administraciones públicas, fedatarios, empresas, con una base cartográfica cada vez más precisa y rigurosa, que a su vez se inserta en los moderna tecnología SIG.

Por último debemos reseñar que no existe prevalencia en cuanto a la superficie de lo reflejado en el título sobre la realidad física bajo la hipótesis de la imposibilidad de reconstruir ésta mediante métodos de topografía clásica, no siendo esta la interpretación que merece al Tribunal el art. 103 del Reglamento de Gestión Urbanística , porque la realidad física ha de ser previamente establecida para operar la equidistribución, bien mediante un levantamiento o bien mediante la restitución a través de la cartografía.

Igualmente, como indicamos en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2017 (rec. 350/2017) no cabe identificar el concepto de parcela catastral con el de finca registral, ni identificar la función del Registro de la Propiedad con el Catastro, ni la eficacia de los asientos regístrales con los datos catastrales. Mientras que el Registro de la Propiedad es un registro de títulos, de derechos reales inmobiliarios, no un registro de fincas, su presunción de veracidad no se extiende a los datos físicos de las fincas, por el contrario el Catastro publica la realidad física de las parcelas, su situación, cabida, linderos y sobretodo su valoración, a efectos fiscales. Es por tanto un registro de parcelas, que sitúa e identifica trozos de terreno, el artículo 3.3 del Texto Refundido de la Ley del Catastro , atribuye presunción de certeza sólo a los datos catastrales de hecho y sobre valoración, pero no a las titularidades dominicales ni a los demás datos jurídicos.

Respecto de la cuestión que suscita el apelante, el Proyecto de Reparcelación se expresa en los siguientes términos:

"El ámbito del PERI 3 para Urbanizar está compuesto por 811 parcelas más el viario. Los datos registrales de las parcelas de entrada (PE), que representan los derechos de los afectados, se incorporan en las tablas adjuntas en Anexo independiente en el presente documento. La denominación de las mismas se corresponde con los siete (7) primeros dígitos de la referencia catastral correspondiente cuando coinciden ambas parcelas, registral y catastral, o con la referencia catastral más próxima o corregida a la que se le ha añadido una letra de orden (a, b, c, etc.), con objeto de facilitar su localización geográfica y las modificaciones catastrales que sean necesarias, ya que durante el análisis de las descripciones registrales de algunas de las fincas, se han detectado errores en la representación catastral de las mismas.

Las parcelas de las que no se dispone de datos registrales, bien porque no están inscritas, bien porque no han podido ser localizadas en el Registro, se incorporan con los datos catastrales. No obstante, se aportan fichas descriptivas de la situación catastral, con objeto de que puedan ser inscritas en el Registro conforme al RD 1093/1997 por el que se aprueban Normas Complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, en el caso de que, finalmente, éstas no dispongan de Inscripción Registral previa.

Para facilitar el tratamiento registral se ha unificado el registro, actualmente dividido en dos, nº 1 de Galapagar (antes de la regularización de los Términos Municipales de El Escorial y Galapagar) y nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, trasladando las fincas registrales conocidas del nº 1 de Galapagar al nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, en el que se les ha adjudicado un nuevo número de finca registral. En la documentación adjunta se incorporan ambos números para facilitar su localización.

Con objeto de cuantificar las diferencias entre los datos registrales y los catastrales, se han reflejado ambos pormenorizadamente y por manzanas, para que se puedan contrastar y así revisar la compensación de los errores de deslinde, reflejándose en los listados adjuntos para su seguimiento y comprobación.

La superficie de entrada, sin incluir el viario general, en la que se han considerado los datos registrales para las parcelas registradas y los datos catastrales para las parcelas sin información registral, es de 1.180.652,25 m²s frente a una superficie catastral (suelo cartográfico) de 1.168.810,65 m² s, lo que supone un descuadre de los primeros sobre los segundos del 1,01%, cifra admisible, especialmente si se tiene en cuenta la falta de rigor y supervisión de las parcelaciones realizadas y su inscripción en el registro, así como la imprecisión de la base cartográfica catastral.

La superficie registral de entrada, sin incluir el viario general, es de 1.081.898,72 m²s frente a una superficie catastral (suelo físico) de 1.168.810,65 m² s, lo que supone un descuadre de los primeros sobre los segundos del -8,36%, en el que están incluidas las parcelas sin datos registrales disponibles, recercadas en color cyano para su mejor identificación.

El parcelario de entrada se representa en los planos del Parcelario Registral de entrada (planos 1 a 9) y en las Fichas de las Parcelas NO Inscritas NO localizadas en el Registro, confeccionados sobre la base cartográfica del catastro en formato SHP, con las correspondientes correcciones, reflejadas en color magenta, en función de los datos registrales obtenidos de las Notas Simples del Registro. Algunas de estas correcciones resultan de errores en la base cartográfica catastral, en la que se reflejan, en ocasiones, límites vegetales como límites de parcela.

Cualquier discrepancia, entre la realidad y los datos incorporados, deberá resolverse previamente en el Registro de la Propiedad y/o en el Catastro, remitiendo al Ayuntamiento una nueva Nota Simple actualizada para su toma en consideración. Se recomienda aportar a dichos organismos, levantamiento topográfico (planimétrico y altimétrico) a escala 1:200 en coordenadas ETRS89 enlazado con la cartografía catastral, de la propia finca y de las colindantes hasta el nivel de manzana entre viarios, con indicación expresa de los cerramientos que las determinan y del espesor de los mismos, en formato DWG y papel, expedido por perito Topógrafo y visado por el Colegio Oficial correspondiente, enlazado con la base cartográfica del catastro en formato SHP, con objeto de poder interrelacionar las afecciones de las reclamaciones sobre las fincas colindantes hasta el nivel de manzana".

La cuestión que plantea el apelante es sí previamente a la aprobación del Proyecto debe haber una correcta delimitación superficial de cada una de las fincas incluidas en el mismo, entendiendo que ello no sucede y para acreditarlo está a las diferencias de superficie existentes en relación con su finca según el Registro y el Catastro y, por otro lado, a la declaración efectuada en la sesión plenaria el día 31 de mayo de 2022 por la empresa ARNAIZ, como adjudicataria del contrato para la inscripción en el Registro de la Propiedad de las cargas correspondientes a las obras de urbanización del ámbito del PERI III.

La respuesta la encontramos en el artículo 116 del Real Decreto 1093/1997 (RGU) en el que se señala que Cuando en aplicación de lo dispuesto en los artículos 125,2, de la Ley del Suelo y 74 de este Reglamento, la reparcelación debe limitar sus efectos a la determinación de las indemnizaciones sustitutorias que procedan entre los afectados, se aplicarán las siguientes reglas:

a) La documentación del proyecto se reducirá a la expresada en los apartados a), b) y e) y planos f.1, f.2, y f.3 del artículo 82 de este Reglamento.

Dicha documentación se refiere, por un lado, a la Memoria, la relación de propietarios e interesados, con expresión de la naturaleza y cuantía de su derecho y la cuenta de liquidación provisional y, por otro lado, al Plano de situación y relación con la ciudad, Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas, edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno y Plano de ordenación, en el que se reproduzca, a la misma escala que el anterior, el correspondiente plano del plan que se ejecute.

El motivo afectaría a la cuenta de liquidación provisional que no al método recogido en el Proyecto que, según se aprecia en el apartado reproducido y de lo que consta en la Memoria del PERI (apartados 2.1.2 y 4.3.3) que se obvia en el recurso de apelación y sin que en su momento se impugnaran sus determinaciones, sería el correcto por lo que cualquier modificación en su cuenta de haber y debe se subsanará con ocasión de la liquidación definitiva según se expresa en el artículo 127.2 RGU.

Mayor problema podría plantear la imposibilidad material de inscripción del Proyecto en el Registro de la Propiedad, pero ello significaría, por un lado, que se habría infringido el artículo 102.1 RGU, sobre lo que nada se dice y acredita, y, por otro lado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1993 (cas. 2054/1990), se debe saber que La inscripción en el Registro de la Propiedad de los acuerdos de aprobación de los proyectos de compensación y de las reparcelaciones correspondientes no tiene carácter constitutivo, esto es, no es requisito necesario para que dichos acuerdos sean válidos y produzcan la eficacia ejecutiva propia de los actos administrativos, en los términos establecidos por el Ordenamiento jurídico lo que determina que la reparcelación económica no puede quedar a expensas de dicho trámite.

Conforme a todo ello el primer motivo de la apelación se desestima, como también el segundo dado que el informe técnico reconoce dicho error por lo que el efecto de su modificación se trasladaría a la liquidación definitiva según ya se ha expresado.

SEXTO.- En relación con el tercero de los motivos, conviene dejar precisados una serie de datos:

a.- El PERI III fija una edificabilidad máxima en función de la permitida por la Ordenanza y la construida expresando un exceso construido del 2,14 % que también sería legalizable en el plazo de dos años.

b.- Delimita, para usos lucrativos, dos Zonas de Ordenanza: La Ordenanza 5, Edificios Aislados Unifamiliares, Grados 2 y 3; y, la Ordenanza 7, Terciaria Productiva. En ambos casos, con una edificabilidad neta por parcela de 0,30 m2e/m2s. El Aprovechamiento medio del Área es de 0,26 m2e/m2s.

c.- Fija, en la Ordenanza 5, dos tipologías de vivienda unifamiliar aislada con superficies de parcela mínima de 1.000 m2 y 500 m2, respectivamente.

d.- La Ordenación se plantea con un uso general de carácter residencial de vivienda libre unifamiliar en dos grados, en edificios aislados con una intensidad media de 9,01 viv/Ha que en el conjunto de la ordenación corresponde a una intensidad residencial bruta de 7,64 viv/Ha.

e.- El apartado 4.3.5 del PERI III señala lo siguiente:

"El aprovechamiento del Sector resulta de la superficie y edificabilidad asignadas por la propuesta de ordenación o de la legalización de la construida si ésta fuese mayor, aplicando el mismo coeficiente de ponderación para los distintos usos lucrativos y distribuyendo las cargas en base a la edificabilidad susceptible de ser legalizada (el mayor de los valores obtenidos de la aplicación de la ordenanza o de la legalización de la edificación existente).

a) coeficientes de ponderación

Uso residencial de vivienda libre y/o terciario productivo...................1/m²e

Para el cálculo de la edificabilidad se adoptará el mayor de los valores obtenidos de la aplicación de la ordenanza o de la legalización de la edificación existente.

b) superficies

Superficie total del ámbito: 1.365.763,75 m²

Superficie con aprovechamiento lucrativo: 1.165.096,95 m²

Superficies de cesión:

Sup. Parcela Ord 9a Serv Equip 0,00

Sup.Parcela Ord 10a Inf.Básicas Dep.Agua 3.316,00

Sup.Parcela Ord 10a Inf.Básicas CT 438,00

Ord 11 Esp.Libres 0,00

Viario 196.912,80

Total S.C. 200.666,80 m²

c) aprovechamiento y edificabilidad

Aprovechamiento Tipo: 0,26 m²/m²

Edificabilidad:

Edificabilidad (m²e)

Sup.Parcelas Ord 5a 347.610,89

Sup.Parcela Ord 7 7.672,80

Sup. Parcela Ord 9a Serv Equip 0,00

Sup.Parcela Ord 10a Inf.Básicas Dep.Agua 994,80

Sup.Parcela Ord 10a Inf.Básicas CT 131,40

Ord 11 Esp.Libres 0,00

Viario

Total Plan Especial (...) 356.409,89

APROVECHAMIENTO LEGALIZABLE 364.992,27 m²/m²"

SÉPTIMO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2020 (cas. 5674/2018) Un principio elemental, sustancial y de observancia rigurosa en cualquier reparcelación, es el de "la distribución justa entre los interesados de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística", artículo 72.1 RGU, es decir, el primero de los objetivos de la reparcelación. Dicho objetivo y principio de toda reparcelación como se afirma en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009, recurso 1378/2005 , es "un elemento consustancial del planeamiento [...], principio esencial". "Es una exigencia básica en relación con los propietarios afectados por una actuación urbanística, el principio de equidistribución de beneficios y de cargas es tributario del derecho constitucional a la igualdad, que garantiza que ninguno de los propietarios tenga un trato discriminatorio o de favor.

La "equidistribución de beneficios y cargas" de la reparcelación impide considerar la misma, desde la racionalidad, como productora de "efectos desfavorables o de gravamen", pues la carga (de contribuir a los gastos de la urbanización), se compensa con los beneficios resultantes en el plano individual, derecho de edificar en la parcela, etcétera, y en el plano de la comunidad, una ordenación urbana para y por el bien público, que toda ordenación urbanística pretende.

La vivienda del actor es unifamiliar adosada sobre parcela que no alcanza el mínimo de ninguno de los dos Grados de la Ordenanza y dada las superficies del suelo y de la construcción se supera el aprovechamiento que fija la Ordenanza 5. Se trata de un uso permitido por el PERI (apartado 3.1.4) y si bien dicho Plan no fija un aprovechamiento específico para tales viviendas no es menos cierto que del apartado 4.3.5 del PERI III no se puede obtener la conclusión que obtiene el apelante en relación con la asunción de las cargas pues una cosa es la edificabilidad legalizada, cuestión que no consta se haya producido, y otra es la incidencia de dicha legalización en la asunción de las cargas pues ello significaría tanto como establecer un mejor derecho a favor de las viviendas adosadas en parcelas con superficie inferior a la fijada ya que obtendrían mayor beneficio lo que determinaría a su favor una reserva de dispensación nacida de una interpretación de una norma. Por lo tanto, no cabe confundir aprovechamiento legalizado con contribución a las cargas en el proceso de equidistribución.

Dicho lo anterior, el Proyecto de Reparcelación recoge, en su apartado 8, los criterios utilizados para definir y cuantificar los derechos de los afectados y lo hace en los siguientes términos:

"El uso característico es el residencial, siendo de aplicación la Normativa característica específica para cada zona recogida en las vigentes Normas Subsidiarias de El Escorial.

No se hace necesaria la introducción de coeficientes de homogeneización que relativicen el valor de las diferentes fincas en función de los usos o de la localización, conforme a los criterios contenidos en el PERI 3 8 aprobado y en la Ponencia Fiscal del Catastro, ya que al ser el Sector un ámbito homogéneo, no se considera un elemento a tener en cuenta, cuantificándose los derechos de los afectados y la valoración de las superficies de entrada sólo en función de la edificabilidad lucrativa otorgada por la normativa urbanística vigente inicialmente (NNSS-97).

La Normativa Urbanística Inicial de las parcelas de entrada se corresponde con la establecida en las NNSS de 1997 9, recogida en el plano del PERI 3 denominado NUVO.

(...)

En base a esta zonificación se ha calculado la edificabilidad lucrativa de entrada (ELe) otorgada en las NNSS a cada parcela de entrada, en función de la superficie registral o de la superficie catastral para las parcelas de las que no se dispone de datos registrales, bien porque no están inscritas bien porque no han podido ser identificadas en el Registro, para obtener el coeficiente de participación de entrada (Ce) para cada parcela dividiendo su edificabilidad lucrativa de entrada (ELe) por la edificabilidad lucrativa total de entrada del ámbito (ELet), expresado en tanto por uno con (8) cifras decimales, con objeto de que las cantidades repercutidas sobre cada parcela alcancen la precisión del céntimo de euro y reducir los descuadres que se producen en el total como consecuencia de los redondeos.

Ce = ELe/ELet

En el parcelario de entrada se producen las siguientes singularidades:

( Ni los terrenos destinados a viario, ni los espacios ocupados por los CT, ni los sobrantes de las fincas iniciales que han sido objeto de la parcelación existente actualmente ostentan derechos edificatorios, ya que en la parcelación original se contemplan para tal uso de infraestructura, otorgándose en las NNSS la edificabilidad lucrativa exclusivamente a las parcelas resultantes de uso residencial o terciario, y NO al ámbito de actuación.

( La parcela 2077807, en la que se sitúa el depósito, se identifica con las fincas registrales NUM001 y NUM002 del Registro 2 de San Lorenzo de El Escorial. Corresponde a un Sistema General de Propiedad Pública (SGP), según se recoge en los planos O16.6 y O16.7 de las NNSS. Los sistemas señalados de estas Normas pueden clasificarse entre existentes y previstos para ser obtenidos como consecuencia de la gestión de las mismas, no encontrándose específicamente citado en la relación de los existentes, ni entre el sistema de equipamientos a obtener, aunque su existencia está confirmada ya en 1967 al figurar en los fotogramas históricos de la Comunidad de Madrid 11, en los que puede observarse el depósito de agua. La titularidad de las parcelas registrales que conforman dicho SGP se formaliza el 12-3-1975 y el 22-10-1982, fechas muy posteriores a la existencia del depósito, regularizando así su situación. En consecuencia, ambas fincas registrales se incorporan como sistemas generales existentes, recibiendo análogo tratamiento que el viario y los CT, al no disponer de edificabilidad lucrativa asignada en las NNSS.

( Se han incorporado en el parcelario de entrada las parcelas en las que se sitúan los Centros de Transformación existentes, por si existiesen documentos registrales de la cesión de dichos terrenos para tal fin a las Compañías eléctricas que operan, extremo que no ha sido facilitado por las mismas a pesar de las reiteradas peticiones realizadas. Parcelas: NUM003, NUM004, NUM005.

( Se han revisado las diferencias de superficie detectadas entre los datos registrales y catastrales, habiéndose deslindado conforme a los primeros la realidad de las parcelas, que ha sido reflejada sobre la cartografía catastral (versión 2016) en color magenta para su mejor identificación.

La situación urbanística de entrada de la actuación, actualizada a los datos registrales disponibles, es la siguiente:

(...)"

Por otro lado, en el apartado 10, se fijan los criterios de valoración en los siguientes términos:

"El uso característico de salida en el PERI 3 sigue siendo el residencial, resultando de aplicación la Normativa característica específica para cada zona recogida en el PERI 3 y representada en el PLANO NUPO. Normativa Urbanística Propuesta. Ordenanzas y Usos del Suelo, incorporado en el presente documento. Tampoco se hace necesaria la introducción de coeficientes de homogeneización que relativicen el valor de las diferentes fincas en función de los usos o de la localización, conforme a los criterios contenidos en el PERI 3 16, ya que al ser el Sector un ámbito homogéneo, no se considera un elemento a tener en cuenta, cuantificándose los derechos de los adjudicatarios y la valoración de las superficies adjudicadas sólo en función de la edificabilidad otorgada por las ordenanzas del PERI o consumida realmente, adoptándose el mayor de ambos valores (UAS), siempre que ésta última sea legalizable.

La normativa urbanística de las parcelas de salida se corresponde con la establecida en el PERI 3. Montencinar, recogida en el cuadro adjunto:

(...) En base a esta zonificación se ha calculado la edificabilidad lucrativa de salida (ELs) otorgada en el PERI 3 a cada parcela de salida, en función de la superficie registral o de la superficie catastral para las parcelas de las que no se dispone de datos registrales, bien porque no están inscritas bien porque no han podido ser localizadas en el Registro.

El coeficiente de participación de salida (Cs) para cada parcela, se ha obtenido dividiendo su edificabilidad lucrativa de salida (ELs) por la edificabilidad lucrativa total de salida del ámbito (ELst), expresado en tanto por uno con (8) cifras decimales, con objeto de que las cantidades repercutidas sobre cada parcela alcancen la precisión del céntimo de euro.

Cs = ELs/ELst"

En el apartado 12 se recoge la valoración de las cargas y gastos que corresponden a los adjudicatarios señalando que "La valoración de los costes derivados de la ejecución del planeamiento, incluyendo los gastos de gestión, desarrollo, ejecución y mantenimiento de las obras de urbanización hasta la total recepción de las mismas por el Ayuntamiento, conforme a los criterios expuestos en el PERI 3, actualizando el IVA al 21%" con una primera aproximación y resultando una repercusión sobre la edificabilidad lucrativa de salida legalizable de19.083.459,56 €, 52,65 €/m²els.

Igualmente, el Proyecto establece la compensación económica derivada de las variaciones de edificabilidad como consecuencia de la modificación de las ordenanzas de aplicación previstas en las NNSS a la normativa propuesta en el PERI 3 y la realizada de conformidad con los artículos 22 y 27 del Reglamento de Valoraciones de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto 1.492/2011, de 24 de octubre.

Basta acudir a la normativa del PERI para descartar el argumento del apelante. Este instrumento tiene como objetivo la ordenación de una serie de áreas residenciales conforme al Anexo 00 de la Normativa Urbanística de las NNSS de 1997 entre cuyas determinaciones no figuraba la parcela del recurrente dentro de los criterios de edificabilidad y condiciones de edificación (vid. art. 8.9) por lo que ya desde la entrada en vigor de las NNSS su construcción se encontraba fuera de ordenación ya que ésta no preveía las viviendas pareadas ni la ocupación en parcelas inferiores a la mínima fijada en las normas y sin que conste que la ejecución de la misma se realizara, en su momento, en los términos fijados en el artículo 114 de la Ley del Suelo de 1956.

El PERI, en aplicación de las NNSS, ordena el ámbito, establece la adscripción al Ayuntamiento de las superficies correspondientes a Equipamiento, Viario, Infraestructuras y demás superficies de cesión obligatoria previstas en la Ficha de las NNSS y refiere el detalle al posterior Proyecto de Reparcelación (art. 4.3.2).

Por su parte, el Proyecto de Reparcelación y explica las razones por las que entiende que no resulta necesaria dicha reparcelación señalando que "al tratarse "de la ejecución de un Plan que afecta a una superficie anteriormente reparcelada, sin alterar el equilibrio económico entre los propietarios" ( Art. 73.d del Real Decreto 3288/1978. Reglamento de Gestión Urbanística. 4), al mantenerse la situación inicial de la mayoría de las parcelas, con la excepción puntual de aquellas en que se modifica la edificabilidad o son objeto de cesión total o parcial. No obstante, se redacta el presente documento, por exigencia municipal, con objeto de garantizar la distribución justa entre los interesados de los beneficios y cargas de la ordenación urbanística. Dado el alto grado de consolidación existente, la reparcelación para la equidistribución de beneficios y cargas será simplemente económica, de forma que, salvo en los casos de cesión recogidos en el PERI 3, no se prevé la alteración de las propiedades registrales actuales".

Establecida dicha reparcelación económica, cuya validez no es contradicha, la justa distribución debe realizarse en función de los beneficios y las cargas y, en el caso concreto del apelante, entre dichos beneficios está el exceso de edificabilidad obtenida con la nueva ordenación, tal y como ya indicamos, la cual, en el cálculo del aprovechamiento, parte de las Ordenanzas en función de las superficies de las parcelas y de la edificabilidad que se le asigna a éstas y entre las que no se encuentran las inferiores a las mínimas fijadas en aquellas y desde esa premisa se ha de formular el cálculo del aprovechamiento y las referencias a la asignada y consumida ya que, repetimos, el PERI no recoge un mejor derecho en favor de aquellos propietarios cuyas parcelas quedan fuera de la ordenación y a expensas de su legalización.

Por lo tanto, resulta correcto el criterio de asignación, a efectos de equidistribución, del valor inicial de las parcelas en función de las previsiones de las NNSS pues es su ordenación la que se ha de ejecutar y si hubiera sido el caso de haberse realizado una reparcelación en los términos de los artículos 71, 77, 82 y ss. del RGU sería el alcance del título que se aporta el que determinaría su participación siendo ello lo que se ha trasladado a la reparcelación económica por lo que, en suma, este motivo también se desestima.

OCTAVO.- En el siguiente de los motivos se aduce la incorrecta inclusión de las cantidades correspondientes a la monetización del 10% del aprovechamiento lucrativo para su cesión al Ayuntamiento de El Escorial, en contra de la determinación del PERI III.

Dicha impugnación tiene su fundamento en el contenido del apartado 4.3.6 del PERI en el que se señala que "el Aprovechamiento susceptible de apropiación por los titulares privados que resulten adjudicatarios de parcelas es el 100 % del aprovechamiento resultante de la aplicación de la ordenanza o de la legalización de las edificaciones existentes en el catastro...

La asignación que se hace del aprovechamiento municipal será de suelo totalmente urbanizado cedido obligatoria y gratuitamente al Ayuntamiento libre de cargas".

Los apartados 3.1.5 y 3.1.6 del PERI recogen las obligaciones y cargas urbanísticas que se imponen a los propietarios y que son la siguientes: urbanización completa y conexión de las infraestructuras de servicios con las generales de la población; urbanización del viario estructurante de la calle Alcudia y Saltos del Sil; Cesión al Ayuntamiento del suelo urbanizado destinado a Equipamientos, Viario, Infraestructuras y demás superficies de cesión obligatoria previstas en las NNSS de 1997 y el presente Plan Especial de Montencinar; las derivadas de la gestión, mantenimiento y desarrollo del Plan Especial de Montencinar, hasta la total recepción de las obras y dotaciones por el Ayuntamiento de El Escorial libres de cargas y aceptadas por las Compañías de Servicios que operen en la zona.

Que el suelo es urbano no consolidado no es objeto de discusión entre las partes ni tampoco que el artículo 18.2 c) de la LSCM establece como deber específico el de ceder a título gratuito al Municipio, en solares, en la forma y cuantía dispuesta en la presente Ley, las superficies precisas para la materialización del 10 por 100 del producto del coeficiente de edificabilidad del ámbito de actuación, o unidades de ejecución en que se divida, por su superficie.

La cuestión que suscita el apelante ya fue analizada por esta Sección en su Sentencia de 25 de octubre de 2007 (rec. 1482/2003) en la que señalamos lo siguiente:

La STC 61/97 en el FJ 17.c) afirma que los criterios generales del sistema de la propiedad urbana deben fijarse por ley "estatal o autonómica, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias .... por imperativos de la reserva de ley y del principio de legalidad" y considera que la fijación del aprovechamiento urbanístico excede del concepto de "mera carga urbanística". Dicho más claramente, el Estado regula la propiedad urbana en sus líneas más fundamentales pero las comunidades autónomas establecen su regulación más detallada.

Siendo ello así, la determinación del aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación por los propietarios, como implícitamente de la recuperación por la comunidad de las plusvalías urbanísticas, resulta de la ley estatal y de la autonómica, pero los planes no pueden incidir en el mínimo de aprovechamiento urbanístico objeto de apropiación, que viene garantizado por normas con rango de ley formal, que conforman el estatuto del derecho de propiedad. El porcentaje de aprovechamiento "garantizado" susceptible de apropiación no puede ser elevado por un plan, que carece de habilitación legal para ello. Una vez que los terrenos se adscriben a la categoría de suelo urbano no consolidado, los derechos y deberes generales que forman el contenido urbanístico nuclear de la propiedad del suelo vienen determinados legalmente, desde el derecho a instar el planeamiento de desarrollo, hasta el de cesión gratuita al Municipio, en solares y en la forma y cuantía legales, de la superficie de suelo precisa para la materialización del 10 por 100 del producto del coeficiente de edificabilidad del ámbito de actuación o de unidades de ejecución en que se divida, por su superficie.

Teniendo en cuenta que no resulta de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008, referida en el recurso de apelación, dado que no concurren, en este supuesto, actos propios del Ayuntamiento que determinaran la renuncia a dicho derecho, de conformidad con los artículo 14.1 y 3 y 16.1 b) del TRLS2008, vigente a la fecha de aprobación del PERI, esa cesión resultaba obligatoria y posible su cumplimiento por mor de lo previsto en el artículo 96.3 de la LSCM habida cuenta las circunstancias concurrentes en el ámbito dada su alto grado de consolidación.

Tampoco resulta admisible entender que la operación no genera plusvalías dado que las cesiones obligatorias constituyen una carga urbanística que han de soportar los propietarios en justa compensación por el beneficio o plusvalía que obtienen como consecuencia de la urbanización, más si cabe en el caso del apelante que legaliza una edificabilidad que no se compadeced con la superficie de su parcela ni con los estándares de la Ordenanza 5. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 (cas. 175872008) la participación de la comunidad en las plusvalías derivadas de la ejecución del planeamiento no se produce propiamente mediante cesiones de aprovechamientos que aquella haya de recibir de los afectados por la actuación, sino que la legislación urbanística -sin necesidad de intermediación de los planes- atribuye directamente a la Administración una proporción de la edificabilidad media, consistiendo la carga urbanística precisamente en la entrega de los terrenos en los que puedan ser materializados los aprovechamientos que corresponden a la Administración urbanística.

En suma, resulta conforme a derecho que el Proyecto de Reparcelación económica recoja tal obligación al ser conforme con la Ley que la ampara.

NOVENO.- En relación con el último de los motivos, el artículo 83.4 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, dispone que los Planes Especiales de reforma interior deberán contener un estudio completo de las consecuencias sociales y económicas de su ejecución, justificando la existencia de medios necesarios para llevarla a efecto y la adopción de las medidas precisas que garanticen la defensa de los intereses de la población afectada.

En realidad, es el artículo 22 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, el que se refiere a la fase de ejecución, pero sucede que, como reconoce el apelante, el Capítulo 5 del PERI III cuenta con un cuadro resumen en el que se refleja la correspondiente repercusión sobre los propietarios de suelo evaluando la viabilidad de la ordenación el hecho de que en el Proyecto de Reparcelación los costes se hayan incrementado no determina, per se, que la ordenación haya dejado de ser viable. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2021 (cas. 8387/2019) no es lo mismo imputar que el estudio económico es insuficiente y poco justificado, que sostener que el planeamiento es inviable económicamente. Tal matiz diferenciador, parece olvidar que, con carácter general, la consecuencia de la falta de justificación económica del Plan conlleva que su viabilidad económica carezca del necesario soporte para hacer viable su ejecución... la viabilidad económica que se trata de hacer patente con ese documento no sólo debe existir como documento esencial de planeamiento urbanístico sino que quien lo impugne tiene la carga de probar su improcedencia económica en el sentido que el mismo y la figura de planeamiento urbanístico a que obedece fuesen absolutamente inviables o ruinosos o de contenido imposible desde el punto de vista económico financiero, bien en sus aspectos más generales bien en los de carácter más específico y sin olvidar el grado de pormenorización que debe darse por conocido cuando de planeamiento general se pasa a planeamiento especial o parcial y sin perjuicio de las más precisas y pormenorizadas valoraciones que procede actuar en sede de gestión urbanística..., lo que no acontece en autos ya que el apelante se limita a expresar la cuantía de los costes lo que no deriva en que la urbanización no pueda costearse, máxime cuando el sistema de ejecución es el de cooperación lo que determina la obligación de asumirlos con independencia de la capacidad de alguno de los propietarios.

DÉCIMO.- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139.2 LJCA, la desestimación de la apelación conlleva la imposición de costas a la apelante. Por otra parte, el apartado 4º del mismo precepto indica que "la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente que la imposición de costas a la parte apelante lo sea con limitación por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), a la suma máxima de 3.000 euros, 1.500 € por cada parte apelada.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.