Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1130/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Por Dª PILAR MONEVA ARCE, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de D. Martin se impugna de un lado, al amparo del artículo 29.2 de la LJCA, la inactividad administrativa respecto de reclamación de 11/01/2.022 sobre ejecución de reconocimiento presunto de concesión de complemento de pensión por maternidad, y de otro lado la Resolución de 27/05/2.022 de la Dirección General de Ordenación de Seguridad Social-Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas, dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, por la que se acordó denegar la revisión de pensión de jubilación forzosa ya reconocida al objeto de la inclusión del complemento por maternidad correspondiente por haber tenido dos hijos.

En la Resolución se razona sustancialmente:

"2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 12 de diciembre de 2019 -asunto 450/18- declaró contrario al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que, en materia de pensiones, reconocía el complemento de maternidad sólo a las mujeres. El Tribunal consideró contrario al principio de igualdad que un hombre no pudiera ser beneficiario de este complemento exclusivamente por razón de su género cuando "de facto" reunía todos los requisitos exigidos a las mujeres para su cobro.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3º) de 25 de noviembre de 2021, recaída en el recurso 4535/2000, declaró que la Jurisprudencia establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea era también aplicable al complemento de maternidad en las pensiones del Régimen de Clases Pasivas, establecido en la Disposición Adicional decimoctava del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico.

3.- Según dicha normativa, y de acuerdo con la interpretación establecida por la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, para generar derecho al citado complemento en las pensiones de jubilación han de cumplirse todos y cada uno de los siguientes requisitos:

- Que la jubilación, hecho causante de la pensión, según establece el artículo 28.1 del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, se produzca a partir del 1 de enero de 2016 y no más tarde del 3 de febrero de 2021.

- Que la pensión sea de carácter forzoso o por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, quedando excluidas por tanto las jubilaciones o retiros voluntarios.

- Que los hijos nacidos o adoptados sean al menos dos, y que dicha circunstancia se haya producido con anterioridad al hecho causante de la pensión.

4.-Sin perjuicio de aplicar el nuevo criterio interpretativo de la norma de conformidad con las sentencias dictadas y el necesario cumplimiento de los requisitos citados, hay que considerar además que la legislación reguladora en ningún caso contempla el percibo del complemento por maternidad por ambos progenitores, infiriéndose su carácter unitario y la imposibilidad de reconocer más de un complemento en razón de la misma aportación demográfica.

Esta unicidad del complemento por maternidad tiene un alcance general, por lo que ha de entenderse independientemente del régimen en el que se hubiese causado, siendo de aplicación también en los supuestos en los que un progenitor percibe una pensión a cargo de uno de los regímenes contemplados en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y el otro progenitor lo es del Régimen de Clases Pasivas del Estado.

En concordancia, el punto 5 de la disposición adicional decimoctava del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en su redacción inicial reguladora del complemento de maternidad, establecía que cuando la funcionaria progenitora era beneficiaria de más de una pensión, con independencia del régimen en el que se hubiese causado, se abonaba el complemento solo en relación a una de esas pensiones.

5.- En el presente caso, se ha constatado que el otro progenitor de los hijos por los que D. Martin solicita el complemento por maternidad es pensionista del Régimen General de la Seguridad Social y ya percibe dicho complemento. Por ello, atendiendo a su carácter unitario que determina que los hijos darán derecho al reconocimiento de un único complemento por maternidad, no procede el reconocimiento solicitado.

6.-Por otra parte, el artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (BOE 3/02/2021), ha llevado a cabo la modificación del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, afectando a la citada disposición adicional decimoctava, para regular el complemento para la reducción de la brecha de género. No obstante, este complemento tampoco sería de aplicación en su caso, al reconocerse a las pensiones que cumplan los requisitos establecidos en el mencionado Real Decreto-Ley, causadas a partir del 4 de febrero de 2021, fecha de entrada en vigor del mismo, de conformidad con lo establecido en su disposición adicional primera".

SEGUNDO.- Solicita el recurrente que "1º) se condene a la Administración demandada al cumplimiento y ejecución del acto administrativo presunto positivo por el que se reconoce al demandante un complemento de maternidad del 10% a su pensión de jubilación, regulado en la D.A. 18ª Ley Clases Pasivas, con fecha de efectos económicos desde que le reconocieron la pensión, condenando a abonar los atrasos, más los intereses legales; y 2º) se declare nula la Resolución de fecha 27 de mayo de 2022, que deniega el complemento de maternidad del 10 % solicitado".

Los argumentos se exponen en la demanda y a ellos nos remitimos expresamente.

TERCERO.- El Letrado de la Administración demandada nada alega con relación a la cuestión del silencio positivo y su ejecución invocada de contrario, y respecto del resto de los planteamientos actores reitera los razonamientos de la resolución impugnada, añadiendo : (i) La pretensión del actor del doble reconocimiento del complemento por maternidad se aparta de la finalidad y del bien jurídico que la Ley protege en la Disposición Adicional Decimoctava de la LCPE, tanto en la configuración inicial del complemento de maternidad, como en su posterior reconversión en complemento para la reducción de la brecha de género, según modificación introducida mediante el Real Decreto-Ley 3/2.021 de 2 de Febrero, y en ninguno de los dos complementos el bien jurídico protegido es la maternidad, paternidad o adopci6n, para lo que ya existen prestaciones específicas, sino que se pretende '"compensar" el perjuicio que la efectiva dedicación a la familia conlleva en la propia proyección profesional y que repercute en la carrera de cotización y en las futuras pensiones. (ii) El carácter unitario se refuerza en la nueva regulaci6n del complemento para la reducci6n de la brecha de género, dada por el Real Decreto-Ley 3/2.021, pues la nueva Disposición Adicional Decimoctava de la LCPE señala que "El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinci6n del complemento ya reconocido al primer progenitor...". (iii) En definitiva, el complemento siempre ha sido único y a lo sumo, en atenci6n a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión europea, podría ser compartido entre los dos progenitores por la misma aportación demográfica, pero nunca duplicado, y así lo ha reconocido la Sentencia de 24 de marzo de 2.022 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. (iv) Los efectos del reconocimiento del complemento por maternidad en la pensión de jubilación del actor tendrían, en su caso, una retroactividad de tres meses, a contar desde el primer día del mes siguiente a la solicitud, de conformidad con la disposici6n adicional decimoquinta del Texto Refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado. (v) No procederían los intereses reclamados sobre la base de la aplicaci6n de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley General Presupuestaria.

CUARTO. - Ha de rechazarse en primer término el planteamiento actor sobre el acto producido por silencio administrativo positivo susceptible de ejecución por la vía del artículo 29.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Como punto de partida el efecto positivo del silencio administrativo se aplica a procedimientos legalmente establecidos y no a meras solicitudes, como la de la inclusión del complemento de pensión por maternidad a que remite el presente recurso. La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2.018 (recurso 1763/17) recuerda, en efecto, que la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Tercera en el recurso de casación n° 302/2.004, de fecha 28 de Febrero de 2.007, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, de modo que si no se contestaba por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debía considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1.992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Las referencias efectuadas a ese precepto se extrapolan al artículo 24.2 de la actual Ley 39/2.015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al tener ambos preceptos el mismo contenido.

Asimismo, sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sección Tercera en Sentencia de 10 de febrero de 2.021 (recurso n° 874/19) con remisión a Sentencias de la Sección Séptima de esta misma Sala de 13 de abril y 14 de noviembre de 2.018, y de 28 de mayo de 2.020, resumiendo la doctrina aplicable en los siguientes términos:

"En cuanto a la inexistencia de silencio administrativo positivo, comenzaremos indicando que el efecto del silencio que regula la LPA se refiere al generado por el silencio de la Administración en procedimientos incoados de oficio o a instancia de parte, no ante solicitudes que no ponen en marcha un procedimiento específicamente reglado. La Sentencia del TS de 14 de octubre de 2014 (rec. 2007/2012), que se remite a la de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004), razona que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. La LPA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 (hoy art. 21.2 Ley 39/2015), que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 (hoy art. 21.4 Ley 39/2015) que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

En definitiva, atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, se ha de concluir que una petición de reclamación de diferencias retributivas no da lugar a la incoación de ningún procedimiento expresamente formalizado, por lo que no cabe aplicar al respecto el silencio positivo por no resolver la Administración en plazo".

Tal doctrina resulta de aplicación al caso del presente recurso al tratarse de una reclamación de naturaleza económica derivada de la revisión de pensión de jubilación forzosa ya reconocida al objeto de la concesión del complemento de pensi6n por maternidad que según el número de hijos se traduce en determinado porcentaje de incremento de la prestaci6n.

A mayor abundamiento, el Real Decreto 1777/1.994 sobre adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1.992, actual Ley 39/2.015, determina en su artículo 2.k) que en los procedimientos administrativos cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento, podrán entenderse desestimadas las solicitudes por el transcurso del plazo señalado en la normativa específica o en su defecto el general de tres meses sin dictarse resolución expresa.

Y más específicamente el Real Decreto 1769/1.994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de clases pasivas a la Ley 30/1.992 dispone en su artículo 4 en lo que ahora interesa: "4. Actos presuntos. 1. Podrán entenderse estimadas, cuando no recaiga resolución expresa en los plazos establecidos al efecto en el presente Real Decreto, las solicitudes formuladas por los interesados en las siguientes materias: (...) e) Reconocimiento de derechos pasivos, excepto en los siguientes supuestos, en los que los actos presuntos podrán entenderse desestimatorios: (...) solicitudes de revisión de derechos pasivos", entre las que encaja la planteada por el hoy recurrente.

En definitiva, no se da el presupuesto del artículo 29.2 de la LJCA invocado por el actor al no existir acto firme obtenido por silencio positivo y por ende tampoco inejecución administrativa de un acto firme en el sentido que prevé tal precepto.

QUINTO.- Como ha quedado expuesto, se impugna asimismo la Resolución de 27 /05/2022 por la que se denegó al recurrente la revisión de su pensión de jubilación forzosa ya reconocida al objeto de la concesión del complemento por maternidad correspondiente por haber tenido hijos, sobre la base de que si bien la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2.021 (recurso de casaci6n n° 4535/2.020) declara que el derecho a tal complemento no puede ser denegado únicamente por ser un hombre quien lo solicita, sin embargo la Administraci6n considera que el complemento tiene carácter unitario general que engloba los regímenes de Seguridad Social y de Clases Pasivas del Estado y no cabe reconocer más de uno en razón de la misma aportación demográfica, por lo que constatándose que el otro progenitor de los hijos por los que el recurrente solicita el complemento por maternidad es pensionista del Régimen General de la Seguridad Social y ya percibe dicho complemento, se le deniega el derecho a su mismo cobro.

Sobre la cuestión de la llamada "unicidad" del complemento de pensión por maternidad previsto en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social se han pronunciado las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia con distintos pronunciamientos, de los que esta Sala comparte los criterios de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en Sentencias de 24 de Marzo de 2.022 (recurso de suplicación 3/22), 6 de Abril de 2.022 (recurso de suplicación 950/21), 15 de Junio de 2.022 (recurso de suplicación 198/22), 22 de Julio de 2.022 (recurso de suplicación 256/22), 16 de Octubre de 2.022 (recurso de suplicación 430/22), 3 de Noviembre de 2.022 (recurso de suplicación 482/22), 29 de Noviembre de 2.022 (recurso de suplicación 587/22), 20 de Diciembre de 2.022 (recurso de suplicación 318/22), y 16 de Enero de 2.023 (recurso de suplicación 693/22), que se transcriben a continuación:

<< Los argumentos para sostener [...] que en atención a la regulación y finalidad del complemento de maternidad recogido en el art. 60 LGSS en su primitiva redacción aquél era único y no podía reconocerse a ambos progenitores por los mismos hijos, son los siguientes:

1º.- La regulación originaria del complemento de pensión por maternidad solo contemplaba su reconocimiento a las mujeres pensionistas que hubieran sido madres por naturaleza o adopción "por su aportación demográfica" con un porcentaje de incremento de la pensión completada variable en función del número de hijos a partir del segundo. Con esta regulación fácilmente puede colegirse que el legislador no contemplaba la posibilidad de reconocer un complemento a cada uno de los progenitores, por naturaleza o adopción, en atención a su común aportación demográfica. Ni siquiera cuando ambos fueran mujeres. Se entendía que la aportación demográfica, esto es, la aportación de eventuales futuros cotizantes que contribuyeran al sostenimiento del sistema público de Seguridad Social era imputable a las madres, tanto por naturaleza como por adopción, y no a los dos progenitores (padre y madre), bajo la presunción de que eran ellas las dedicadas, por lo general, al cuidado de los hijos, lo que repercutía negativamente en sus carreras profesionales. Se pretendía así además reducir la brecha de género en las pensiones. Sería ilógico pensar que la norma debía de haber contemplado la incompatibilidad del reconocimiento a ambos progenitores pues el propio diseño y finalidad declarada de este complemento excluía ab initio tal posibilidad. Cabe concluir así, como defiende la entidad gestora en su impugnación y se refleja en el Criterio de Gestión 35/2021, de 2 de diciembre de 2021, que el complemento era único y solo podría ser reconocido a uno de los progenitores.

2º.- Nos encontramos en el ámbito del derecho de la Seguridad Social, que es un derecho prestacional correspondiendo al legislador ordinario, respetando los mandatos constitucionales y comunitarios determinar, en función de las necesidades, de los recursos existentes y de sus proyecciones económicas, las situaciones de necesidad, los beneficiarios, los requisitos de acceso y la cuantía de las prestaciones. Conforme a lo dispuesto en el art. 60 LGSS el complemento tiene "a los todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva". Y si bien tras el fallo europeo se imponía ampliar los potenciales beneficiarios del complemento incluyendo a los hombres ello no altera un ápice su naturaleza unitaria deducida de su finalidad pues se reconocía en atención a una determinada aportación demográfica de manera que los mismos hijos no pueden generar más de un complemento de pensión, excluyéndose por tanto no solo por concurrencia de pensiones sino también de beneficiarios.

3º.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, asunto c-450/2018, respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por un juzgado español, contestó que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debía interpretarse en el sentido de que se oponía a una norma nacional, como era el art. 60 LGSS en su redacción originaria, que establecía el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. De ahí cabe inferir que el art. 60 LGSS era contrario a la Directiva que prohíbe la discriminación directa por razón de sexo en la medida en que negaba el derecho al complemento a los hombres que cumplían los mismos requisitos exigidos a las mujeres y estaban, por tanto, en idéntica situación. Pero lo que ahora se plantea no es la discriminación por razón de sexo de los eventuales beneficiarios varones sino si habiéndose reconocido previamente el complemento a la madre puede lucrarlo también el padre en atención a los mismos sujetos causantes: los hijos por naturaleza o adopción. En este caso el motivo para denegar el complemento no es que el solicitante sea hombre, sino que lo solicita en atención a unos hijos que ya causaron el derecho al complemento reconocido con anterioridad a la madre siendo un complemento único. El pronunciamiento comunitario no alcanza a considerar que la manera de evitar la discriminación directa por sexo y conseguir así el efecto útil de la directiva sea realizar una interpretación conforme que lleve a reconocer el complemento a los dos progenitores por su misma aportación demográfica, sino reconocer como potenciales beneficiarios también a los hombres si reúnen los mismos requisitos que las mujeres. El pronunciamiento implica que no puede excluirse a los hombres, en atención a su sexo, del derecho al complemento cuando están en idéntica situación que las mujeres. Ello no determina que reconocido el complemento a la madre pueda también reconocerse después al padre por los mismos hijos ni impide que reuniendo ambos progenitores los requisitos para lucrar el complemento se mantenga el del primer progenitor que lo solicitó y obtuvo y se deniegue el solicitado después por el otro progenitor.

4º.- La actual regulación del complemento, que ahora se denomina "complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género" fue introducida por el art. 1.1 del RDL 3/2021, de 2 de febrero, que modificó la redacción original del art. 60 LGSS. Esta regulación es la respuesta del legislador español al pronunciamiento judicial comunitario y avala la consideración del complemento como único. Así se infiere de las siguientes determinaciones legales: "El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor "; "El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor..."; y "cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento". Finalmente, la propia DT 33ª de la LGSS añadida por el art. 1.4 del RDL dispone que si "el otro progenitor, de alguno de los hijos o hijas, que dio derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica, solicite el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y le corresponda percibirlo... la cuantía mensual que le sea reconocida se deducirá del complemento por maternidad que se viniera percibiendo..." Esto significa que si uno de los progenitores estaba percibiendo el complemento de maternidad conforme a la regulación originaria del art. 60 LGSS y tras la entrada en vigor del nuevo complemento para la reducción de la brecha de género el otro progenitor lo solicitaba y reunía los requisitos para ello, la cuantía de este último complemento se deduciría del complemento de maternidad que percibía el primer progenitor.

De toda esta regulación se desprende claramente que no cabe que los dos progenitores perciban el complemento en atención a los mismos hijos estableciéndose reglas de atribución y compensación cuando reconocido a un progenitor lo solicita el otro >>.

Pues bien, tales criterios devienen extrapolables al ámbito del Régimen de las Clases Pasivas del Estado dada la coincidencia sustancial de la regulación del complemento de pensión por maternidad entre el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la disposición adicional decimoctava del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en sus redacciones anteriores al 4 de Febrero de 2.021 de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2.021, de 2 de Febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que modificó ambos preceptos estableciendo que "el reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor".

En el caso que hoy nos ocupa el motivo de la desestimación de la solicitud de complemento del recurrente es que ese complemento único por maternidad ya fue reconocido al otro progenitor/a. Como no existía un derecho a un segundo complemento, la Resolución es acorde con la regulación aplicable, según debe interpretarse con la Sentencia del TJUE. Es también compatible con la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.021, que reconoce que el complemento no pueda ser denegado únicamente por ser un hombre quien lo solicita, y que aplica esta Sala.

Por último, señala la Resolución recurrida que el artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2.021, de 2 de Febrero -por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, y modifica el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado dando nueva redacción a su disposición adicional decimoctava que ahora regula el "complemento para la reducción de la brecha de género"- no resulta aplicable en este caso porque se refiere a las pensiones causadas a partir del 4 de Febrero de 2.021.

SEXTO. - Resultando así que no procede el reconocimiento al recurrente del derecho a la percepción en su pensión de jubilación del complemento por maternidad, ningún pronunciamiento cabe con relación a la fecha de efectos económicos del mismo ni respecto de sus intereses.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 400 € (más I.V.A.).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.