Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por la mercantil "Ocide Construcción, S.L." se impugna la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) nº 406/2.021 de 9 de Septiembre que desestimó el recurso especial en materia de contratación nº 384/21 contra la adjudicación de Lotes 7 y 10 del contrato de "Obras de renovación de tuberías de la red de abastecimiento de Canal de Isabel II, S.A." (núm. de expediente NUM000).
En la resolución del TACPCM se recogen los siguientes antecedentes de hecho:
<< Primero.- Con fechas 15, 25 y 27 de julio de 2019, se publicó respectivamente en el DOUE, Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, BOCM y BOE el anuncio de licitación correspondiente al contrato de referencia, dividido en siete lotes, con un valor estimado de 509.838.497,77 euros, a adjudicar mediante procedimiento abierto y pluralidad de criterios
Interesa destacar que el objeto del contrato consiste en la renovación de las tuberías de la red de abastecimiento de agua gestionada por Canal de Isabel II, S.A. Se divide en diez lotes, pudiendo ofertar a todos ellos, si bien solo se puede ser adjudicatario de uno de ellos.
Los lotes se adjudican sucesivamente a las ofertas con mayor puntuación en su correspondiente clasificación. De manera que si en un lote la oferta mejor clasificada ya es adjudicataria de otro lote, se considerará la segunda y así sucesivamente. Iniciando la adjudicación por el lote 1 y terminando por el lote número 10.
Segundo.- A la licitación convocada se presentaron diecisiete empresas, entre ellas la recurrente.
Con fecha 23 de septiembre de 2016, se reúne la Mesa de contratación para la apertura de las proposiciones económicas y se realizó un primer cálculo de las ofertas que podían estar incursas en baja desproporcionada, según lo establecido en el PCAP.
Tras el desarrollo del procedimiento de licitación, con fecha 21 de junio de 2021 se requirió a los primeros clasificados de cada lote para que dentro del plazo de diez días hábiles presentasen la documentación requerida en dicha cláusula, así como constituyeran la garantía referida en la Cláusula 15 del PCAP.
Todo ellos presentaron la documentación y las garantías mencionadas anteriormente en plazo.
La Mesa de contratación el 12 de julio de 2021 procedió al estudio de la documentación aportada y teniendo en cuenta que los licitadores propuestos como adjudicatarios de los contratos de los 10 lotes del procedimiento habían presentado debidamente la documentación y que cumplían los requisitos exigidos, la Mesa de contratación acordó por unanimidad tomar en consideración las ofertas presentadas y elevar al Consejo de Administración la propuesta de adjudicación de los contratos de los 10 lotes del procedimiento a favor de los licitadores propuestos como adjudicatarios señalados anteriormente.
El Consejo de Administración de Canal de Isabel II, S.A. en sesión celebrada el día 29 de julio de 2021 ha adjudicado los contratos correspondientes a los 10 lotes del procedimiento, habiéndose notificado dicha adjudicación a los licitadores el 2 de agosto de 2021.
Tercero.- El 12 de agosto de 2021 la representación legal de Ocide formuló, ante este Tribunal, reclamación en materia de contratación por la que pretende la exclusión de las ofertas presentadas al lote 7 por parte de las cuatro empresas clasificadas en los puestos 1 a 4 por falta de acreditación de la solvencia requerida en cuanto a la formación de los técnicos de prevención de riesgos laborales y al lote 10 por falta de acreditación de la solvencia técnica en referencia a la experiencia profesional del equipo técnico propuestos por Arpo.
En relación al lote 10 la exclusión de la oferta de Arpo pondría en la misma posición que en el anterior párrafo hemos descrito a la oferta de la reclamante.
Con fecha 25 de agosto de 2021, se remite por parte de Canal de Isabel II el expediente administrativo y el informe preceptivo a que hace referencia el artículo 105.2 de la de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua , la Energía, los Transportes y los Servicios Postales (en adelante LCSE).
Cuarto.- La tramitación del expediente de contratación correspondiente al lote 7 y 10 del contrato de referencia, se encuentra suspendida por haberse impugnado el acto de adjudicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la LCSP , sin que los lotes restantes se vea afectado por la suspensión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos contractuales (RPERMC), y sin que sea necesario adoptar acuerdo de mantenimiento de la suspensión en virtud del Acuerdo adoptado por este Tribunal el 5 de diciembre de 2018, dado que el Órgano de contratación en su informe no ha solicitado el levantamiento de la medida cautelar de suspensión.
Quinto.- Por la Secretaría del Tribunal se ha concedido trámite de audiencia al resto de interesados en el expediente administrativo, habiendo presentado escrito de alegaciones las empresas: UTE Acsa Obras e Infraestructuras, S.A.U.-Aquambiente Servicios para el sector de Agua, S.A.U., y UTE Lantania, S.L.U.-Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A.-Licuas, S.A., las cuales argumentan en similares términos la oposición a la reclamación y coincidiendo ambas con las alegaciones que efectúa el órgano de contratación en su informe al recurso >>.
Las razones sustanciales del TACP en orden a la desestimación del recurso especial planteado son:
<< (...) Quinto .- Entrando al fondo del asunto, alega la reclamante que las empresas clasificadas por delante de ella no acreditan adecuadamente la solvencia técnica requerida y en consecuencia deberían se excluidas de la licitación.
Concretamente centra su reclamación en la no acreditación de posesión de Master que habilite como técnico de nivel superior a los dos técnicos de prevención de riesgos laborales exigidos en los pliegos de condiciones, también alega sobre algunos de estos técnicos que carecen de la experiencia profesional exigida.
Hace especial mención en que los técnicos propuestos como adscripción de medios humanos deben ser los mismos sobre los que recaiga la puntuación que por sobrepasar la experiencia requerida se aplica en los criterios de adjudicación valorables de forma automática.
Manifiesta que los títulos aportados por las licitadoras: UTE Acsa-Aquambiente, UTE Lantania-Ortiz-Licuas y Arpo no cumplen con uno de los requisitos de solvencia del PCAP común a todos los lotes. Basándose en que los títulos aportados no son de Master universitario y en consecuencia deberían haber sido las ofertas excluidas invocando el principio de que los pliegos se consideran lex interpartes y no se pueden obviar su cumplimiento y aplicación.
La exclusión de estas ofertas provoca la reclasificación de los propuestos como adjudicatarios en el resto de los lotes y coloca su oferta como susceptible de considerarse adjudicataria del lote 7.
Procede en este momento conocer el contenido del apartado 5.1.B).3 del Anexo I del PCAP que en referencia a la acreditación de la solvencia técnica establece:
"o Dos (2) Técnicos en Prevención de Riesgos Laborales con tres (3) años de experiencia mínima acreditada, desarrollando las funciones correspondientes al área técnica de Prevención de Riesgos Laborales en la ejecución de obras hidráulicas de abastecimiento. Los referidos Técnicos en Prevención de Riesgos Laborales deberán acreditar la realización de un Máster en Prevención de Riesgos Laborales de un mínimo de 600 horas. Los dos Técnicos tendrán dedicación completa a la ejecución del contrato, en calidad de Técnicos de Prevención".
"3. Equipo de gestión: los licitadores deberán contar como mínimo con el siguiente personal con dedicación a las obras objeto del contrato. Cada uno de los perfiles deberán ser personas diferentes:
- Común para todos los lotes:
[...]
3. Para acreditar los medios personales indicados en el apartado 5.1.B).3 anterior, los licitadores deberán presentar la siguiente documentación:
-Los licitadores deberán aportar para cada perfil referido en el apartado 5.1.B).3 anterior el modelo referido en el Anexo XII del presente Pliego completado y en ningún caso deberán incluir en este anexo la experiencia extra de los perfiles objeto de valoración del apartado 8 del Anexo I. En caso contrario las ofertas del licitador no se tendrán en consideración.
Los licitadores deberán aportar original o copia compulsada del título requerido para los perfiles de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Ingeniero Técnico de Obras Públicas o Ingenieros Civiles referidos en el apartado 5.1 B)3 anterior.
Los licitadores deberán aportar original o copia compulsada del título que acredite que el perfil de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales ha realizado un Máster en Prevención de Riesgos Laborales de un mínimo de 600 horas referidos en el apartado 5.1B)3 anterior.
Canal de Isabel II, S.A. se reserva el derecho de solicitar posteriormente documentación adicional para verificar lo reflejado en el Anexo XII".
En base a la disposición transcrita Ocide considera que no se han acreditado por las empresas a nombradas la adscripción de técnicos superiores en prevención de riesgos laborales que cumplan con las condiciones expuestas.
Como es sabido, los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP , la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.
Por tanto, los Pliegos constituyen la base del contrato y sus determinaciones las reglas conforme a las cuales debe ser cumplido al determinar el contenido de la relación contractual y no cabe relativizarlas, ni obviarlas durante el proceso de licitación.
No obstante lo dicho, es reveladora la defensa que el órgano de contratación efectúa de sus propios actos de admisión de la acreditación de la solvencia meritada.
Manifiesta a este Tribunal en su escrito al recurso que: "en el requisito previsto en el apartado 5.1.B).3 del Anexo I del PCAP se ha pedido la titulación máster, que es como se denomina en la actualidad la titulación que imparten las universidades para realizar funciones de nivel superior de prevención de riesgos laborales, conforme a la norma reguladora de la materia, el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (en adelante, el "Reglamento de los Servicios de Prevención"). Sin embargo, como se ha adelantado anteriormente, la titulación necesaria para ejercer las funciones de nivel superior no recibía con anterioridad al 24 de marzo de 2010 la denominación de máster ni estaba reglada en las Universidades; no obstante, con independencia de su denominación, dicha formación debía cumplir con el contenido mínimo propio de las funciones de nivel superior establecido en el Reglamento de los Servicios de Prevención durante un mínimo de 600 horas. Por este motivo, los títulos obtenidos con anterioridad a dicha fecha, aunque no recibieran la denominación de máster y no fueran expedidos por una Universidad, deben considerarse válidos si cumplen con los requisitos mínimos establecidos por la normativa que resultaba de aplicación".
En la misma línea argumental la UTE Latania-Ortiz-Licuas manifiesta tras la alusión al apartado del PCAP transcrito que: "En el trámite de resolución de dudas al pliego ninguno de los licitadores realizó consulta alguna en relación al apartado transcrito anteriormente.
Está claro que el Pliego lo que estaba exigiendo es que, en cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, los técnicos que se dedicasen de forma completa a la ejecución del contrato hubieran recibido la formación específica de prevención de riesgos labores con una duración mínima de 600 horas en la materia.
Pues bien, en este sentido, la figura del Técnico de Prevención de Riesgos Laboral se recoge en el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (en lo sucesivo, Real Decreto 39/1997), y concretamente en su artículo 37 .
El artículo 37, en su redacción inicial (vigente hasta 2010), era del siguiente tenor "Artículo 37 Funciones de nivel superior
1. Las funciones correspondientes al nivel superior son las siguientes:
a) Las funciones señaladas en el apartado 1 del artículo anterior, con excepción de la indicada en el párrafo h).
b) La realización de aquellas evaluaciones de riesgos cuyo desarrollo exija: 1.º El establecimiento de una estrategia de medición para asegurar que los resultados obtenidos caracterizan efectivamente la situación que se valora, o 2.º Una interpretación o aplicación no mecánica de los criterios de evaluación.
c) La formación e información de carácter general, a todos los niveles, y en las materias propias de su área de especialización.
d) La planificación de la acción preventiva a desarrollar en las situaciones en las que el control o reducción de los riesgos supone la realización de actividades diferentes, que implican la intervención de distintos especialistas.
e) La vigilancia y control de la salud de los trabajadores en los términos señalados en el apartado 3 de este artículo.
2. Para desempeñar las funciones relacionadas en el apartado anterior será preciso contar con una titulación universitaria y poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo VI y cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a 600 horas y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en el anexo citado"
La Disposición Tercera del Real Decreto 39/1997 establecía en relación con la acreditación de la formación que: "En tanto no se determinen por las autoridades competentes en materia educativa las titulaciones académicas y profesionales correspondientes a la formación mínima señalada en los artículos 36 y 37 de esta norma, esta formación podrá ser acreditada sin efectos académicos a través de la correspondiente certificación expedida por una entidad pública o privada que tenga capacidad para desarrollar actividades formativas en esta materia y cuente con autorización de la autoridad laboral competente...".
El artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , fue modificado por el Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo estableciéndose en su Disposición Adicional Primera del Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo , lo siguiente:
"Disposición adicional primera Validez de certificaciones conforme al sistema de acreditación de la formación anterior a la entrada en vigor del real decreto.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición derogatoria, los técnicos cuya formación en materia de prevención de riesgos laborales hubiese sido acreditada sin efectos académicos mediante certificación, expedida al amparo de la disposición transitoria tercera del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, obtenida antes de la entrada en vigor de este real decreto, podrán seguir desempeñando las funciones referidas en los artículos 36 y 37 del Real Decreto 39/1997 ".
Es decir que el Real Decreto 39/1997 reguló la formación que se debía tener para ser Técnico de Prevención de Nivel Superior, y que sería - Contar con titulación universitaria, - Poseer formación mínima, no inferior a 600 horas con el contenido fijado por el anejo del Real Decreto, - Dicha formación podría ser dada por una entidad pública o privada que tuviese capacidad para desarrollar actividades formativas en esta materia y cuente con autorización de la autoridad laboral competente.
Con la modificación realizada en el Real Decreto 337/2010, de 19 de marzo se regula que: - La formación mínima de 600 horas sólo puede ser acreditada por una universidad, - Se da validez a la acreditación de formación realizada con anterioridad de tal modo que los técnicos que hubiesen acreditado su formación mediante un curso o máster dado por entidad pública o privada que tuviese capacidad para desarrollar actividades formativas, podrían seguir desempeñando las funciones referidas en los artículos 36 y 37 del Real Decreto 39/1997 ".
Comprobado por este Tribunal la normativa enunciada, su contenido y vigencia, consideramos que la formación superior por curso de 600 horas realizado y superado antes de la entrada en vigor del Real Decreto 337/2010 se consideran homologados como Máster Universitario y en consecuencia la acreditación de la solvencia técnica requerida se ha realizado correctamente, desestimándose la reclamación por este motivo.
Como segundo motivo de recurso y en relación al lote 10 Ocide considera que los profesionales adscritos por Arpo no cumplen con los requisitos establecidos en cuanto a la experiencia profesional en obras de abastecimiento de agua. Por lo que en aplicación de las reglas de adjudicación de los lotes, le correspondería la adjudicación una vez se excluya la oferta de Arpo.
Fundamenta su reclamación en que Arpo tampoco cumple con el requisito de solvencia establecido en el apartado 5.1.B.3) del Anexo I del PCAP para los jefes de obra ni para los técnicos de prevención de riesgos laborales, pues la documentación que aportó no acredita la experiencia mínima exigida. De esta forma indica:
"(i) En cuanto a la experiencia mínima de los jefes de obra:
Para los perfiles de jefes de obra, el PCAP exige, en el 5.1.B.3) del Anexo I, que tengan una experiencia mínima acreditada de 5 años en la ejecución de obras de abastecimiento
(...) Para acreditarlo, el apartado 5.2.B.3) del PCAP (página 79 del PCAP) exige la cumplimentación del Anexo XII (páginas 139 y 140 del PCAP) en el que se indicará dicha experiencia mínima de 5 años.
Y Arpo no lo acredita, pues se ha podido constatar que para acreditar la experiencia mínima Arpo ha incluido obras que no son de abastecimiento.
En concreto:
- Para el jefe de obra con iniciales Carlos Alberto, Arpo ha presentado para justificar la experiencia mínima de 5 años en obras de abastecimiento su experiencia en la Desaladora de Aguilas-Guadalentin. Y, claramente, esta obra no es una actuación de abastecimiento y Canal de Isabel II, S.A. no debió tenerla en consideración. De hecho, en la Pregunta y Respuesta núm. 14 realizada y respondida en la fase de preparación de las ofertas que se lista en el Documento núm. 13 ya aportado, se indica claramente que este tipo de obras no son obras de abastecimiento:
Y es que una desaladora es una estación de tratamiento de agua, pero no tiene ni rango de ETAP (estación de tratamiento de agua potable) porque no necesariamente es una estación de tratamiento de agua potable. De manera que si una ETAP no puede ser considerada obra de abastecimiento a los efectos del PCAP, tampoco puede serlo la estación desaladora.
- Para el jefe de obra con iniciales Jorge, Arpo presenta para acreditar la experiencia mínima de 5 años en obras de abastecimiento el contrato "Eliminación de vertidos al subsuelo en la zona urbana de la Sierra de Córdoba", ejecutado por Ferrovial de enero de 1999 a diciembre de 2000 (24 meses), que claramente tampoco es una obra de abastecimiento.
Por lo tanto, es claro que Arpo no cumple con la solvencia requerida en el PCAP en cuanto a la experiencia mínima de los jefes de obra, por lo que Canal de Isabel II, S.A. no debió admitir la oferta.
(ii) En cuanto a la experiencia mínima de los técnicos de prevención de riesgos laborales:
Para los perfiles de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, el PCAP exige, en el 5.1.B.3) del Anexo I, que tengan una experiencia mínima acreditada de 3 años en la ejecución de obras de abastecimiento Para acreditarlo, el apartado 5.2.B.3) del PCAP (página 79 del PCAP) exige la cumplimentación del Anexo XII (páginas 139 y 140 del PCAP) en el que se indicará dicha experiencia mínima de 3 años.
Y Arpo no lo acredita, pues se ha podido constatar que:
- Para el técnico en prevención de riesgos laborales propuesto con iniciales Juan Francisco, Arpo ha presentado para justificar la experiencia mínima de 3 años la obra "Ampliación de la desaladora de Ceuta", ejecutada por Ferrovial-Agroman entre julio de 2003 y abril de 2004.
(...) Sólo por ello, la oferta de Arpo no debió ser admitida. Pero es que, además, los títulos y certificados que Arpo ha presentado para este técnico de prevención de riesgos laborales con iniciales Juan Francisco, para acreditar la titulación (que no el máster) son de fechas posteriores al contrato: la titulación aportada habilitaría a Juan Francisco a desempeñar funciones de técnico de prevención de riesgos laborales es de 2009 y 2010, de manera que tampoco se podría considerar la experiencia mínima de la obra de ampliación de la desaladora de Ceuta (aun en el caso de que se considerara que es una obra de abastecimiento, quod non), por ser la obra anterior (2003 y 2004) a la obtención de la habilitación como técnico de prevención de riesgos.
Y, para el técnico de prevención de riesgos laborales propuesto con iniciales Amador, Arpo ha presentado para justificar la experiencia mínima de 3 años la obra "Proyecto y ejecución de obras de EDAR y Colector de Tarifa" ejecutada entre junio de 2016 y noviembre de 2017 (17 meses), pero ésta no puede considerarse una obra abastecimiento conforme al PCAP.
En este sentido, además de remitirnos de nuevo a la pregunta y respuesta 14 acompañada como Documento núm. 13 para afirmar que la obra en la EDAR y el Colector de Tarifa no es una obra de abastecimiento conforme a las exigencias del PCAP, ello lo justificamos mediante la aportación del Anuncio de licitación del contrato "Proyecto y ejecución de obras de EDAR y Colector de Tarifa" y otros documentos que se acompañan como Documento núm. 15, del que se colige que el CPV de dicha obra es el 45232420 (construcción de planta depuradora de aguas residuales), mientras que el CPV del contrato que aquí nos ocupa es el 45231110 (trabajos de construcción para tendidos de tuberías). Nada que ver el uno con el otro".
A la motivación efectuada por Ocide el órgano de contratación alega que "en el informe técnico de 20 de agosto de 2021 denominado "sobre la reclamación en materia de contratación interpuesta por Ocide Construcción, S.A. (miembro de la UTE Ocide Construcción, S.A. - Canalizaciones Civiles, S.A.) contra el acuerdo de adjudicación de los contratos de los 10 lotes del procedimiento de licitación de Obras de renovación de tuberías de la red de abastecimiento de Canal de Isabel II, S.A. Nº 102/2018. Experiencia del equipo de gestión conforme al apartado 5.1 .b) 3 del Anexo I del PCAP", suscrito por el Jefe del Área de Construcción de Redes de Abastecimiento (en adelante, el "Informe técnico sobre la experiencia del Equipo de Gestión"), que se adjunta como Anexo VIII, refiere que el capítulo II "Componentes del sistema de abastecimiento" de las Normas para Redes de Abastecimiento de Canal de Isabel II define lo que se considera obra hidráulica de abastecimiento:
"El sistema de abastecimiento está compuesto por un conjunto de instalaciones que conectan las fuentes de suministro con las acometidas domiciliarias.
Se considera subdividido en cuatro elementos encadenados con diferentes funciones específicas: captación, estación de tratamiento, red de aducción y red de distribución.
- Captación
Conjunto de instalaciones de regulación, derivación, alumbramiento y conducción de las aguas superficiales y subterráneas, desde las fuentes de suministro hasta las instalaciones de tratamiento. Comprende presas, azudes, pozos, canales, estaciones de bombeo y conducciones de agua bruta.
- Estación de tratamiento
Conjunto de instalaciones de potabilización necesarias para que el agua de suministro alcance los valores paramétricos que se señalan en el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano.
- Red de aducción
Conjunto de conducciones e instalaciones que conecta las estaciones de tratamiento con las redes de distribución. Normalmente la red de aducción tiene estructura ramificada, puede intercalar estaciones elevadoras y cada rama termina en un depósito o válvula de control. Su trazado generalmente no discurre por suelo urbano, atraviesa frecuentemente varios municipios y debe mantenerse exenta de acometidas e hidrantes a fin de no condicionar su régimen de explotación.
- Red de distribución
Conjunto de conducciones e instalaciones que conecta los puntos de entrega de la red de aducción (depósito o válvula de control) con las acometidas domiciliarias. Su diseño, salvo excepción justificada, será mallado y su trazado discurrirá normalmente por suelo urbano o periurbano dentro de un mismo municipio".
Expuesto lo anterior, el área técnica Responsable del Contrato consideró obra hidráulica de abastecimiento cualquier obra consistente en la construcción de infraestructuras relacionadas con la captación, tratamiento, aducción y distribución del agua destinada al abastecimiento".
Llegados a este punto el órgano de contratación va tratando uno a uno los curriculums aportados por Arpo y justificando la admisión de los equipos técnicos adscritos por Arpo a la ejecución del contrato en base a las Normas internas nombradas y en legitimo uso de su discrecionalidad técnica.
Se ha de destacar que la empresa Arpo no ha presentado alegaciones en el presente recurso.
A la vista de las manifestaciones de la recurrente y del órgano de contratación debe señalarse que nos encontramos ante un debate técnico respecto del que este Tribunal no puede decidir, teniendo en cuenta que las características que se valoran no aparecen descritas en el PCAP, sino en Normas de carácter interno del órgano de contratación, pero que son públicas por lo que ha de prevalecer sin duda el criterio técnico del órgano de contratación sobre la correcta acreditación de la experiencia profesional del equipo técnico que ejecutara el contrato.
Como ha señalado el Tribunal en diversas Resoluciones, baste citar la Resolución 306/2020 de 13 de noviembre o la 187/2019 de 16 de mayo, "cabe traer a colación lo señalado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 545/2014, de 11 de julio, nos encontramos ante una calificación que tiene una componente de carácter eminentemente técnico, para el que este Tribunal carece de la competencia adecuada al no tratarse de una cuestión susceptible de ser enjuiciada bajo la óptica de conceptos estrictamente jurídicos. Es decir, se trata de una cuestión plenamente incursa en el ámbito de lo que tradicionalmente se viene denominando discrecionalidad técnica de la Administración, doctrina Jurisprudencial reiteradamente expuesta y plenamente asumida por este Tribunal en multitud de resoluciones entre las que por vía de ejemplo podemos citar la de 30 de marzo de 2012 . Como hemos abundantemente reiterado, es de plena aplicación a la acreditación de la solvencia técnica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no puedan ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales, tales como las normas de competencia o procedimiento, a la ausencia de criterios de arbitrariedad o discriminatorios, o que finalmente no se haya recurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos casos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración". Más recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia 813/2017, de 10 de mayo de 2017 , delimitando más el ámbito de la discrecionalidad afirma que "'la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados 'tal y como ocurre por analogía en el caso concreto que nos ocupa".
En el presente caso, la valoración o aceptación de la acreditación de la solvencia técnica por parte de ARPO se consideran suficientemente detalladas y carentes de arbitrariedad por lo que se desestima el recurso >>.
Es de advertir que por Acuerdo de 30 de Septiembre de 2.021 el TACPCM se corrigió el error material padecido en la Resolución 460/2.021 sustituyendo la frase "Se ha de destacar que la empresa Arpo no ha presentado alegaciones en el presente recurso", por "Se ha de destacar que la empresa Arpo ha presentado alegaciones en el presente recurso".
SEGUNDO .- La mercantil recurrente solicita que con anulación y revocación del Acuerdo de "Canal de Isabel II, S.A." de 02/08/2.021 sobre adjudicación de los diferentes lotes del contrato de referencia y de la Resolución del TACPCM de 09/09/2.021 confirmatoria del mismo, "declarar el derecho de la "UTE OCIDE-CCSA" a ser adjudicataria del Lote 7 o, subsidiariamente, del Lote 10", y "declarar el derecho de la UTE que conforma mi mandante a ser restituida en su posición por la indebida actuación de Canal de Isabel II, S.A., lo que incluye el derecho a una indemnización por el beneficio industrial dejado de obtener en el más que probable caso de que no pueda ejecutar las obras del lote del que debió resultar adjudicataria, tanto si se declara su posición de adjudicataria y contratista de los lotes por la Sentencia, como si se declara por Canal Isabel II, S.A. en caso de retroacción de actuaciones".
Alega que presentó oferta para todos los lotes de la licitación junto con la mercantil "Canalizaciones Civiles, S.A." bajo la voluntad de constituir una Unión Temporal de Empresas denominada "UTE Ocide Construcción, S.A."- "Canalizaciones Civiles, S.A." ("UTE OCIDE-CCSA"), y plantea los motivos de impugnación siguientes: (i) "Nulidad del acuerdo de adjudicación de los diferentes lotes por cuanto se han adoptado sin considerar que las ofertas de "U.T.E. Lote 2 Redes", "U.T.E. Renovación Red Canal Lote 8" y "Arpo Empresa Constructora, S.A." no cumplen con la solvencia exigida para los técnicos de prevención de riesgos laborales al no aportar la titulación requerida (máster) que la acredite, por lo que dichas ofertas debieron ser inadmitidas, y su admisión supone una vulneración de los principios de igualdad y no discriminación"; (ii) "Subsidiariamente, nulidad del acuerdo de adjudicación de los diferentes lotes por cuanto se ha adoptado sin considerar que la oferta de "Arpo Empresa Constructora, S.A." no cumple con la solvencia exigida ni para los jefes de obra ni para los técnicos de prevención de riesgos laborales al no aportar la experiencia mínima que la acredite, por lo que dicha oferte debió ser inadmitida"; (iii) "Procedencia de que la sentencia que en su día se dicte declare que la "("UTE OCIDE-CCSA" debió ser la adjudicataria del lote 7 (o, subsidiariamente, del lote 10)"; y (iv) "Procedencia de que la sentencia que en su día se dicte declare el derecho de la recurrente a ser restituida en su posición por la indebida actuación de "Canal de Isabel II, S.A.", lo que incluye el derecho a una indemnización por el beneficio industrial dejado de obtener en el más que probable caso de que no pueda ejecutar las obras del lote del que debió resultar adjudicataria".
TERCERO .- Habiéndose planteado por las codemandadas diferentes motivos de inadmisibilidad del recurso contencioso, procede primer término resolver sobre los mismos según su orden procesal.
Por la "U.T.E. Lote 10 Canal" se opone la falta de legitimación activa de la recurrente ( artículo 69.b de la LJCA) alegando en esencia que la misma actúa individualmente pero pretendiendo el reconocimiento de derechos a favor de una Unión Temporal de Empresas con la mercantil "Canalizaciones Civiles, S.A." que no consta haberse constituido y sin que esa mercantil hubiera intervenido como actora en este proceso, debiendo haber ejercido la U.T.E. la acción jurídica tras su constitución en forma.
Sin embargo, la última doctrina jurisprudencial es contraria a tal conclusión: la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Tercera) de 29 de Noviembre de 2.021 (recurso de casación nº 5355/2019) aborda la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar si las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una Unión Temporal de Empresas, (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.
Se transcriben a continuación sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto en lo que ahora interesa:
<< TERCERO.- Los precedentes de la Sala.
Pasamos a recoger la jurisprudencia sobre la legitimación activa de los integrantes de una unión temporal de empresas expuesta recientemente en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 26 de marzo de 2021 dictada en el RCA 1749/2019 :
<
La cuestión de interés casacional ha sido examinada en nuestra reciente sentencia núm. 216/2020, de 17 de febrero, dictada en el recurso de casación núm. 36/2018 , en la que se examinó la siguiente cuestión de interés casacional: "Segundo.- Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si cada uno de los integrantes de una unión temporal de empresas (UTE) está legitimado para actuar individualmente en defensa de sus derechos para impugnar actuaciones administrativas adoptadas en la fase de adjudicación de un contrato administrativo".
[...]
Se trata, por tanto, de una cuestión ya resuelta y, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo y estar a la interpretación de los preceptos, sin más precisión que la advertencia de que, en el caso que nos ocupa, el efecto de falta de legitimación se atribuye, en la resolución del órgano administrativo que conoce del recurso especial de contratación, al desistimiento del resto de las empresas de la UTE, circunstancia que no altera en absoluto la atribución de legitimación que ha de reconocerse a cada una de las empresas integrantes de la UTE, de forma individual, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, expresada en la sentencia de 17 de febrero de 2020 . Y en segundo lugar, que la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que declara la sentencia recurrida, por falta de legitimación activa, no justifica la razón por la que se niega legitimación activa a la empresa que impugna una resolución administrativa, cuando es obvio que quien ha visto rechazada por esta causa el recurso administrativo que interpuso, goza de legitimación ante la jurisdicción, por ser titular de un interés legítimo [ art. 19.1.a) LJCA ] para impugnar la decisión administrativa que le negó la condición de interesado en vía administrativa. Otra cosa es si esa denegación de interés legítimo en vía administrativa es ajustada a Derecho o no, lo que determinaría, en caso de considerarse conforme a Derecho una sentencia desestimatoria. Dicho de otra forma, la resolución administrativa que deniega la condición de legitimado para interponer un recurso administrativo, en este caso un recurso especial en materia de contratación, afecta sin duda a la esfera de interés legítimo de quien ha visto inadmitido su impugnación y, por tanto, debe otorgársele legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
Pues bien, en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2020 analizamos la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, también la sentencia de 18 de febrero de 2015 (rec. cas. núm. 1440/2013 ), en la que se apoya la sentencia aquí recurrida, y declaramos la legitimación individual de una de las empresas concurrentes en la UTE para impugnar el acto de adjudicación. Así pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo y estar a la interpretación de los preceptos. Reproducimos a continuación la argumentación de nuestra sentencia de 17 de febrero de 2020 que examina todos y cada una de las cuestiones aquí suscitadas:
"CUARTO.- La jurisprudencia sobre la legitimación activa de los integrantes de una unión temporal de empresas.
A) Las sentencias invocadas.
La sentencia de instancia se remite a la de esta Sala de 18 de febrero de 2015 (casación n.º 1440/2013 ) y ésta, a su vez, se apoya en otra anterior que también alude a pronunciamientos previos que negaron legitimación a los integrantes de una unión temporal de empresas para recurrir individualmente la adjudicación de una concesión [ sentencias de 26 de junio de 2014 (casación n.º 1828/2013 ), 27 de septiembre de 2006 (casación n.º 5070/2002 )] y reproduce el fundamento cuarto de la dictada por la Sección Tercera de esta Sala de 27 de septiembre de 2006 (casación n.º 5070/2006 ) que recoge la razón de decidir.
Descansa en la apreciación en estos casos de un supuesto de litisconsorcio activo necesario a partir de la relación jurídica material que se entabla entre las empresas que concurren bajo la forma de unión temporal. Aun reconociendo que la estimación del recurso de una sola de ellas afecta a sus intereses, no tiene por suficiente esa afectación para "otorgarles" legitimación al ser esos intereses derivados del común de la agrupación única que participó en el concurso y es la directamente afectada por la adjudicación. Además, se fija en que la acción individual no sólo pretende beneficios para quien recurre, sino obligaciones y riesgo económico para quienes no lo han hecho. Tiene por irrelevante la actitud de estos últimos de no oponerse y cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04 ).
El voto particular a la sentencia de 18 de febrero de 2015 , por su parte, hace referencia a sentencias anteriores de signo contrario [28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002 ), 11 de julio de 2006 (casación n.º 410/2004 ), 23 de enero de 2012 (casación n.º 1429/2009 )] y a la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de mayo de 2010 ( asuntos acumulados C-145 y 149/08 ). A propósito de esta última, explica el voto particular que el Derecho de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que se interpreta en el sentido de que los miembros de una unión temporal de empresas licitadora en un procedimiento de adjudicación de un contrato público se vean privados de la posibilidad de solicitar a título individual la reparación del perjuicio que hayan sufrido de forma individual a raíz de una resolución, adoptada por una autoridad distinta de la entidad adjudicadora que intervenga en dicho procedimiento de conformidad con las normas nacionales. Asimismo, destaca el voto particular de esa sentencia europea que la exigencia de que litiguen juntos necesariamente los integrantes de una unión temporal lleva, no sólo a que no puedan obtener la anulación del acto que les perjudica, sino que tampoco puedan acudir al tribunal competente para pedir la reparación del perjuicio sufrido individualmente.
A ellas se han de añadir las de 13 de mayo de 2008 (casación n.º 1827/2006) y de 23 de julio de 2008 (casación n.º 1826/2006), de 28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 (casación 410/2004), así como la de 13 de marzo de 2007 (casación 7406/2004), que reconocieron legitimación a empresas que accionaron por separado contra la adjudicación de una concesión a otra, pese a haber concurrido a la licitación en una agrupación.
Y, también, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2011 (asunto C-401/09 ), que admite la legitimación del recurrente que formaba parte de un consorcio sin contar con el poder del otro integrante.
En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo ha reconocido legitimación activa y pasiva a los integrantes de una unión temporal de empresas, en razón de que esta última carece de personalidad jurídica y quienes la componen responden solidariamente de sus actos, todo ello conforme a la Ley 18/1982, de 26 de mayo [ sentencias n.º 141/2018, de 14 de marzo ; n.º 688/2007, de 12 de junio ; 58/2002, de 28 de enero ].
B) El pronunciamiento más reciente de esta Sala.
En la sentencia n.º 1327/2019 de 8 de octubre (casación n.º 5824/2017) hemos confirmado la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que corrigió en apelación la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo del Juzgado que lo conoció en primera instancia. Tuvo, pues, por legitimada a una empresa que impugnó individualmente una actuación administrativa que suponía la incautación de la garantía prestada por la unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato de suministro e instalación de equipamiento audiovisual y acogió sus pretensiones.
El recurso de casación de la Universidad del País Vasco descansaba en las razones dadas por las sentencias de esta Sala contrarias a reconocer legitimación en estos casos y en el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Público , y la cuestión en que la Sección Primera de esta Sala advirtió interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era exactamente la misma que aquí.
Pues bien, interesa recordar que en los fundamentos de nuestra sentencia n.º 1327/2019 señalamos, a propósito de la legitimación, que el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Público no impedía reconocerla a la litigante, ya que se refiere a las cuestiones que surjan en la vida del contrato. Y que la idea que llevó al fallo de la sentencia de apelación era la de que, desde la perspectiva de la legitimación la recurrente a título individual tenía interés por el beneficio jurídico deducible de la eliminación del acto impugnado. De ahí que concluyéramos: "3º En consecuencia, desde la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA conjugado con el principio pro actione que cita la sentencia, a la vista de lo específico del caso, hay que concluir que, en efecto (...) tenía un interés legítimo en impugnar el acto de incautación de las garantías y evitar el perjuicio jurídico que para tal mercantil implicaría la eventual repetición contra las empresas integrantes de la UTE como obligadas solidarias. Cosa distinta habría sido adentrarse en la procedencia de esa incautación, pero sobre tal cuestión la parte recurrente, la Universidad, no ha planteado que la sentencia incurra en infracción alguna al ceñir su pretensión casacional a que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de inadmisión dictada en primera instancia".
C) Conclusiones que resultan de lo anterior.
Es claro que el asunto presenta múltiples facetas y que, por la singularidad que representa cada caso, en las distintas sentencias aparecen los rasgos específicos del litigio correspondiente. Así, se ha destacado que no es lo mismo pretender un resarcimiento o evitar la incautación de las garantías presentadas en su día, que instar la adjudicación del contrato o concesión. Se ha valorado si hay o no oposición de los demás integrantes de la proyectada unión temporal de empresas o si la que actúa en el pleito a resolver tenía o no la condición de representante único de la misma. Esos son los matices que aparecen en las sentencias invocadas.
Por otro lado, conviene precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04 ) no tiene carácter dirimente en lo que ahora se discute ya que, lejos de decir que el Derecho de la Unión Europea niega la legitimación de las empresas integrantes de una unión temporal, se limita a afirmar que "no se opone" a una normativa nacional que establezca esa restricción, que es algo muy diferente y sitúa la cuestión en el ámbito del ordenamiento interno de España.
En este panorama jurisprudencial aparentemente indefinido se aprecia que las sentencias que han fallado a favor del reconocimiento de la legitimación individual de la que hablamos, tanto en la Sala Tercera cuanto en la Primera, atienden al principio pro actione y razonan desde la perspectiva propia de la identificación de un concreto interés legítimo en la empresa actuante. Es decir, atienden al elemento material que subyace al concepto de interés legítimo. En cambio, las que han negado la legitimación individual, en vez de preguntarse si beneficia o evita perjuicios a quien pretende la estimación de su recurso, acuden a una construcción formal que les lleva a negar el interés individual y admitir sólo el colectivo en virtud de la oferta común; o, pese a aceptar que ese interés individual existe, lo consideran insuficiente porque atribuyen a la previa actuación conjunta el efecto de desplazarlo por el de la unión temporal.
Al razonar de este modo, en vez de detenerse en la constatación de la concurrencia del sustrato material de la legitimación de la recurrente, anticipan un juicio sobre acontecimientos futuros e inciertos, como son los que puedan seguir a la estimación, si es que se acordara.
Esta argumentación contrasta, por un lado, con los términos incondicionados en que el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [ artículo 48 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ], se manifiesta sobre quienes pueden interponer el recurso especial en materia de contratación y, por el otro, con la orientación decididamente favorable al reconocimiento de la legitimación activa de los integrantes de las uniones temporales presente en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa que subraya el escrito de interposición.
Asimismo, no tiene en cuenta que las uniones temporales de empresas carecen de personalidad jurídica ni que sus miembros responden solidariamente frente a terceros, de acuerdo con los artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982 . E, igualmente, no repara en que la Ley de Enjuiciamiento Civil no impone el litisconsorcio activo necesario en supuestos como el presente (artículo 12.1 ).
QUINTO.- El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones.
A) No concurre la causa de inadmisibilidad opuesta por los escritos de oposición.
Debemos comenzar nuestro examen de la controversia diciendo que no advertimos la causa de inadmisibilidad que oponen (...). El escrito de interposición sí expresa las pretensiones que ejercita la recurrente (...). En realidad, ambas oposiciones vienen a reconocer que sí las contiene porque se dedican a razonar por qué, a su entender, la recurrente carece de legitimación para formularlas. Y es que (...) nos pide que anulemos la sentencia de instancia y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local que adjudicó la concesión a (...) y tengamos por adjudicataria a la unión temporal de empresas a denominar (...).
A su vez, la pretensión subsidiaria, consiste en que, previa anulación de la sentencia y del acuerdo de adjudicación, ordenemos al órgano de contratación incoar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar de la adjudicataria.
No hay, por tanto, incumplimiento del requisito impuesto por el artículo 92.3 b) de la Ley de la Jurisdicción ni, en consecuencia, ha sido indebidamente admitido a trámite este recurso de casación.
B) (...) posee un interés legítimo para recurrir y la sentencia de instancia infringe el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción .
El artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción anuda la legitimación para ser parte en el proceso contencioso-administrativo a la titularidad de un derecho o de un interés legítimo. En este litigio, se discute si a la recurrente en la instancia y en casación, (...), le asiste, no un derecho, sino el interés legítimo al que se refiere este precepto.
Es conocida -tanto que no requiere de cita de sentencias- la reiterada y constante jurisprudencia que identifica este interés legítimo con el consistente en obtener con el fallo estimatorio un beneficio o una ventaja o en evitar gracias a él un perjuicio o una desventaja. Apreciar su concurrencia es cuestión que se debe resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas de cada litigio. Así, pues, se trata de ver si, de acoger sus pretensiones, (...) lograría un beneficio o ventaja o evitaría un perjuicio o desventaja, de prosperar su recurso.
La apreciación de sustento material de la legitimación ha de hacerse atendiendo a las características singulares de cada caso pues solamente a partir de ellas se podrá establecer si, efectivamente, de la suerte del recurso contencioso-administrativo, puede resultar para quien lo interpone el beneficio o ventaja o la evitación del perjuicio o desventaja en que consiste el interés legítimo. Desde esta perspectiva, no es, en principio, relevante la actitud extraprocesal de quienes formaban parte de la unión temporal de empresas y, mucho menos, la presunción de cuál pudiera ser en el escenario de la hipotética estimación. Debe contar solamente la relación de la recurrente con el objeto del litigio y, en particular, la que se producirá de prosperar sus tesis.
En este caso, (...) quiere que, previa anulación de la sentencia de instancia, anulemos también la adjudicación a (...) de la concesión y sentemos la consecuencia de que sea (...) la adjudicataria.
No busca, pues, una indemnización para ella sino la concesión para la unión de la que formaba parte. Extremo éste al que dan importancia los escritos de oposición e, incluso, la sentencia de instancia, pues subrayan que en este caso no es el resarcimiento lo que se pide y así dan a entender que, de haberlo solicitado -como sucedía en los asuntos en que sentencias de esta Sala y del Tribunal de Justicia reconocieron legitimación a un integrante de una unión temporal de empresas- sí debería reconocérsele legitimación. Ahora bien, si se repara en la razón esencial por la que se le ha negado, no es porque la estimación posible del recurso no beneficie a (...) o no le evite un perjuicio, sino por una razón distinta: el carácter colectivo de la oferta presentada a la licitación y la consiguiente subordinación de quienes componen la unión temporal de empresas a la actuación en conjunto.
Es decir, la negativa descansa en un juicio sobre la viabilidad futura de una adjudicación en tales circunstancias. O sea, en el juicio anticipado sobre acontecimientos por suceder al que hemos hecho referencia antes.
Esta justificación elude la cuestión principal a efectos de la legitimación, que no es otra que la de responder si con el recurso se logra el beneficio o ventaja o se evita el perjuicio o desventaja de los que venimos hablando. Y no tiene en cuenta que, pese a no pedirse aquí un resarcimiento sino, en último extremo, la adjudicación de la concesión, a (...) sí le asiste el interés legítimo que requiere el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción pues la eventual anulación de la adjudicación y la declaración de adjudicataria de (...), le colocaría, en cuanto integrante de esa unión temporal de empresas, como hemos dicho, en una posición activa o de ventaja cuyas consecuencias no es el caso de determinar ahora. Es decir, la estimación sí supondría un beneficio para (...). y en obtenerlo, precisamente, reside su interés, que es legítimo, concreto, material, no un mero interés por la legalidad.
Este es un motivo suficiente para fundamentar la legitimación activa de (...), correctamente apreciada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla -que no la discutió su legitimación y le ofreció recurso contencioso-administrativo contra su resolución, aunque ahora la corporación municipal defienda lo contrario- y no desvirtúa la participación minoritaria de la actora -de un 25%- en la unión temporal de empresas.
Al pronunciarnos de este modo, no sólo seguimos la consolidada jurisprudencia sobre el sentido del interés legítimo del artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción , sino también el criterio más favorable al acceso al proceso, a su vez, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial. Criterio que observan, además, las sentencias de 28 de febrero de 2005 ( casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 ( casación n.º 410/2004), de 13 de mayo de 2008 ( casación n.º 1827/2006), de 23 de julio de 2008 ( casación n.º 1826/2006 ) y de 23 de enero de 2012 ( casación n.º 1429/2009 ). Y, también, el n.º 1327/2019, de 8 de octubre ( casación n.º 5824/2017 ), en la que se resolvía la misma cuestión que aquí nos ha planteado la Sección Primera.
Precisamos así la jurisprudencia sobre la cuestión, porque la distinción que parece subyacer a ella en función de si se pide o no la adjudicación de la concesión para negar la legitimación cuando se reclama individualmente pero no cuando se pretenden, igualmente de modo individual, resarcimientos o evitar pérdidas desconoce un extremo fundamental. El representado por el hecho de que, también, cuando se quiere el reconocimiento de la condición de adjudicataria de la concesión a la unión temporal de empresas de la que forma parte la que recurre en solitario, se defiende la obtención de una posición de ventaja, no sólo para ella sino también para todas las que la integraban porque, de ser el fallo favorable a esta pretensión, se encontrarán en la misma situación activa o de ventaja.
Procede, pues, estimar el recurso de casación y anular la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de Sevilla pues ha infringido el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción .
C) La retroacción de las actuaciones.
A la hora de resolver sobre las pretensiones conforme al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción , debemos acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Sala de instancia se juzgue sobre los extremos de fondo del litigio. Es verdad que la recurrente no lo pide, sino que pretende, según se ha dicho ya varias veces, la anulación de la adjudicación o que se declare la prohibición de contratar en que, dice, se encontraba la adjudicataria. Consideramos, no obstante, que la pretensión de la demanda no impide, desde el principio de la congruencia, este pronunciamiento ya que al pedir lo más incluye lo menos. Por otra parte, está justificado porque la Sección Primera de la Sala de Sevilla, por apreciar indebidamente la inadmisibilidad del recurso, no entró en el núcleo de la demanda>>.
Y dicha STS de 17 de febrero de 2020 (RCA 36/2018 ) daba respuesta a la cuestión de interés casacional en estos términos:
"Falta solamente dar respuesta a la cuestión que nos ha sometido el auto de la Sección Primera de 23 de junio de 2018 y, tras los razonamientos que hemos expuesto, ha de ser coincidente con la que establecimos en la sentencia n.º 1327/2019, de 8 de octubre (casación n.º 5824/2017 ).
Es decir, la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA , en relación con el principio pro actione, en las particulares circunstancias del caso, lleva a concluir que (...) tenía un interés legítimo en impugnar el acto de adjudicación de la concesión de la gestión indirecta del servicio público de (...) a implantar en los inmuebles conocidos como (...), de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla".
Al minucioso examen de los antecedentes jurisprudenciales que se acaba de recoger, añadimos ahora también lo que se resuelve por esta Sala en la propia sentencia de 26 de marzo de 2021 dictada en el RCA 1749/2019 que acabamos de transcribir respecto a la cuestión casacional planteada allí y que resulta aplicable al presente recurso:
"QUINTO. - La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.
Falta solamente dar respuesta a la cuestión que nos ha sometido el auto de la Sección Primera de 23 de junio de 2018 y, tras los razonamientos que hemos expuesto, ha de ser coincidente con la que establecimos en las sentencias núm. 1327/2019, de 8 de octubre (rec. cas. núm. 5824/2017 ) y la núm. 216/2020, de 17 de febrero (rec. cas. núm. 36/2018 ).
Es decir, la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA , en relación con el principio pro actione, en las particulares circunstancias del caso, lleva a concluir que cada una de las entidades que conforman una Unión Temporal de Empresas (UTE) ostentan individualmente legitimación activa para interponer el recurso especial en materia de contratación y, por tal razón, ante el desistimiento de alguna o algunas de las empresas integrantes de esa UTE pueden las demás proseguir con el recurso, con las consecuencias que de ello se deriven para la relación principal.
En este sentido, carece de fundamento jurídico todo el esfuerzo argumentativo de las partes recurridas por tratar de atribuir un significado relevante al hecho del desistimiento del recurso especial de contratación por las demás empresas de la UTE. Reconocida la legitimación para impugnar de forma separada a cada una de las empresas de la UTE, en este caso a (...), es por completo irrelevante el desistimiento posterior de las demás empresas de la UTE, pues el interés legítimo individual de cada una de ellas es incuestionable, y así ha de ser reconocido a (...) que tenía un interés legítimo tanto en impugnar el acuerdo de (...) por el que se adjudicó el contrato de las obras de (...), como en continuar con el recurso especial de contratación, con independencia del desistimiento que hicieron otras empresas que iban a integrar la UTE con la que participó en el procedimiento de contratación".
CUARTO.- La respuesta a la cuestión planteada en el presente recurso de casación.
Así, a la vista de la jurisprudencia que se acaba de recoger, debemos concluir que las entidades que concurren a una licitación con el compromiso de constituir una asociación temporal de empresas, en concreto, una Unión Temporal de Empresas (que, finalmente, no resulta adjudicataria), ostentan individualmente legitimación activa para ejercitar acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa con relación a la actuación administrativa desplegada en el procedimiento de contratación.
El interés legítimo, ex artículo 19.1.c) LJCA , que ostenta en este caso la entidad (...) parece claro -"interesa la declaración de una situación jurídica individualizada, consistente en indemnizar a la recurrente en la cantidad correspondiente al beneficio que dejó de obtener como consecuencia de no habérsele adjudicado la realización de las obras, perjuicio que cifra en la cantidad de (...) euros"-.
Y como la Sala "a quo" se ha atenido para denegar la legitimación a la resuelto por la STS de 18 de febrero de 2015 (recurso de casación núm. 1440/2013 ), como quiera que la posición que allí sostuvo esta Sala ha sido superada por la jurisprudencia más reciente que se acaba de exponer -y atendido el propio Voto Particular que en aquella sentencia se formuló- no puede prosperar la posición del Ayuntamiento recurrido.
En cuanto a las conjeturas que se hacen en los escritos de interposición y oposición al recurso sobre la posición de la otra empresa (...) que concurrió al proceso de adjudicación del contrato de obra de (...) con el compromiso de constituir una UTE, son irrelevantes.
[...]
En todo caso, no hubiera cabido la figura del codemandante -figura no admitida por nuestro ordenamiento procesal contencioso-administrativo-, pero no ofrece demasiadas dudas su conformidad con la posición de la hoy recurrente, aunque ello sea procesalmente inocuo.
En consecuencia, el recurso de casación ha de ser estimado, con retroacción de las actuaciones a fin de que por la Sala de instancia se juzgue sobre los extremos de fondo del litigio, una vez que hemos declarado la plena legitimación de la entidad (...) para interponer y sostener el recurso contencioso-administrativo >>.
CUARTO .- La "U.T.E. Lote 10 Canal" opone asimismo la inadmisibilidad del recurso por las causas de las letras c) y d) del artículo 69 de la LJCA en relación con su artículo 28, alegando que el escrito de demanda no difiere de la reclamación interpuesta frente al TACPCM, como tampoco difiere esta resolución recurrida del criterio sostenido por el órgano de contratación, por lo que nos encontramos ante un acto confirmatorio o de reproducción a cuyo original la demandante no presentó disconformidad alguna, pues el Acta de la Mesa de Contratación de 23/01/2.020 no fue recurrida por la demandante, que la consintió, adquiriendo firmeza, de manera que no puede admitirse su recurso frente a resolución del TACPCM por la que se confirma el criterio sostenido en aquel acta. Se añade que la demandante decide acudir a la vía administrativa y posteriormente a la contencioso-administrativa, no en el momento en el que se admiten las ofertas que, según afirma, no debieron admitirse, sino en el momento en el que no le es adjudicado ninguno de los lotes, y en base a sus cálculos podría resultar adjudicataria de decaer algunos de los licitadores admitidos y seleccionados en concurso, por lo que la acción se dirige contra la adjudicación, cuando lo que pretende es la no admisión de ofertas, que pudo recurrir o impugnar y no lo hizo, de modo que no procede ni temporal ni jurídicamente estimar sus pretensiones.
En el mismo sentido "Arpo Empresa Constructora, S.A." plantea que si bien el acto formalmente impugnado es la Resolución del TACPM y que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 46 de la LJCA, sin embargo las pretensiones deducidas por la recurrente en su demanda van dirigidas contra el Acuerdo de admisión de ofertas de 23/01/2.020 en el que la Entidad Contratante expuso las razones por las que la documentación acreditativa de la solvencia presentada por determinadas licitadoras se ajustaba al Pliego y, en consecuencia, sus ofertas debían admitirse, por lo que, en consecuencia, las pretensiones dirigidas contra el Acuerdo de 23/01/2.020 deben inadmitirse ex artículo 69.c) y e) de la LJCA.
Por la "U.T.E. Renovación Red Canal Lote 8" se invoca la concurrencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso por los mismos motivos del artículo 69 de la LJCA, alegando igualmente que la actora debió impugnar, en tiempo y forma, el Acuerdo motivado de 23/01/2.020 que decidió las ofertas que debían ser admitidas tras la subsanación de la documentación acreditativa de los requisitos de solvencia, que es el que realmente quiso impugnar y no lo hizo, motivo por el que el presente recurso debe ser inadmitido.
Y en la misma línea la "U.T.E. Lote 2 Redes" plantea que el recurso de "Ocide Construcción, S.L." debe declararse inadmisible por cuanto impugnó ante el TACPCM el acuerdo de adjudicación basándose en cuestiones firmes que habían sido resueltas por el Órgano de Contratación del "Canal de Isabel II, S.A." mediante Acta de 23/01/2.020.
Los planteamientos de inadmisibilidad del recurso contencioso por las mercantiles codemandadas parten de la base de que de conformidad con lo previsto en el artículo 44.2.b) de la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, podrán ser objeto del recurso especial en materia de contratación, entre otras actuaciones, "Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149".
Pues bien, tampoco cabe acoger tal inadmisibilidad del recurso contencioso: su objeto viene determinado por la Resolución del TACPCM impugnada que desestimó el recurso especial contractual formulado contra la adjudicación de dos de los lotes del contrato de referencia, y los planteamientos de inadmisión de las mercantiles codemandadas remiten más propiamente al recurso especial contractual en la medida que se fundamentan en que por la recurrente no se habían impugnado en tiempo y forma la admisión por el órgano de contratación respecto de ofertas de las licitadoras, pero resulta que no consta ni se acredita que tales mercantiles, en trámite de alegaciones, hubieran planteado oportunamente ante el TACPCM la inadmisión del recurso especial contractual por aplicación del artículo 44.2.b) de la Ley del Contrato del Sector Público, de modo que no habiéndose inadmitido el recurso especial por un hipotético consentimiento respecto de la admisión de ofertas que no ha sido declarado, ningún efecto de inadmisión por esa causa cabe trasladar al recurso contencioso, cuando además el TACPCM admitió formalmente el recurso especial contra la adjudicación de dos de los lotes del contrato de referencia, según permite el artículo 44.2.c) de la Ley de Contratos del Sector Público.
En definitiva, no concurren en la Resolución del TACPCM los presupuestos establecidos en el artículo 28 de la LJCA a efectos de su inimpugnabilidad: tal resolución no reproduce en modo alguno ningún acto administrativo anterior definitivo y firme, ni confirma un acto consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma, sino que el TACPCM entró a conocer del recurso especial contractual desestimándolo por razones que nada tienen que ver con una supuesta firmeza de la actuación de la mesa de contratación sobre admisión de ofertas de las licitadoras.
QUINTO .- Las cuestiones de fondo a resolver, según los planteamientos de la mercantil recurrente, son de un lado si las ofertas de las licitadoras "U.T.E. Lote 2 Redes", "U.T.E. Renovación Red Canal Lote 8" y "Arpo Empresa Constructora, S.A." cumplían o no con la solvencia exigida en el PCAP para los técnicos de prevención de riesgos laborales en cuanto a titulación, y de otro lado si la oferta de "Arpo Empresa Constructora, S.A." cumplía o no con la solvencia exigida para los jefes de obra y los técnicos de prevención de riesgos laborales en cuanto a experiencia, reiterándose sustancialmente por la actora sus argumentos del recurso especial contractual desestimados por la Resolución impugnada del TACPCM a que remite el presente recurso.
Y las mercantiles codemandadas, tras sus planteamientos de inadmisibilidad del recurso, instan la desestimación del mismo por los argumentos de sus respectivos escritos de contestación que se dan ahora por reproducidos, y que coinciden a la hora de desvirtuar el fundamento de las pretensiones actoras.
La recurrente ha aportado un "informe pericial" sobre "Análisis de los aspectos técnicos surgidos durante el proceso de licitación del contrato de obras de renovación de tuberías de la red de abastecimiento de Canal de Isabel II, S.A. (contrato nº NUM000)", emitido por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Colegiado, cuyas consideraciones finales son:
" [...] que las ofertas presentadas por las mercantiles "UTE Acsa Obras e Infraestructuras, S.A.U.-Aquambiente Servicios para el Sector del Agua, S.A.U.", "UTE Lantania, S.L.U.-Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A.-Licuas, S.A." y "Arpo Empresa Constructora, S.A." deberían haber sido rechazadas del proceso de licitación del contrato "Obras de renovación de tuberías de la red de abastecimiento de Canal de Isabel II, S.A." (núm. de expediente NUM000)", por no cumplir con los requisitos de solvencia técnica solicitados en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la licitación del contrato.
Si se hubiesen rechazado por Canal Isabel ll, "Ocide Construcción, S.A." hubiese resultado adjudicataria del lote 7 (o del lote 10 en caso de que sólo se aceptara la pretensión de inadmisión de la oferta de la empresa "Arpo Empresa Constructora, S.A.").
El perjuicio derivado directamente de no haber podido ejecutar las obras del lote 7 (o del lote 10) es el beneficio industrial dejado de percibir, que se corresponde con la cantidad de 815.479,18 euros en el lote 7 (o de 426.954,74 euros en el lote 10)".
Sin embargo, tal "informe pericial" carece de la virtualidad probatoria pretendida: no puede aceptarse de forma acrítica porque procede de parte interesada, e incluye indebidamente valoraciones de tipo jurídico que exceden de la finalidad de un dictamen pericial que ha de ser eminentemente técnico, y así a lo largo de su informe el perito efectúa manifestaciones mostrando su desacuerdo con los informes y actuaciones del órgano de contratación así como respecto de los razonamientos del TACPCM, asumiendo indebidamente una competencia que corresponde en exclusiva a la función jurisdiccional, cuando el planteamiento del recurso contencioso por la mercantil actora es netamente jurídico con relación a la interpretación de la normativa sobre la titulación y la experiencia en materia de riesgos laborales atendiendo a las exigencias de los pliegos del contrato de referencia.
SEXTO .- En primer término, la demandante alega que las licitadoras "U.T.E. Lote 2 Redes", "U.T.E. Renovación Red Canal Lote 8" y "Arpo Empresa Constructora, S.A." no cumplían con el requisito de solvencia establecido en el apartado 5.1.B.3) del Anexo I del PCAP, consistente en disponer de dos técnicos en prevención de riesgos laborales que hubieran realizado un máster en esa materia de un mínimo de 600 horas, con aportación de la titulación correspondiente.
El TACPCM, en su resolución objeto de la actual revisión jurisdiccional, considera, tras la comprobación de la normativa aplicable "que la formación superior por curso de 600 horas realizado y superado antes de la entrada en vigor del Real Decreto 337/2010 se consideran homologados como Máster Universitario y en consecuencia la acreditación de la solvencia técnica requerida se ha realizado correctamente", y ello sobre la base del informe del órgano de contratación y de las alegaciones de una licitadora, que transcribe.
Consta que "Canal de Isabel II, S.A." admitió en todos los casos la acreditación de tener la formación requerida para ejercer las funciones superiores en prevención de riesgos laborales con un mínimo de 600 horas conforme a la normativa que resultaba de aplicación cuando se realizó dicha formación, considerando que aunque con anterioridad al año 2.010 -en que entró en vigor el Real Decreto 337/2.010, de 19 de Marzo, por el que se modifican el Real Decreto 39/1.997, de 17 de Enero, del Reglamento de los Servicios de Prevención; el Real Decreto 1109/2.007, de 24 de Agosto, sobre desarrollo de la Ley 32/2.006, de 18 de Octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción y el Real Decreto 1627/1.997, de 24 de Octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción- no recibiera la denominación de máster, tenía, conforme a la referida normativa, validez como habilitación de las funciones de nivel superior en prevención de riesgos laborales, y ello sobre la base de que con independencia de su denominación, dicha formación debía cumplir con el contenido mínimo propio de las funciones de nivel superior establecido en el Reglamento de los Servicios de Prevención durante un mínimo de 600 horas, de conformidad con el artículo 37.2 del Reglamento de los Servicios de Prevención aprobado por el Real Decreto 39/1.997, de 17 de Enero.
A lo anterior se añade que la disposición adicional primera del Real Decreto 337/2.010 establece la validez de las certificaciones conforme al sistema de acreditación de la formación anterior a su entrada en vigor en Marzo de 2.010: "(...) los técnicos cuya formación en materia de prevención de riesgos laborales hubiese sido acreditada sin efectos académicos mediante certificación, expedida al amparo de la disposición transitoria tercera del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, obtenida antes de la entrada en vigor de este real decreto, podrán seguir desempeñando las funciones referidas en los artículos 36 y 37 del Real Decreto 39/1997 (...) Igualmente , los técnicos de prevención de riesgos laborales que, en su día, obtuvieron la certificación de formación equivalente expedida por la autoridad laboral, al amparo de la disposición adicional quinta del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de Prevención y demás disposiciones concordantes, seguirán teniendo plena capacidad para desempeñar las funciones para las que se certificó su formación".
Y sobre esta base normativa los técnicos en prevención de riesgos laborales presentados por las mercantiles "U.T.E. Lote 2 Redes", "U.T.E. Renovación Red Canal Lote 8" y "Arpo Empresa Constructora, S.A." en sus respectivas ofertas contractuales, y tras las oportunas subsanaciones requeridas por el órgano de contratación, cumplimentaron las exigencias de titulación y de horas recogidas en el pliego.
Resulta así que, como acertadamente se contraargumenta por "Canal de Isabel II, S.A.", no cabe apreciar la vulneración de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, al aplicarse el mismo criterio a todos los licitadores con independencia del año en que recibieron la formación los técnicos de prevención aportados, siempre y cuando dicha formación hubiera cumplido los contenidos reglados y las horas mínimas exigidas en el Reglamento de los Servicios de Prevención para ejercer las funciones de nivel superior, sin que ninguna del resto de las diecisiete empresas licitadoras en el procedimiento contractual hubiera tenido dudas al respecto, y no habiendo planteado la hoy recurrente en fase de licitación ninguna consulta aclaratoria sobre la cuestión que ahora plantea.
SÉPTIMO .- Subsidiariamente la actora alega que ni los jefes de obra ni los técnicos en prevención de riesgos laborales de "Arpo Empresa Constructora, S.A." cumplían con la experiencia mínima en obras de abastecimiento requerida como requisito de solvencia técnica o profesional en el mismo apartado 5.1.B).3 del Anexo I del PCAP.
En su resolución impugnada el TACPCM vuelve a remitir a informe del órgano de contratación que a su vez recoge las consideraciones del informe técnico el Jefe del Área de Construcción de Redes de Abastecimiento del Canal de Isabel II respecto de lo que son obras hidráulicas de abastecimiento y sus cuatro elementos encadenados con diferentes funciones específicas (captación, estación de tratamiento, red de aducción y red de distribución), y sobre ello el área técnica responsable del contrato consideró obra hidráulica de abastecimiento cualquier obra consistente en la construcción de infraestructuras relacionadas con la captación, tratamiento, aducción y distribución del agua destinada al abastecimiento.
Como bien indica el TACPCM, la adecuación de la experiencia de los jefes de obra y los técnicos en prevención de riesgos laborales de "Arpo Empresa Constructora, S.A." a obras de abastecimiento es una cuestión netamente técnica que requiere un análisis especializado sobre las experiencias profesionales recogidas en los currículos aportados con referencia a distintas obras ejecutadas por aquellos jefes y técnicos (desalinizadoras, plantas de tratamiento de agua potable, abastecimientos de red de acero, eliminación de vertidos al subsuelo en zona urbana obras de desalación, de conducción y depósito de abastecimiento, estaciones depuradoras de aguas residuales, colectores, renovaciones de redes de tuberías), con incidencia de específica normativa industrial, correspondiendo al órgano de contratación competente efectuar las valoraciones correspondientes en orden a determinar si aquellas obras ejecutadas debían considerarse o no como obras hidráulicas de abastecimiento a efectos de la experiencia profesional establecida en los pliegos contractuales y ello dentro del margen de operatividad de la discrecionalidad técnica de que dispone el órgano de contratación.
Esta Sección ya ha declarado (Sentencias de 14 de Febrero y 1 de Diciembre de 2.021, entre otras) que los informes técnicos administrativos y las consideraciones de los órganos de contratación constituyen manifestaciones de la llamada "discrecionalidad técnica", cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional dado que los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados e imparciales, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de modo que frente a ello solo cabe acreditar desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente por parte de los órganos técnicos administrativos. Y es que como ha declarado el Tribunal Supremo, en el marco de procesos selectivos el control jurisdiccional no puede llegar a convertir al Tribunal de Justicia en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación admisible en estos casos ( Sentencia de 14 de Marzo de 2.018 -casación 2762/2.015 -, referida a procesos selectivos de personal, pero cuyo criterio es, en principio, plenamente aplicable a los de selección de contratista). En todo caso, hay que añadir que la discrecionalidad técnica solo alcanza a esos aspectos cuya valoración requiere conocimientos científicos, técnicos o prácticos, sin que despliegue ningún efecto en el plano jurídico.
Las alegaciones actoras invaden el ámbito de operatividad de la discrecionalidad técnica administrativa en la medida que lo que ponen de manifiesto son discrepancias respecto de las consideraciones del órgano de contratación, pero no evidencian que el mismo haya incurrido en errores patentes e inaceptables que obliguen jurídicamente a su rectificación o sustitución -generalmente mediante la retroacción de actuaciones en orden a la emisión de nueva valoración corregida por la Administración en aras a preservar la original virtualidad de su juicio técnico-, pero la ausencia de errores de aquel calibre no habilita que esta Sala pueda suplantar con sus propios conocimientos, o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, la actividad valorativa que compete al correspondiente órgano administrativo, sustituyendo los criterios técnicos del mismo, salvo en casos flagrantes de defectos formales sustanciales, indefensión, arbitrariedad, desviación de poder, etc., cuya concurrencia no se acredita en el caso que nos ocupa.
En definitiva, no procede declarar los derechos de adjudicación demandados por la actora, lo que afecta a su pretensión indemnizatoria por beneficio industrial anudada a tales derechos, imponiéndose así la desestimación íntegra del recurso contencioso.
OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 25.000 € (más I.V.A.), a abonar a razón de 5.000 € a cada una de las codemandadas.
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
