Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.
PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de noviembre de 2020, en la que acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa número 28-20276-2018, interpuesta contra acuerdo de liquidación provisional (N° de liquidación: A2860318206014137 ), dictada por la por la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid AEAT, en relación al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2013, periodo 01-12-2013 a 30-11-2014, siendo la cuantía de la reclamación de Cuantía euros. reclamación de 19.782,84 euros.
SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la resolución dictada el día 26 de noviembre de 2020 por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que desestimaba la reclamación económico- administrativa con número 28/20276/2018, y se anule asimismo la liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2013 de la que resultó una deuda tributaria por importe de 19.782,84 € dictada el 17 de agosto de 2018 por la Administradora por suplencia de la Administración de Montalbán de la Delegación Especial de Madrid de la A.E.A.T., por ser ambas contrarias a Derecho.
Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que tiene derecho a compensar bases imponibles negativas en su declaración-autoliquidación del IS 2013, a pesar de haberla presentado fuera de plazo, o si por el contrario no lo tiene, como sostiene la Administración tributaria, porque el hecho de presentar la citada declaración-autoliquidación fuera de plazo le impide optar por la "opción" a compensar bases imponibles negativas. La cuestión que se suscita en el presente recurso, a juicio de esta parte, es estrictamente jurídica y se centra en determinar si puede o no ejercitarse el derecho de compensación de bases imponibles negativas en una declaración del Impuesto sobre Sociedades extemporánea, lo que es negado por la resolución impugnada, al entender que la compensación de bases imponibles negativas es una opción tributaria en el IS y que, con el incumplimiento de la obligación de presentación de la liquidación en plazo, la demandante no ejercitó el derecho a compensar cantidad alguna, optando por diferimiento, puesto que puede ejercitarlo en ejercicios posteriores. Para resolver esta cuestión hemos de tener en cuenta tanto el artículo 25 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, como el artículo 119 de la LGT. Posteriormente, sin ser de aplicación temporal al presente supuesto, la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, añadió un número cuarto. Este cuarto apartado del artículo 119 de la LGT añadido en 2015 no sirve directamente para entender la interpretación del número 119.3, por cuanto el sentido y finalidad de este nuevo apartados es, conforme anuncia el Preámbulo de la Ley que lo introdujo. La única premisa que sustenta el criterio de la Administración Tributaria y el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, para entender que no es posible ejercer el derecho a la compensación de bases imponibles negativas en una declaración extemporánea, es el mero hecho de la extemporaneidad, sin perjuicio de que se pudiera ejercitar dicho derecho en futuras autoliquidaciones. La falta de presentación de la declaración dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo constituye una omisión pura de esta obligación, pero esta omisión no implica una especie de actuar positivo, ni la Ley determina de esta omisión una suerte de declaración presunta de la sociedad sujeta al impuesto. Así se desprende también del concepto normativo de "declaración tributaria", que requiere una actuación positiva del obligado tributario, y además normalmente formal. El ejercicio del derecho a compensar bases imponibles negativas tan solo se puede realizar de manera explícita, mediante la consignación del importe en la clave correspondiente del modelo del Impuesto sobre Sociedades, y, por consiguiente, no puede denegarse ese derecho por el mero incumplimiento del deber de presentación de la declaración en plazo. La Ley del Impuesto sobre Sociedades no concibe la compensación de bases imponibles negativas como una opción porque no lo dice así expresamente.
TERCERO: La Abogada del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que sobre esta cuestión tanto la Resolución del TEAC en Resolución de 4 de abril de 2017, como posteriormente la consulta vinculante de la DGT de fecha 17 de septiembre de 2018 en Resolución: V2496-18, que la cita, ponen de manifiesto que el hecho de presentar de forma extemporánea la declaración del Impuesto sobre Sociedades impide la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Por su parte, regula el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo que aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades "Compensación de bases imponibles negativas", aplicable ratione temporis. Como indica la Resolución impugnada el Tribunal Económico-Administrativo Central en resolución de 4 de abril de 2017. De acuerdo con lo anterior, el hecho de no presentar la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2013 relativa al concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades dentro del plazo regulado en el artículo 136 del TRLIS - art. 124 de la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades - implica que la sociedad recurrente no ejercitó el derecho a compensar base imponible negativa alguna optando por su total diferimiento, no siendo posible rectificar esta opción a través de la presentación de una autoliquidación extemporánea. Tal y como se pone de manifiesto en la liquidación, no se pierde el derecho a compensar, puesto que en futuras declaraciones se puede optar por compensarse las mismas, siempre y cuando la declaración sea presentada en plazo. Por tanto no se trata de un dilema entre una opción y un derecho; pues el derecho a compensar bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación, siempre podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos según el mencionado artículo 25 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Este derecho permite a su vez optar por compensar en cada uno de los ejercicios inmediatos, siempre que se acredite la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas, mediante la exhibición de la liquidación o autoliquidación, la contabilidad y los oportunos soportes documentales, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron. El artículo 25 TRLIS con el término "podrán", expresa posibilidad, más concretamente, declara la posibilidad que tiene el contribuyente de compensar sus Bases Imponibles negativas provenientes de ejercicios anteriores, es decir, le otorga la opción de hacerlo, opción que debe ser ejercitada al tiempo de presentar su autoliquidación o declaración en el plazo reglamentario. El hecho de que la Ley permita al contribuyente elegir entre compensar o no las bases imponibles negativas y, en el primer caso, el importe a compensar dentro de los límites posibles, entra plenamente dentro del concepto de "opción". La Ley reconoce a los sujetos pasivos el derecho a compensar bases imponibles negativas de ejercicios anteriores; el ejercicio de dicho derecho es potestativo y no imperativo, debiendo ser el sujeto pasivo el que decida, dentro de los límites legales establecidos para ello, si ejercita o no su derecho a la compensación, así como el importe de la misma. Además se trata de una opción que se ejercita "con la presentación de una declaración", que es la declaración (autoliquidación) del Impuesto sobre Sociedades, por lo que la elección respecto de la compensación o no y, en caso afirmativo, de la cuantía de la misma, debe considerarse una opción tributaria que se ejercita mediante la presentación de una declaración (autoliquidación) y, en consecuencia, que cumple todas las condiciones para que le resulte aplicable el artículo 119.3 LGT. De manera que en caso de que en un ejercicio no se presente la autoliquidación o se presente fuera de plazo, como sucede en el presente caso en el que la declaración del IS 2013 fue presentada fuera del plazo establecido para presentar la declaración, debe concluirse que no se ejercita el derecho a compensar en ese concreto ejercicio, pues se incumple la más básica de las obligaciones tributarias cual es presentar la autoliquidación en plazo; y como indica la Resolución del TEAC mencionada lo contrario "haría de mejor condición al no declarante según los criterios anteriormente expuestos".
A estos efectos, resulta necesario traer a colación el Auto de 13 de noviembre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictado en el recurso de casación nº 4300/2020 preparado por la Abogacía del Estado, en el que la Sección 1ª acuerda admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2020 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso 1779/2018. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en: "Dilucidar, interpretando el artículo 119.3 LGT (RCL 2003, 2945), si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación declarada resulta extemporánea, determinando si el ejercicio de la opción compensatoria de bases negativas es un mero requisito formal cuya inobservancia no puede dar lugar a la pérdida del derecho a tributar en el régimen especial, al cumplir todos los requisitos materiales al efecto o, por el contrario, constituye la imprescindible manifestación de la voluntad para elegir una de las alternativas posibles, lo cual posee contenido material con sustantividad propia".
CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional, en su apartado de "HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN", expresa:
"Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:
- Se ha declarado incorrectamente la compensación de bases imponibles negativas pendientes de aplicación en períodos futuros establecida en el artículo 25 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se han modificado los saldos de las mismas.
- Se ha declarado incorrectamente la compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores aplicada en esta liquidación establecida en el artículo 25 del texto refundido de la L.I.S., por lo que se ha modificado la base imponible declarada.
- El artículo 25 del TRLIS aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, dispone que '1. Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos'.
Es decir, la compensación de bases imponibles negativas (BIN) entra plenamente en el concepto de 'opción ', es decir, el ejercicio del derecho de compensación es potestativo y no imperativo, siendo el contribuyente el que decide, dentro de los límites legales establecidos, si ejercita o no ese derecho así como el importe del mismo, el cual se ejercita con la presentación de la declaración del IS, siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria , en cual se establece respecto de las declaraciones tributarias, que 'Las opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración no podrán rectificarse con posterioridad a ese momento, salvo que la rectificación se presente en el período reglamentario de declaración'.
- A este respecto, la Resolución del TEAC de fecha 04/04/2017 (RG 1510-2013) ha valorado la consideración de la compensación de BIN en el Impuesto sobre Sociedades como una 'opción' del art. 119.3 LGT y los límites sobre compensabilidad futura que ello conlleva, En primer lugar, el TEAC se plantea si la compensación de BIN es una opción tributaria, señalando que 'el hecho de que la Ley permita al contribuyente elegir entre compensar o no las bases imponibles negativas y, en el primer caso, el importe a compensar dentro de los límites posibles, entra plenamente dentro del concepto de 'opción' antes definido. El ejercicio de dicho derecho es potestativo y no imperativo, debiendo ser el sujeto pasivo el que decida, dentro de los límites legales establecidos para ello, si ejercita o no su derecho a la compensación, así como el importe de la misma. Además, se trata de una opción que se ejercita 'con la presentación de una declaración', que es la declaración del Impuesto sobre Sociedades, por lo que la elección respecto de la compensación o no y, en caso afirmativo, de la cuantía de la misma, debe considerarse una opción tributaria que se ejercita mediante la presentación de una declaración y, en consecuencia, que cumple todas las condiciones para que le resulte aplicable el artículo 119.3 LGT anteriormente trascrito'.
- De la consideración como opción el TEAC establece determinados límites a la compensación futura de dichas BIN, al entender que:
1º. En el supuesto de que el contribuyente ha presentado una declaración con una base imponible nula o negativa, se debe entender que no ha ejercitado dicho derecho, por lo que posteriormente, vía rectificación de la autoliquidación o declaración complementaria, incluso en un procedimiento de comprobación, en el que se genere una base imponible positiva, el contribuyente podrá en este momento ejercer el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes. 2º. Si el contribuyente ha decidido compensar bases imponibles negativas hasta el límite máximo compensable a tenor de su base imponible positiva previa a la compensación, el contribuyente habría optado por compensar el importe máximo que podría de acuerdo con esa base imponible previa, de manera que de aumentarse la base imponible previa posteriormente, por el propio contribuyente o por una comprobación administrativa, podrá mantener la opción de seguir compensado el importe máximo que resulte de la nueva base imponible incrementada, siempre que la base imponible que estaba pendiente no se hubiese compensado en su totalidad en períodos impositivos siguientes pues, en caso contrario, no habría bases imponibles negativas pendientes de compensar en el momento en que tiene efectos el aumento de la referida base imponible previa.
3º. Si el contribuyente ha decidido, aun siendo positiva la base imponible previa, no compensar bases imponibles negativas pendientes o compensar por un importe inferior al límite máximo. En este otro caso, no podrá posteriormente y fuera ya del plazo de autoliquidación del IS en período voluntario, sea bien por vía de rectificación de la autoliquidación o en fase de un procedimiento de comprobación, modificar la opción ya ejercitada en el sentido de que le resulte a ingresar una cantidad inferior o a devolver una cantidad superior.
- 4º. En el supuesto de que el contribuyente no haya presentado en plazo declaración del IS estando obligado a ello, no podrá rectificar su opción solicitando, ya sea mediante la presentación de una declaración extemporánea o bien en el seno de un procedimiento de comprobación, la compensación de bases imponibles negativas pendientes procedentes de ejercicios anteriores pues a juicio del Tribunal es claro que, con incumplimiento de la más básica de sus obligaciones tributarias, no ejercitó el interesado el derecho a compensar cantidad alguna dentro del periodo reglamentario de declaración, optando por su total diferimiento. De lo contrario, se haría de mejor condición al no declarante que al declarante según los criterios anteriormente expuestos.
Por todo lo expuesto, en la medida que en el supuesto que nos ocupa el obligado tributario presentó la autoliquidación correspondiente al IS del ejercicio 2013 en 25/6/2015, es decir, fuera del plazo legalmente establecido para ello (fin de plazo 24/6/2015 ya que el período impositivo es desde 1/12/2013 a 30/11/2014), debe entenderse que, según el criterio interpretativo emitido por el TEAC, no habría ejercitado el derecho a compensar en plazo concedido para dicha opción, lo que trae como consecuencia directa que no resulte admisible el ejercicio de la opción de compensar BIN declaradas en ejercicios anteriores mediante la presentación de la mencionada autoliquidación extemporánea.
No obstante, lo anterior, sin perjuicio de que en futuras autoliquidaciones pueda ejercitar dicha opción de compensación de las BIN, siempre y cuando se ejercite mediante su presentación dentro del plazo de declaración.
- Se ha declarado incorrectamente el importe del ingreso o de la devolución de la declaración originaria y/o se ha incluido la devolución inicialmente efectuada, por lo que se ha modificado el líquido a ingresar o a devolver declarado.
- Se han incluido en la casilla 619 la cantidad de 2.520 euros puesto que ya ha sido objeto de devolución previamente al contribuyente el 1/12/2015 (se ha compensado con otra deuda).
- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.
- Habiendo excedido el plazo de alegaciones legalmente establecido sin que exista constancia de presentación por parte de la entidad de escrito aceptando o rechazando la propuesta de liquidación y en aplicación del artículo 96 del R.D.1065/2007, de 27 de julio, se resuelve el procedimiento iniciado por esta Administración mediante liquidación provisional, en el mismo sentido de la propuesta de liquidación provisional."
QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, es necesario tener en cuenta que sobre la misma se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, pudiendo citarse entre las últimas, la de 24 de octubre de 2022, dictada en el recurso de casación núm. 1875/2021, en la que, en resumen, se fija la siguiente doctrina:
"SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional.
Por auto de 12 de enero de 2022, la Sección de Admisión de esta Sala acordó admitir el presente recurso de casación para examinar la siguiente cuestión de interés casacional:
"2º [...] Determinar, interpretando el artículo 119.3 de la Ley General Tributaria , si es posible aplicar el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación los artículos 119 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , y 26.1. de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA [...]".
TERCERO.- La doctrina jurisprudencial. Remisión a la STS de 30 de noviembre de 2021 (recurso de casación 4300/2020 ).
La sentencia recurrida, después de citar varios precedentes divergentes de otras sentencia de la propia Sala, resuelve en sentido contrario a la aplicabilidad del mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente, argumentando que con ello se estaría otorgando "[...] un trato más favorable a quien incumple sus obligaciones fiscales en tiempo y favorable, que a quien cumple con las misma, y después pide la rectificación, posibilidad negada por esta Sección en la primera de las sentencias citadas. Así como contra el principio general que todos los plazos son improrrogable cuando se trata de plazos de caducidad, como lo es el del art. 119.3 LGT , discurriendo de modo imperturbable hasta su expiración sin posible interrupción alguna, sea cual sea la conducta de las partes; tiene efecto preclusivo, por lo cual expirado el mismo no puede realizarse válidamente la actuación procedimental correspondiente, siendo un defecto insubsanable, por lo que no existe segunda oportunidad ni tolerancia alguna, determinado su improrrogabilidad, deviniendo toda actuación posterior a su fenecimiento extemporánea e inadmisible, pudiendo ser apreciada de oficio [...]".
Esta argumentación es contraria a la doctrina jurisprudencial fijada por es, este Tribunal entre otras, en la STS de 30 de noviembre de 2021 (rec. cas. 4464/2021 ), reiterada en la STS de 3 de diciembre de 2021 , fijando doctrina sobre la cuestión de interés casacional objetivo en asunto similar al que nos ocupa. Por tanto, para resolver el presente recurso de casación, por coherencia y seguridad jurídica, lo procedente es reproducir lo dicho y aplicar la doctrina fijada al caso que nos ocupa.
Se dijo en la referida STS de 30 de noviembre de 2021 , cit., que:
"[...] La decisión que debemos adoptar en este recurso de casación es determinar si a través de una autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, presentada extemporáneamente, la obligada tributaria puede compensar sus BIN con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes.
[...] La indefinición normativa de las opciones tributarias. En los términos en los que se acaba de presentar, la presente controversia jurídica reclama interpretar, de entrada, el artículo 119 LGT
[...] Delimitación de las opciones tributarias del artículo 119.3 LGT . El artículo 12.2 de la LGT , en ausencia de definiciones en la normativa tributaria, nos conmina a "entender" los términos empleados en sus normas "conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda". Dicha tarea, que en modo alguno alcanza la definición de la norma, exige integrar, en ocasiones, los términos utilizados -en este caso, el de "opciones" tributarias- lo que redunda en la clara dificultad de fijar doctrina general al respecto, a los efectos del art. 93 LJCA , ante la necesaria consideración de las circunstancias concomitantes. De acuerdo con el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (RAE), el término "opción" comporta varias acepciones, la mayoría basadas en la idea de elección entre diferentes alternativas, como por ejemplo "cada una de las cosas a las que se puede optar" o "derecho a elegir entre dos o más cosas, fundado en precepto legal o en negocio jurídico" (acepción jurídica). Ahora bien, conviene que enfaticemos que el artículo 119.3 LGT no se refiere a cualesquiera opciones -es decir, a un concepto amplio o genérico de opción-, sino sólo a aquellas "opciones que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración." A nuestro juicio, semejante previsión implica, primero, que esa "normativa tributaria" identifique que, una determinada alternativa que se le presenta o se le ofrece al contribuyente, es una verdadera "opción tributaria" y, segundo, que esa opción deba ejercitase, solicitarse o renunciarse a través de una declaración.
[...] En nuestra opinión, dos son los elementos fundamentales que permiten delimitar las opciones tributarias del artículo 119.3 LGT , frente a otros supuestos, ajenos al precepto: (i) uno, de carácter objetivo, consistente en la conformación por la norma tributaria de una alternativa de elección entre regímenes jurídicos tributarios diferentes y excluyentes; (ii) otro, de carácter volitivo, consistente en el acto libre, de voluntad del contribuyente, reflejado en su declaración o autoliquidación. Así, de entrada, no estaremos en presencia de una opción tributaria, cuando el contribuyente ejerza un derecho autónomo, contemplado en la norma jurídica tributaria sin alternativas regulatorias diferentes y excluyentes. Por otro lado, ahondando en el elemento volitivo descrito, si la LGT considera declaración tributaria "todo documento presentado ante la Administración tributaria donde se reconozca o manifieste la realización de cualquier hecho relevante para la aplicación de los tributos" (art 119.1 párrafo primero ), parece evidente que las declaraciones tributarias deben ser expresas, no presuntas y, por tanto, en la medida que opciones tributarias son las "que según la normativa tributaria se deban ejercitar, solicitar o renunciar con la presentación de una declaración" (art 119.3), también resulta evidente que la elección (o la renuncia) de una u otra alternativa en que la opción consiste, necesariamente habrá de ser expresa y no presunta, precisamente, por venir incorporada a una declaración o autoliquidación, calificada esta última como declaración por el art. 120.1 LGT , sin perjuicio del ejercicio tácito de la opción cuando se desprende de forma inequívoca y concluyente la voluntad de elección ( sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, rec. cas. 5692/2017 ECLI:ES:TS:2020:1102 ).
Como hemos, visto, no cabe presumir la elección o voluntad del contribuyente desde el momento que el ejercicio de toda opción ha de ser expresa o tácita pero inequívoca. Compensar o no las BIN es un derecho del contribuyente, no una opción tributaria del artículo 119.3 LGT . En su redacción vigente en los ejercicios impositivos a los que se ciñe el recurso, el art 25.1 TRLIS expresaba que las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación "podrán ser compensadas" con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los 18 años inmediatos y sucesivos. Como expresa el escrito de interposición, esto significa que el sujeto pasivo puede elegir por compensarlas o no compensarlas, determinando, además, dentro de los límites establecidos, el período o períodos en los que aplicar la compensar y en qué cuantía. Ahora bien, esa facultad o posibilidad no es técnicamente una opción tributaria del art. 119 LGT porque no colma los requisitos expresados en el fundamento de derecho anterior para su consideración como tal pues, en particular, ni el art 25 TRLIS ni el actual art 26 LIS están describiendo una alternativa, consistente en elegir entre regímenes jurídicos tributarios diferentes y excluyentes. Debe tenerse en consideración que la compensación de bases imponibles es el medio que garantiza que el gravamen de la obtención de renta en el Impuesto sobre Sociedades se produzca de forma correlativa a la capacidad económica de los contribuyentes pues, a estos efectos, constituye un elemento de cuantificación de la base imponible. De esta manera, se manifiesta la doble dimensión del mecanismo de la compensación de las BIN, pues, por un lado, se configura como un verdadero derecho del contribuyente y, por otro lado, sirve al principio constitucional de capacidad económica ( art 31 CE ), como principio de ordenación del sistema tributario. En definitiva, la compensación de las BIN es un verdadero derecho autónomo, de modo que el contribuyente podrá "ejercer" el derecho de compensar o "no ejercerlo", incluso, llegado el caso, "renunciar" a él. Y, como tal derecho, no admite restricción alguna si no es a través de las causas taxativamente previstas en la ley. No cabe, en consecuencia, impedir por vía interpretativa el ejercicio de un derecho a través de una declaración extemporánea. Además, el contribuyente que cumple con su obligación de declarar las BIN pendientes de compensar, al mismo tiempo que está poniendo en conocimiento de la Administración la propia existencia de las BIN, está también previniéndole de que procederá en el futuro a ejercer ese derecho. De esta forma, la compensación de las BIN se configura como un derecho, preexistente a la propia autoliquidación. Finalmente, la presentación extemporánea ante una autoliquidación podrá tener los efectos que específicamente se prevean en cada momento por la normativa tributaria, incluida, en su caso, la dimensión sancionadora. Ahora bien, lo que no resulta posible -y así, además, lo ha entendido la propia Administración- es anudar a la presentación extemporánea de una declaración, la prohibición de ejercitar los derechos que el ordenamiento tributario reconoce a los obligados tributarios (entre otras, resoluciones del TEAC 10 de abril de 2002 (res. 2212/00) y de 19 de diciembre de 2005 (res. 3583/02). En consecuencia, como la decisión de compensar o no las BIN no es una opción tributaria, ex art.119.3 LGT , sino el ejercicio de un derecho del contribuyente, de modo que en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades expresa una voluntad inequívoca y válida de compensar las BIN generadas en ejercicios anteriores, aunque la presentación de esa autoliquidación se produzca fuera del plazo reglamentario, debe entenderse que está ejercitando ese derecho.
[...] Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso. A la pregunta que nos formula el auto de admisión, consistente en "[d]eterminar, interpretando el artículo 119.3 LGT , si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente", con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , en función de todo lo razonado procede declarar lo siguiente: "En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT " [...]".
La sentencia recurrida, ya se ha dicho, resuelve en sentido contrario a la doctrina jurisprudencial establecida, por lo que el recurso de casación ha de ser estimado, así como el recurso contencioso-administrativo, anulando la resolución económico administrativa así como la liquidación A2960018206002033, girada en concepto de regularización del Impuesto de Sociedades el ejercicio de 2014, por importe de 16.788,27 euros."
Seguidamente en su Fallo se expresa que "Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Fijar los criterios interpretativos expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recaída en el recurso de casación 4464/2020 ."
A la misma conclusión se llega en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2021, dictada en el recurso de casación n. º 4300/2020, al que se alude por la Abogada del Estado.
Por su parte la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recaída en el recurso de casación 4464/2020 a la que se remite, determina:
"QUINTO. - Contenido interpretativo de esta sentencia y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.
A la pregunta que nos formula el auto de admisión, consistente en "[d]eterminar, interpretando el artículo 119.3 LGT , si es posible aplicar en el Impuesto sobre Sociedades, el mecanismo de compensación de bases imponibles negativas cuando la autoliquidación se presenta extemporáneamente", con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA , en función de todo lo razonado procede declarar lo siguiente:
"En el Impuesto sobre Sociedades y en los términos establecidos por la normativa del tributo, los obligados tributarios tienen el derecho a compensar las bases imponibles negativas con las rentas positivas de los períodos impositivos siguientes, aun cuando la autoliquidación se presente de manera extemporánea, sin que la decisión de compensarlas o no, constituya una opción tributaria de las reguladas en el artículo 119.3 LGT "
Al resultar la sentencia de instancia conforme a la doctrina expresada, procede, por tanto, desestimar el recurso de casación."
En consecuencia, de conformidad con la doctrina fijada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo regional de Madrid, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa.
Puede añadirse que en otros supuestos semejantes, el Abogado del Estado se ha allanado invocando la Sentencia del Tribunal Supremo 1404/2021 (Recurso de Casación 4464/2020), de 30 de noviembre.
SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la Administración demandada al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
