Sentencia Contencioso-Administrativo 764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 904/2021 de 29 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la resolución de 4 de marzo de 2021 de la Subsecretaría del Interior que, en reposición, confirma la suspensión de funciones acordada por resolución de 4 de febrero de 2021 al recurrente, funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, destinado en el Centro Penitenciario Madrid III, en el expediente formal de corrección disciplinaria núm. NUM000.

En dicha resolución se acordó suspender provisionalmente de funciones al recurrente con derecho a percibir en esta situación las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijos a su cargo, conforme a lo establecido en los artículos 90.4 y 98.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante TREBEP) y 33 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

SEGUNDO.- El recurrente muestra su disconformidad con las resoluciones impugnadas en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer:

a.- Infracción del RDL 4/2000 de 23 de junio en relación con el RDL 8/2015 de 30 de octubre LGSS. Suspensión provisional de funciones y su incompatibilidad con la declaración anterior de incapacidad temporal por razón de enfermedad.

Indica que, conforme a dicha normativa, no puede suspenderse de funciones por vía de sanción a quien ya las tiene suspendidas por vía de enfermedad al no ser causa de extinción de la correspondiente de incapacidad temporal, la que además tiene reconocida con anterioridad a la adopción de la medida cautelar.

b.- Infracción del art. 98.3 EBEP sobre la duración máxima de la medida cautelar.

Indica que no se establece la necesaria limitación temporal de la medida cautelar sin que en el acuerdo se haga mención a proceso penal y no puede imponer el órgano administrativo una medida cautelar ilimitada temporalmente, que no obedece a ninguna resolución judicial, ni vinculada a una medida de prisión provisional u otras medidas cautelares del procedimiento penal, pues el recurrente no tiene conocimiento de ningún proceso judicial en su contra.

c.- Vulneración del principio de seguridad jurídica y principio de proporcionalidad.

Señala que el carácter ilimitado e injustificado de la medida provisional acordada restrictiva a su vez de derechos, se vulneran tales principios de forma absoluta.

d.- Falta de motivación y razonabilidad de la medida cautelar acordada.

Expresa que el acuerdo no cumple con los requisitos que vienen siendo requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para el otorgamiento de las medidas cautelares, y que han sido recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil pues está basado en un simple relato de hechos ocurridos supuestamente en el Centro Penitenciario, sin ningún esmero o motivación, en cuanto a que no se analizan las circunstancias concurrentes del caso pues ni concretan fechas, horas, implicados, medios, modo ni la supuesta conexión de todo ello con el recurrente, que en ningún momento fundamenta o explica.

e.- Existencia de causa penal archivada por estos mismos hechos en la que una sola diligencia de investigación -como es la declaración del investigado- le bastó a la Instructora del asunto penal para decretar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones seguidas contra él.

TERCERO.- La Abogacía del Estado aduce la pérdida sobrevenida de su objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión ejercitada ya que la resolución impugnada deja de producir efectos, desde el día 28 de octubre de 2021, cuando se dicta la resolución mediante la que se acuerda el levantamiento de la suspensión acordada el 4 de febrero en el expediente sancionador y, al mismo tiempo, acuerda la suspensión provisional de funciones, a la vista del oficio del Juzgado de Instrucción no 7 de Valdemoro, en que se comunica que el Sr. Roman ostenta la condición de investigado en las Diligencias Previas 829/2020 y que las mismas se encuentran en fase de instrucción y por tanto, se ha iniciado un proceso penal.

Subsidiariamente, expresa que conforme a la Jurisprudencia que cita se puede considerar correcto acordar la terminación de la situación de incapacidad temporal por el inicio de una situación de suspensión provisional de funciones, ya que nada tienen que ver una con la otra, puesto que presentan distinta causa de origen y distinto régimen retributivo y de derechos y obligaciones, de manera que solo cabe concluir que la situación de incapacidad temporal en la que se enmarca la solicitud de licencia por enfermedad en la que aduce el recurrente que se encontraba, (sin perjuicio de la validez de esa situación a la vista de lo manifestado en la resolución de la Subsecretaría en la que se pone en duda la existencia de la licencia correspondiente), "supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo".

Opone que la suspensión temporal de funciones es temporal y supeditada a la tramitación de un procedimiento disciplinario y en el presente caso termina con la tramitación de un procedimiento judicial. Añade que no se le está produciendo ningún perjuicio al recurrente, quien sigue cobrando las retribuciones básicas y prestaciones familiares que le correspondan, por lo que no se ven restringidos sus derechos, ni perjudicada su esfera patrimonial, sin que proceda realizar ningún juicio de proporcionalidad ya que no se impone sanción. Niega la falta de motivación a la vista del contenido del pliego de cargos.

CUARTO.- A la vista del contenido de los escritos de demanda y contestación conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos esenciales para la resolución del presente recurso, a saber:

a.- El 4 de febrero de 2021 se dicta acuerdo de incoación del expediente disciplinario nº NUM000, contra el recurrente, por un presunto incumplimiento de obligaciones y presunta introducción de objetos prohibidos, todo ello relacionado con la evasión de dos internos el día 5 de diciembre de 2020, por el que se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro (Diligencias Previas 829/2020).

b.- En la misma fecha, 4 de febrero de 2021, se dicta por el mismo órgano, acuerdo de adopción de medida cautelar de suspensión provisional de funciones con efectos 05/02/2021 como consecuencia de la incoación de expediente de corrección disciplinaria NUM000, teniendo derecho a la percepción en esta situación de las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijos a cargo.

c.- El recurrente inició un proceso de incapacidad temporal el 8 de enero de 2020 en el que continuaba a la fecha del dictado del acuerdo de suspensión, siendo el último parte aportado de fecha 8 de mayo de 2021.

d.- Con fecha 18 de febrero de 2021 le fue notificado al recurrente providencia dictada por la Instructora que acuerda la paralización del expediente disciplinario, según lo dispuesto en el art. 94.3 del Real Decreto Legislativo 57/2015, de 30 de octubre.

e.- Con fecha 25 de septiembre de 2021, el recurrente interpone recurso de reposición contra la resolución dictada el 4 de febrero de 2021 que acuerda imponer la medida cautelar de suspensión provisional de funciones. Dicho recurso es desestimado por resolución de 4 de marzo de 2021.

f.- La Subsecretaría del Interior el día 28 de octubre de 2021 dicta resolución mediante la que se acuerda levantamiento de la suspensión acordada el 4 de febrero de 2021 en el expediente sancionador y, al mismo tiempo, acuerda la suspensión provisional de funciones, a la vista del oficio del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro, en que se comunica que el recurrente ostenta la condición de investigado en las Diligencias Previas 829/2020 y que las mismas se encuentran en fase de instrucción.

g.- En fecha 10 de noviembre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro dicta Auto decretando el sobreseimiento provisional y el archivo de las presentes actuaciones respecto del recurrente, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado.

QUINTO.- El Tribunal Supremo viene aceptando un modo de terminación del proceso contencioso-administrativo no previsto específicamente en los artículos 74, 75 y 76 de la LRJCA, singularmente el de pérdida del objeto, que no entiende igual al de la satisfacción extraprocesal, en casos como el presente.

Así el Auto de 16 de julio de 2015 (casación 11/2014) señala " La Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de "perpetuatio iurisdictionis" porque contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación priva de interés legítimo a las pretensiones formuladas "por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" ( artículo 413, apartados 1 y 2 de la LEC en relación con el artículo 22 de la misma Ley ). Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009 , (FJ 6º y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC , supletoria de nuestra LRJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa".

En el supuesto de autos no podemos entender que la resolución de la Subsecretaría del Interior el día 28 de octubre de 2021 mediante la que se acordaba el levantamiento de la suspensión de 4 de febrero de 2021 satisfaga las pretensiones del recurrente dado que, en realidad, con la misma no se solventa su situación desde que se acordó hasta que se levantó en relación con los efectos económicos derivados de la suspensión, máxime cuando, además, en esta última se mantenía su situación en solución de continuidad con el levantamiento de la suspensión. En suma, tal manera de terminar el recurso no puede ser admitida.

SEXTO.- Solventada la anterior cuestión, en relación con el primero de los motivos ya esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencias de 22 de enero de 2022 (rec. 2479/2019) y 2 de febrero de 2023 (rec. 2765/2020), cuya doctrina nos lleva a la desestimación del motivo en aplicación de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

En dichas Sentencias se estudia la invocada imposibilidad de incoar expedientes disciplinarios, o acordar medidas provisionales, respecto de funcionarios que se encuentren en situación de incapacidad temporal, concluyendo que dicha suspensión era viable, argumentando:

" En efecto, si bien es cierto que, cuando se acordó la suspensión provisional del hoy recurrente mediante Resolución de 29 de abril de 2019, del Director General de la Policía, el mismo se encontraba en situación de baja por incapacidad (que fue reconocida en fecha 13 de abril de 2019), dicha licencia de incapacidad temporal no impedía acordar la suspensión provisional de funciones como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario.

En efecto, diremos que esta cuestión ya se suscitó en la STS de 4 de abril de 2011 (recurso 93/2009 ) interpretando el artículo 383.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, la posibilidad de acordar la suspensión provisional de funciones de un Juez, que está de baja médica, pero ha sido resuelta de nuevo por Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021, rec 3882/2019 , en la que se señala que "la situación de incapacidad temporal, en la que se enmarca la licencia por enfermedad, supone el mantenimiento del funcionario en la situación de servicio activo, siendo radicalmente distinta a la esencia de la medida de suspensión provisional de funciones que tiene como efecto esencial la de apartar al funcionario de la situación de servicio activo", señalando "que no es posible otorgar la licencia por enfermedad al funcionario que se encuentra en situación administrativa de suspensión de funciones por corresponder a una situación administrativa, la de servicio activo, en la que no se encuentra el funcionario que está en suspensión de funciones por aplicación de una medida cautelar en un procedimiento disciplinario".

Pues bien, aplicando dicha doctrina al presente caso, entendemos que la baja médica y la licencia por enfermedad no impiden adoptar la medida suspensión provisional de funciones, pues, el funcionario de baja se encuentra en servicio activo y le puede ser impuesta la medida de suspensión de funciones, cuando, además se trata de una demanda del interés público comprometido en el ejercicio de funciones públicas relevantes que en determinados casos, y ante la apreciación indiciaria pero fundada de graves infracciones por parte del cargo que las ostenta, requiere el inmediato apartamiento del mismo para satisfacer cualquiera de las finalidades legítimas del designio cautelar, bien sea el esclarecimiento pleno de aquellas, evitar su reiteración posterior con empleo de medios o condiciones oficiales, o incluso, la evitación de un clima social de inseguridad o desconfianza generado por conductas incompatibles con la ética del funcionario público.

Por tanto, y como ya dijimos en sentencia de esta Sala y Sección de fecha 18 de febrero de 2021, dictada en el recurso nº 1201/2019 "la circunstancia de que el funcionario suspenso se encuentre en situación de IT no impide adoptar la medida de suspensión ni con ello se vulneran las normas de protección social de aplicación. Y es que el funcionario que permanece en baja para el servicio continua en la de servicio activo".

Cabe añadir que al caso de suspensión provisional no son aplicables al caso presente los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015 (recurso 871/2014 ), citada por el recurrente. La cuestión que en ella se examina es distinta: si podía ejecutarse la sanción disciplinaria de suspensión de funciones (no si podría acordarse la medida cautelar de suspensión provisional de funciones) respecto de un funcionario (en concreto se trataba de un Magistrado) a quien se había concedido con anterioridad licencia por incapacidad temporal.

En consecuencia, aunque el funcionario se halle de baja por incapacidad temporal, es posible acordar su suspensión provisional, en cuyo caso las retribuciones a percibir son las previstas en el art. 98.3 del TREBEP , es decir, el funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo".

SÉPTIMO.- En relación con el segundo de los motivos, nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en Sentencias de 14 de julio de 2020 (casación 1187/2018) y 2 de diciembre de 2020 (casación 7290/2018), la primera de ellas específicamente en lo concerniente a la duración de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento disciplinario respecto a un funcionario de policía por hechos que están siendo objeto de investigación en un procedimiento penal en que el dicho funcionario tiene la condición de investigado, destacando que en estos casos la medida cautelar de suspensión de funciones puede adoptarse por la autoridad administrativa que ostenta la competencia de la dirección de la Policía hasta la finalización del procedimiento penal por resolución definitiva, y aun cuando no se haya impuesto por la Jurisdicción Penal medida cautelar que impida la prestación de servicios, si bien respecto a los efectos económicos habrá de aplicarse la limitación establecida en la legislación específica.

Añadían que " El derecho a permanencia en los cargos públicos (en este caso en la función pública), amparado por el artículo 23.2 de la Constitución , y de configuración legal, no resulta menoscabado por la medida cautelar de suspensión provisional de funciones acordada. El derecho aludido impide la privación arbitraria del cargo, pero no la suspensión provisional consecuencia de la aplicación de la Ley claro está. En nuestro caso, la medida de suspensión de funciones con carácter provisional está prevista, como ya hemos reseñado, en el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/2010 y en el artículo 65 de la Ley Orgánica 9/2015, de Régimen de Personal de la Policía Nacional y la duración de la suspensión no puede quedar acotada al plazo de seis meses a que se refiere el artículo 98.3 del Estatuto Básico del Empleado Público (hoy del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre , que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), por las razones que ya pusimos de manifiesto".

Es cierto que en el presente supuesto ni cuando se dicta el acuerdo de incoación ni cuando se dicta la medida de suspensión existe un procedimiento penal seguido contra el recurrente ya que aquél acuerdo ordena la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción quien no tramitó Diligencias previas hasta la recepción del atestado levantado. No obstante ello, el art. 98.3 EBEP solo fija un límite temporal de duración, seis meses, pero no determina que haya de expresarse un periodo determinado de duración para otorgar validez a la decisión, máxime si se tiene en cuenta que cuando se interpuso el recurso dicho plazo de seis meses no había transcurrido.

OCTAVO.- Los tres siguientes motivos pueden ser objeto de análisis conjunto dado que inciden en la misma cuestión que, no es otra que la legalidad de la medida acordada.

Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/1995, de 3 de julio, la finalidad de la suspensión provisional de funciones, adoptada como medida cautelar, es la de proteger la integridad de la función e incluso preservar su imagen al exterior. La conservación del funcionario en su puesto, una vez que existen indicios racionales de una cierta conducta con una primera apariencia delictiva, puede entrañar un peligro o riesgo para la función o su desdoro, y también dificultar la investigación judicial o administrativa de lo sucedido.

En el supuesto de autos, la Administración fundaba la medida en virtud de los siguientes hechos:

"Indiciariamente, el funcionario que viene prestando servicio habitual en el Módulo 9 del Centro Penitenciario Madrid III como Encargado del Departamento de Vigilancia Interior, D. Roman, habría venido introduciendo objetos prohibidos a internos destinados en ese departamento y no habría controlado adecuadamente, al menos el 30 de noviembre de 2020, las llaves de algunas de las dependencias, permitiendo que las mismas estuvieran en poder de los internos.

En la tarde del día 5 de diciembre de 2020, los internos Ambrosio y Anselmo, se evadieron del Módulo 9 del Centro Penitenciario Madrid III, Para ello, utilizaron sierras, cuerdas entrelazadas, palos de escoba y otros materiales que, presuntamente, guardaban en el cuarto de maletas del Módulo 9, dependencia a la que accedían al tener en su poder una copia artesanal de la llave original. Indiciariamente, alguna de las sierras utilizadas, habría sido facilitada por el Sr. Roman".

Su motivación se expresa en los siguientes términos:

"Resulta patente el peligro para el orden público penitenciario la presencia de D. Roman en el puesto da trabajo toda vez que, presuntamente, habría venido faltando a sus obligaciones básicas al permitir que determinados internos tuvieran en su poder llaves de las dependencias. Del mismo modo, indiciariamente y en su calidad de servidor público, habría introducido en el establecimiento penitenciario objetos prohibidos destinados a internos. Todo ello compromete seriamente su credibilidad e idoneidad para el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas.

Por tanto, teniendo en cuenta la notoria improcedencia de su conducta, la incompatibilidad de la misma con los fines de la organización, el riesgo para la seguridad de las instalaciones penitenciarias, el relevante deterioro de la imagen de la Administración y la pérdida de la confianza que, como funcionario de la institución merece su condición, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional para garantizar el servicio público, que podría verse gravemente comprometido por la continuidad en el puesto del inculpado.

Por otra parte, de continuar en servicio activo el Sr. Roman, podría poner en riesgo, no sólo las indagatorias a practicar en el expediente disciplinario, sino la buena marcha de actuaciones penales a que, en su caso, hubiera lugar.

Por último, se adopta la medida para preservar la dignidad de la Administración y de sus funcionarios, para garantizar el pleno esclarecimiento de los hechos ocurridos y la depuración de la responsabilidad que pudiera concurrir, en aras, todo ello, de la eficacia de la resolución que, en su día, pudiera recaer".

Considera la Sala que con la medida de suspensión provisional impuesta se trataba de impedir los posibles perjuicios que pudieran ocasionarse a la función pública por el mantenimiento en el desempeño de sus funciones de un funcionario presuntamente responsable de tan graves delitos. Así se refleja en la motivación que expuso la Administración demandada al adoptar la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, tal y como se ha extractado anteriormente. De esta forma, lejos de ser estereotipada o rutinaria la resolución por la que la suspensión se dispone, contiene, precisamente, el juicio de proporcionalidad, de ajuste de la medida a la finalidad que la legitima y se hace expresa referencia a la máxima importancia a dispensar a la imagen que ofrece el Cuerpo y todos sus miembros a la sociedad a la que sirve, incompatible con la permanencia en el puesto de trabajo de alguien contra el que se aducían indicios como los expresados.

Las consideraciones anteriores permiten concluir no solo la motivación de la suspensión sino la proporcionalidad de la medida. No se observa tampoco " discordancia" entre lo expresado en el Auto del Juzgado de Instrucción por el que se decreta el sobreseimiento de la causa y lo señalado en el Decreto de suspensión de funciones pues no es menos cierto que se abrieron diligencias penales por lo que los indicios existían y necesitaban ser objeto de resolución judicial.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 500 euros por todos los conceptos comprendidos en ellas, más IVA si procediere, atendiendo a tal efecto a las circunstancias y complejidad del asunto, a la actividad procesal desplegada, y a la dedicación requerida para su desempeño.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.