Sentencia Contencioso-Adm...e del 2023

Última revisión
16/11/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 774/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 728/2022 de 29 de septiembre del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 29 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION

Nº de sentencia: 774/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100761

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:10545

Núm. Roj: STSJ M 10545:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG: 28.079.00.3-2022/0057510

Procedimiento Ordinario 728/2022 MJ

Demandante: Dña. Valle

PROCURADOR Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ

Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DASURANCES MUTUELLES SHAM

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 774/2023

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

D. BENJAMIN SANCHEZ FERNANDEZ

En la Villa de Madrid, a 29 de septiembre de 2023.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado con el número 728/2022 de su registro, que se ha interpuesto por doña Valle, representada por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez y dirigida por la Letrada doña María del Carmen Cao Armillas contra la resolución dictada en fecha de 28 de diciembre de 2021 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial, y confirmada en recurso de reposición por la resolución de 19 de mayo de 2022.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco Peláez Albendea. Se ha personado en el proceso la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), representada por el procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don Esteban de Arespacochaga Velo.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia "estimando íntegramente la demanda por la que anulando la actividad administrativa impugnada por ser disconforme a derecho, declare la responsabilidad patrimonial del servicio Público de Salud de la Comunidad de Madrid por los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante por un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios públicos y condene a dicha administración a indemnizar a la actora en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000,00) €, en concepto de indemnización global por los daños y perjuicios por mala praxis medico sanitaria producida en la intervención del día 7 de Diciembre de 2016 en el HOSPITAL000 o subsidiariamente se fije una indemnización por daño moral, en la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000€), por infracción de la lex artis ad hoc a causa de la privación del ejercicio de la autonomía del paciente por los defectos del consentimiento informado y no haber sido adecuadamente informada de los riesgos de la intervención.

A la cantidad objeto de condena se descontará la cantidad reconocida e indemnizada a la paciente por importe de 8.000€.

Y con condena a los intereses y costas del procedimiento".

SEGUNDO. - La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA, se opusieron a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO. - Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos.

Presentados los escritos de conclusiones por todas las partes personadas en autos y finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO. - Doña Valle interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 28 de diciembre de 2021 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, confirmada en reposición por la de 19 de mayo de 2022, mediante la que se estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 5 de octubre de 2018, para la indemnización, en cantidad entonces no concretada, de los daños y perjuicios derivados de mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada por el Servicio de Cardiología del HOSPITAL000, en un cateterismo cardíaco realizado el día 7 de diciembre de 2016 para ablación de taquicardia intranodal, en la que se lesionó el nervio femoro-cutáneo, riesgo no contemplado en el consentimiento informado que firmó para la intervención, de la que quedó con secuelas de dolor neurálgico crónico con la movilidad y la actividad de la pierna derecha, que dio lugar a situación de baja laboral y a perjuicios personales y profesionales.

La resolución dictada en fecha de 28 de diciembre de 2021 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, estimó parcialmente la reclamación y acordó indemnizar en 8.000 euros la falta de la información adecuada sobre los riesgos de la intervención, decisión que tuvo su fundamento en la historia clínica de la paciente, en los informes de los Servicios de Neurología y de Cardiología y en el de la Inspección Sanitaria, así como en dos dictámenes facultativos de valoración del daño encargados por el SERMAS y en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, concluyendo que la neuralgia que sufre la paciente no se contemplaba como riesgo inherente a la intervención en el consentimiento informado y que debió informarse del mismo porque, aunque la posibilidad de concurrencia sea baja, es conocida por la literatura médica.

La resolución de 19 de mayo de 2022 desestimó el recurso formulado contra la primera, al considerar que, al no haberse acreditado una incorrecta práctica sanitaria, no procede indemnizar todos los daños y perjuicios sufridos, sino únicamente el daño moral causado por el defecto de información a la paciente, lo que impide aplicar, ni siquiera orientativamente, el Baremo establecido para las víctimas de accidentes de tráfico, por lo que se asume la valoración del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, que se ha fijado en consideración a las circunstancias del caso.

Previa exposición de los hechos resultantes de la historia clínica y de los documentos obrantes en el expediente y de los aportados con la demanda, con apoyo en los informes actuarial y médicos de los peritos designados por la parte, e invocando el artículo 106 de la Constitución Española, los artículos 32.1 y 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el artículo 10 de la Ley 14/1987, General de Sanidad, el baremos de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, como referencia orientativa, y la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado, se alega en la demanda que la praxis médica vulneró la "lex artis" no solo por defectos del consentimiento informado, sino también por haberse empleado una técnica incorrecta en la intervención quirúrgica, que produjo a la demandante una lesión en el nervio femorocutáneo derecho con consecuencias desproporcionadas con la patología inicial, que se han prolongado a lo largo de más de 5 años, durante los que la paciente ha necesitado 5 cirugías posteriores y numerosas infiltraciones y tratamientos paliativos, ha estado en situaciones de baja laboral, se ha tenido que adaptar su puesto de trabajo con importantes pérdidas económicas, ha padecido DIRECCION000, limitaciones para desplazarse, afectación para el ocio y para prácticas deportivas, y se le tiene que cambiar la batería del estimulador cada 8 años.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, ratificándose en su resolución estimatoria parcial, y discutiendo la extensión del periodo de incapacidad temporal y la valoración del daño corporal por los que se reclama.

Igual pretensión desestimatoria deduce SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) que en su escrito de contestación a la demanda ha objetado que, pese a su personación en el proceso, no se la puede condenar al no haberse deducido pretensiones contra ella en vía administrativa ni en la demanda.

A salvo lo anterior, entiende que en el recurso no procede negar la responsabilidad patrimonial por la incorrección del documento de consentimiento informado cuya indemnización ha de ser por daño moral y determinarse teniendo en consideración las circunstancias concurrentes, como ha sido el caso, añadiendo que no ha existido mala praxis en el acto quirúrgico; por último, rebate la cuantía indemnizatoria solicitada en la demanda.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, señalaremos ahora que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, entre cuyos principios inspiradores se recoge el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial, que se concreta en los artículos 3, 4, 5, 8 y 10 de la precitada Ley, ha sido examinado desde la óptica del derecho constitucional a la integridad física, en la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, de la que es tributaria, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012.

En lo que específicamente interesa al consentimiento informado, destacaremos que:

El artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que " el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

Y que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Añadiremos, finalmente, a lo anterior que la jurisprudencia que ha interpretado los preceptos citados, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, también, que en este caso en la valoración de la prueba se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

Finalmente, por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que " tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

SEXTO. - Como resulta de la demanda, en este proceso se acciona tanto por mala praxis en la ejecución del cateterismo, que no han reconocido las resoluciones de 28 de diciembre de 2021 y de 19 de mayo de 2022, como por el defecto de información a la paciente, que sí se ha admitido en vía administrativa, por cuanto que la actora estima que ha de ser íntegramente indemnizada en la totalidad de los daños y perjuicios que ha padecido.

Para que surja la responsabilidad patrimonial por el cateterismo es preciso que se haya incurrido en mala praxis o vulnerado la "lex artis" en su ejecución, o que se haya producido pérdida de la oportunidad terapéutica por falta de utilización en la prestación sanitaria de todos los medios disponibles y adecuados; y también que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la intervención quirúrgica se realizó, o no, debidamente, y si el daño a la paciente se produjo por su causa.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver esas cuestiones sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, y también, en su caso, el del informe de la Inspección Sanitaria que, aunque no sea propiamente una prueba pericial, no deja de ser un importante elemento de juicio cuya fuerza de convicción que proviene de la circunstancia de que el Inspector Médico informa con criterios de profesionalidad e imparcialidad.

Pues bien, a los folios 97 y siguientes del expediente administrativo, obra un informe de praxis realizado en fecha de 25 de marzo de 2019 por la Médica Inspectora doña Inés.

El informe de la Inspección Sanitaria indica sus fuentes, describe detalladamente los hechos recogidos en la historia clínica de la paciente en el HOSPITAL000 a partir del 17 día de diciembre de 2016, con expresión de los actos de asistencia sanitaria y de sus resultados, incluidos el examen del documento de consentimiento informado y los informes de los Servicios implicados.

Después examina y valora el caso en el apartado de "Consideraciones médicas y Juicio Crítico", y concluye que:

"A la vista de lo expuesto anteriormente, y, según la evidencia científica consultada, se concluye que:

Aunque el porcentaje de complicaciones neurológicas, como son las lesiones periféricas en miembros inferiores es baja (un 0,2%), consta en la bibliografía científica que son posibles. Además, también se recoge en la bibliografía consultada que es un riesgo que debería advertirse en el consentimiento informado

Sin embargo, dicha posibilidad no ha quedado reflejada en el consentimiento informado.

La asistencia sanitaria NO fue correcta según los criterios de la lex artls ad hoc".

Este informe no examina la cuestión de la praxis en la intervención del día 7 de diciembre de 2016, aunque, de las consideraciones médicas y del juicio crítico sobre el caso, se deduce que no le reprocha mala praxis ni vulneración de la "lex artis".

Lo mismo se aprecia en el dictamen facultativo de 28 de enero de 2020 y su ampliación de 29 de abril de 2020, así como en la revisión de ambos en fecha de 6 de mayo de 2021, realizados por doña Leonor a instancia del SERMAS, ya que su objeto se restringió a la valoración del daño corporal.

La parte actora ha aportado, como pruebas periciales de praxis, dos informes médicos realizados, respectivamente, por los peritos de su designación don Laureano y don Leovigildo.

El Informe de don Laureano, Licenciado en Medicina, Especialista en Psiquiatría Forense y Máster en Pericia Sanitaria y en Ciencias Forenses, realizado previa anamnesis y exploración de la paciente el 28 de marzo de 2022, especifica sus fuentes, resume la asistencia dispensada, concretan el nexo de causalidad médico-legal, y valora el daño corporal, llegando a las siguientes conclusiones:

"A criterio de estos peritos, se pueden emitir las siguientes conclusiones:

PRIMERA.- Que Dª. Valle sufre meralgia parestesica tras realización de ablación el día 7/12/2016.

SEGUNDA.- Que dicha complicación no fue advertida en el consentimiento informado, lo cual constituye una transgresión de la lex artis.

TERCERA.- Que por las lesiones sufridas requirió un tiempo de estabilización de 8 días de perjuicio grave, 728 de perjuicio moderado, y los 410 restantes de perjuicio básico.

CUARTA.- Que persisten secuelas fisiológicas que se puntúan en 15 puntos de secuelas y estéticas que se puntúan en 3. Como consecuencia de las secuelas persiste un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida compatible con 13.000€ y se considera la existencia de un perjuicio excepcional.

QUINTA.- Nos encontramos ante un daño desproporcionado, producido por la intervención quirúrgica de fecha 7/12/16.

Este informe, que es muy detallado en cuanto a la determinación y valoración de las secuelas de la paciente, únicamente examina y valora la praxis en lo que atañe a la problemática propia del consentimiento informado.

En el apartado denominado "Sobre la asistencia dispensada" sugiere, pero no afirma, que la praxis médica no ha sido correcta porque:

"Las lesiones sufridas por la informada en la ablación llevada a cabo el día 7/12/2016 no son inherentes la técnica, son complicaciones indeseables y que no tienen por qué ocurrir".

Lo que contradice seguidamente cuando, remitiéndose al informe de la Inspección Sanitaria, recuerda que en el mismo se consideran las complicaciones neurológicas como posibles, aunque las lesiones periféricas en miembros inferiores sean bajas (un 0,2%).

Y al exponer los criterios de causalidad, el perito sostiene que una punción nivel femoral puede desencadenar una neuralgia parestésica y que las secuelas de la paciente están descritas como secundarias a un traumatismo en los diagnósticos del SERMAS.

El doctor Laureano califica el resultado lesivo como un daño desproporcionado, pero, en realidad no motiva esa conclusión, puesto que solo la apoya en la consideración de que " obviamente no es esperable que por una punción una paciente quede con una lesión que requiera tratamientos por la unidad del dolor de por vida y que limite para su práctica deportiva y profesional".

Por las razones expresadas, la Sala no le atribuye fuerza de convicción en orden a demostrar que la lesión en el nervio femorocutáneo derecho tuvo su causa en una técnica incorrecta utilizada en la intervención de 7 de diciembre de 2016.

El segundo informe de praxis, realizado por don Leovigildo, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina del trabajo, ha tenido por objeto determinar si existe alguna parte de la asistencia sanitaria recibida que no se ajusta a la "lex artis" así como los daños y perjuicios causado y su valoración. Se ha realizado previa declaración testimonial y examen físico y psíquico del estado anterior y actual de la paciente, y en el mismo se detallan las fuentes, se describe y se valora la praxis sanitaria, concluyendo, en lo que ahora interesa, que:

"Ha existido alguna acción involuntaria del sanitario no ajustada al código de deontología médica: Si

Existe algún daño y/o perjuicio objetivo y real en la persona reconocida: Si

El daño y/o perjuicio apreciado es compatible con la asistencia recibida: Si

El diagnóstico del daño y /o perjuicio apreciado ha de considerarse de certeza por disponer de suficientes elementos de juicio para emitirlo: Si"

La primera de las conclusiones periciales no puede interpretarse como un reproche de vulneración del código deontológico, porque, de haber sido así, no se estaría ante una acción involuntaria del sanitario.

Es cierto que en su valoración de la praxis el perito ha dicho:

"La lesión del nervio femorocutáneo derecho es ocasionada por una técnica incorrecta de la punción y si podía haber sido evitada si la técnica hubiera sido correcta y precisa.

Es una lesión previsible y evitable que no forma parte de los riesgos habituales del cateterismo femoral".

Sin embargo, además de que el perito no explica por qué razón se efectuó una punción incorrecta ni de qué otra forma tendría que haberse hecho para evitarla la lesión, tales afirmaciones no son coherentes con otras partes del informe en la que el perito afirma que:

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.../...

Al no apreciarse una acción u omisión voluntaria que haya ocasionado daño o perjuicio a la paciente, la actuación sanitaria ha de ser considerada ajustada y adecuada a la "lex artis">>.

Al margen de que en el informe no se explica por qué ha existido un daño desproporcionado, el perito se contradice nuevamente cuando califica ese daño como "no previsible" ni lógico.

Y así, este informe pericial tampoco tiene fuerza de convicción para sostener la mala praxis ni la vulneración de la "lex artis" en la práctica de la punción del cateterismo.

La praxis del cateterismo tampoco se aborda en el dictamen realizado por las peritos de designación de SOCIETE HOSPITALIÈRE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), doña Rosalia y doña Sagrario, ambas Licenciadas en Medicina y Cirugía y Especialistas en Neurología, que han examinado el caso de forma motivada pero desde la perspectiva de la información previa a la paciente, la suficiencia del consentimiento informado y su relación con las secuelas, concluyendo que:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

-Las complicaciones neurológicas del cateterismo cardiaco son poco frecuentes (0.01-0,4%).

- La meralgia parestésica se presenta como dolor y parestesias en la trayectoria del nervio. Si bien esta complicación no está recogida como tal en el consentimiento informado, sí se refiere la posibilidad de dolor persistente en la zona de la punción.

- Tras la primera intervención de la Unidad del Dolor, éste desaparece durante 10 meses.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Aunque en el consentimiento informado no figura específicamente la meralgia parestesia como posible complicación del cateterismo cardiaco, sí figura la posibilidad de dolor persistente en la zona de inyección. Por tanto, era una consecuencia posible del procedimiento".

Tanto el informe de la Inspección Sanitaria como los informes y dictámenes periciales coinciden, con algún matiz, en que en este caso ha quedado demostrado el defecto de información a la paciente a través de un consentimiento informado incompleto, pero ese extremo ya ha sido reconocido por la Administración en las resoluciones que aquí se impugnan.

Y como ninguno de esos medios probatorios ha examinado la praxis médica desde la perspectiva de la "lex artis" en la técnica utilizada, y la vulneración de la misma se niega en los informes de los servicios sanitarios implicados que obran en el expediente administrativo, se impone la conclusión de que la parte actora no ha cumplido con la carga de acreditar el hecho, alegado en la demanda, de que la lesión del nervio femorocutáneo tuvo su causa en el empleo de una técnica inadecuada en la intervención quirúrgica, carga que le incumbe conforme a las reglas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente, por haberse invocado en la demanda la doctrina del daño desproporcionado, es preciso matizar aquí que en este caso no cabe alterar la carga probatoria de la recurrente alegando que las consecuencias del cateterismo fueron desproporcionadas con su estado de salud previo, porque, como se ha explicado anteriormente, para que se produzca ese efecto es preciso que el daño producido, que no es otro que la lesión neuronal, no sea previsible, lo que no es el caso porque ese resultado puede producirse, hasta el punto de que todas las opiniones técnicas, y las propias resoluciones administrativas, han coincidido en que la paciente debió ser advertida de ese riesgo o complicación del acto médico.

SÉPTIMO.- Queda por examinar y resolver la cuestión de la suficiencia de la indemnización acordada a favor de doña Valle, en la resolución de 28 de diciembre de 2021, que fue confirmada por la de 19 de mayo de 2022.

El daño derivado de la falta o del defecto de información constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario y un daño moral que afecta al derecho a la autonomía del paciente, que la jurisprudencia califica como incumplimiento de la "lex artis". En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, relativa a una intervención quirúrgica realizada a un menor sin informar de sus riesgos a los padres, se declaró que " esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información (...) supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención" que ha de ser indemnizado, si bien otra corriente jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009) hacen depender el derecho a la indemnización de que se haya ocasionado un resultado personal lesivo, diferencia que es irrelevante en el supuesto que nos ocupa porque en la intervención de cateterismo se produjo una lesión neuronal.

Sin embargo, y al contrario de lo que mantiene la demandante, el importe de la indemnización no se equipara a la que correspondería por la reparación integral del daño material resultante de la asistencia sanitaria adecuadamente prestada, aunque el mismo haya de ser tenido en cuenta junto a otras circunstancias. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018, ya citada, declaraba:

"Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que << el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.>> ( STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011 , con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la "lex artis" ( sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011 , y de 9 de octubre de 2012 ; dictadas en los recursos de casación 2154/2010 , 3536/2007 y 5450/2011 ). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia".

En orden a la indemnización del daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.011 (recurso de casación 2.302/2009) vino a declarar que ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de "pretium doloris," carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

En el supuesto de autos son varios los medios probatorios que permiten apreciar las circunstancias a valorar: la Sala tiene en cuenta los informes de los doctores don Laureano y don Leovigildo, que son útiles en la determinación de las secuelas físicas y psíquicas, el perjuicio estético, los tratamientos posteriores al cateterismo y la pérdida de la calidad de vida de la demandante. No así para ponderar el perjuicio personal básico por lesiones temporales, extremo en que no asumimos, por excesivas, las determinaciones y valoraciones de los citados peritos, pero que, aunque no determinado, estimamos considerablemente mayor que los 58 días de perjuicio moderado fijados en el dictamen de la doctora Leonor, como también entiende la propia Comisión Jurídica Asesora.

Sin embargo, no consideramos demostrado el hecho de que doña Valle tendrá una pérdida salarial de 83.813,41 euros desde el momento de la adaptación de su puesto de trabajo hasta que alcance la edad de jubilación, ya que cálculo actuarial realizado por el perito don Jose Carlos (sobre la pérdida económica que la demandante va a sufrir a lo largo de su vida laboral a consecuencia de la adaptación, en 2019, de su puesto de trabajo en el HOSPITAL000), solo constituye una mera estimación realizada en base a presupuestos fácticos futuribles. Y así resulta de la determinación del objeto del dictamen actuarial, cuando el perito señala:

"Esta valoración se ha llevado a cabo mediante modelos financieros matemáticos actuariales con el fin de valorar, una estimación de los ingresos futuros que hubiera podido percibir la demandante de haber seguido desarrollando su actividad profesional como lo estaba haciendo previo a la adaptación de su puesto de trabajo, frente a una estimación de los ingresos futuros que va a percibir en su nuevo cargo, desde el momento del cambio hasta la edad de jubilación".

En el presente caso, la Sala tiene en consideración las siguientes circunstancias:

- La necesidad de la intervención, al no existir otras alternativas válidas para la taquicardia que padecía la paciente.

La edad, de 23 años, el buen estado de salud general -a excepción del citado problema cardiaco- y el normal desarrollo de la actividades profesionales y personales de doña Valle en ese momento.

-La existencia de consentimiento informado firmado por la paciente, pero incompleto, ya que no fue advertida del riesgo de lesión neuronal.

-La existencia de una lesión del nervio fémoro-cutáneo, producida en las punciones de la vena femoral durante la intervención, y el bajo índice de probabilidad de que dicha lesión se produjera.

-La realización de la técnica del cateterismo conforme a la "lex artis".

- Los posteriores tratamientos farmacológicos, numerosísimas infiltraciones, termocoagulación de ganglio raíz dorsal y colocación de estimulador espinal -cuya batería dura 8 años-, a que la paciente se ha debido someter para paliar el dolor crónico, con resultados prácticamente infructuosos -salvo la eficacia temporal, de un año, de una de las infiltraciones-. Y también el tratamiento psiquiátrico que ha debido seguir a consecuencia de la situación creada.

- El largo periodo, aunque no determinado, de perjuicio personal básico por lesiones temporales, y los numerosos periodos de baja laboral.

-Las secuelas físicas por neuralgia, psíquicas por depresión crónica, y estéticas.

-La pérdida de calidad de vida, por las percusiones de las secuelas, que limitan la vida ordinaria, incluido el ocio y el deporte -por la interferencia del dolor en la marcha y en la actividad física-, y en la vida profesional por las mismas causas, con necesaria adaptación de su puesto de trabajo por las limitaciones que padece la demandante.

Por todo ello, teniendo en cuenta las precitadas circunstancias y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño o de la reclamación -por todas sentencias del Tribunal Supremo de 21 abril 1998-, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 30.000 euros, actualizada al momento de la presente resolución y de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, lo que comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales, dada la estimación parcial de la demanda.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Valle contra las resoluciones dictadas por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid en fechas de 28 de diciembre de 2021 y de 19 de mayo de 2022, que anulamos, condenado a la Administración demandada a que indemnice a la recurrente en la cantidad actualizada de 30.000 euros. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0728-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0728-22 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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