PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.
Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 21 de julio de 2020 dictada por la gerencia de la agencia de actividades del Ayuntamiento de Madrid que acordó:
Declarar la prescripción de la infracción urbanística, consistente en zonas 2, 3 y 5 con las superficies descritas a continuación y la zona servihora dentro de la zona 1 de superficie útil 93,24 m2 y superficie construida 100,30 m2, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
Infracción urbanística zona 2, corresponde a la cubrición de las plazas de aparcamiento realizada con unos soportes metálicos y cubierta de chapa pre-lacada, sin cerramientos laterales. La superficie construida es de 102,82 m2.
Infracción urbanística zona 3, corresponde a la construcción de una caseta para el alojamiento y clasificación en contenedores de los residuos procedentes de taller. Realizada con cerramiento de bloques de hormigón hasta una altura de 1,70 metros y el resto con panel de chapa ondulada. El frente de la caseta está abierto y lleva unas puertas ligeras de malla metálica. La superficie útil es 86,37 m2 y la superficie construida es de 90,48 m2.
Infracción urbanística zona 5, corresponde a la cubrición de una zona de campa exterior. Cubrición que está realizada con unos soportes metálicos y cubierta de chapa pre lacada, con cerramientos laterales mediante malla metálica soldada utilizada para recepcionar repuestos listos para su expedición. La superficie útil es 102,20 m2 y superficie construida es 104,37 m2.
Infracción urbanística zona 1 o Zona "Serenihora" formado por tres puertas seccionales en loneta plástica y policarbonato, con bastidor metálico entre ellas con terminación en aluminio prelacado. El lateral se cierra en panel de chapa aislada. Superficie útil 93,24 m2 y superficie construida 700,30 m2.
Denegar la prescripción de la infracción urbanística, consistente en las zonas 1 "puesto de trabajo", "Oficina de recepción Servihora" y "Frenómetro" y 4, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
Denegar la prescripción de la infracción urbanística consistente en la instalación de climatización que se encuentra en la Zona Servihora, dentro de la zona 1, que refleja el certificado aportado, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
Denegar la prescripción de la infracción urbanística consistente en instalación de detección de CO y extracción forzada, elevadores fijos de vehículos y maquinaria industrial de taller que se encuentra en la Zona Servihora, dentro de la zona 1, que refleja el certificado aportado, que forma parte del entorno del edificio sito la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
TERCERO.- Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística que ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.
CUARTO.- Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública.
QUINTO.- Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística. Y como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del "dies a quo" en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.
SEXTO. - La resolución administrativa objeto del recurso solo deniega la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de tres elementos a saber:
1º.- la referida a las zonas 1 "puesto de trabajo", "Oficina de recepción Servihora" y "Frenómetro" y 4, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
2º- la instalación de climatización que se encuentra en la Zona Servihora, dentro de la zona 1, que refleja el certificado aportado, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
3º.- instalación de detección de CO y extracción forzada, elevadores fijos de vehículos y maquinaria industrial de taller que se encuentra en la Zona Servihora, dentro de la zona 1, que refleja el certificado aportado, que forma parte del entorno del edificio sito la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid.
Sólo cabe pronunciarse sobre la conformidad o no a derecho de aquellas infracciones urbanísticas cuya caducidad ha sido denegada por la resolución administrativa y no respecto de aquellas cuya caducidad ha sido reconocida por la resolución administrativa objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
SÉPTIMO.- Respecto de la primera de ellas esto es la referida a las zonas 1 "puesto de trabajo", "Oficina de recepción Servihora" y "Frenómetro" y 4, que forma parte del entorno del edificio sito en la calle Alcalá, núm. 728 de Madrid, en el escrito interponiendo el recurso de apelación se señala que la sentencia apelada se indica que:
La técnico municipal informa que "Tal como se reflejó en el informe de fecha 20 de octubre de 2019 dentro del expediente 220/2018/05033, se puede comprobar, consultando Visualizador Google maps - street view de fecha julio de 2017 que en las zonas 1 y 4, se han realizado obras exteriores: remate superior en cubierta de chapa prelacada, que exceden de las de conservación y que tienen una antigüedad inferior a 4 años. Se comprueba además, en ampliación con lo ya informado y consultando el Visualizador Google maps- Street view, que en las imágenes de julio de 2017 no aparece en la fachada ESTE el cerramiento que cuenta con 3 portones seccionables con bastidor de aluminio y láminas de policarbonato, que si queda reflejada en imágenes de años 2018 y posteriores y que forma parte de la ZONA 4 objeto de prescripción y que comprende la Zona de Recepción y la Zona de Recepción Activa" (acompaña fotografías). "Consultando los planos obrantes dentro del expediente de licencia número 500/2017/11988 con fecha de Resolución Favorable de 2 de enero de 2018, se observa que la zona de Recepción Activa queda reflejada en el proyecto como PORCHE CUBIERTO y no como parte de un local cerrado, no existiendo en dichos planos la ZONA DE RECEPCIÓN formada por 1 puerta circular de peatones y otra puerta peatonal de 80 cm. de ancho que dan acceso a las oficinas y la exposición. No se refleja en dicho plano la Fachada con Tres Portones Seccionables y que son todos objetos de PRESCRIPCIÓN, por lo que puede deducirse que en la fecha reflejada en el plano de OCTUBRE DE 2016 no se habían realizado dichas obras. Tampoco queda reflejado en el plano la ZONA PUESTO DE TRABAJO dentro de la ZONA 1 que, si queda reflejada en los planos dentro del expediente de Solicitud de Prescripción número 220/2018/05033, como zona unida espacialmente con la ZONA DE RECEPCIÓN ACTIVA" (acompaña planos).
Sin embargo respecto de las mismas en la parte apelante afirma que La obra consistente en sustitución del remate superior de cubierta de chapa precalada se ubica en el ámbito de las obras de ornato, conservación y, reparación exigida por higiene y mantenimiento de las condiciones de seguridad.
OCTAVO.- La doctrina tradicional de esta Sala en relación con las obras respecto de las que ha transcurrido el plazo de cuatro años para entender consumada la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística se recogía en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 (ROJ: STSJ M 13453/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13453), recurso de apelación 312/2013 el 22 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 12630/2014- ECLI:ES:TSJM:2014:12630), recurso de apelación 202/2013, el 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 10764/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10764) recurso de apelación 12/2013, y la Sentencia dictada el 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5553/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5553) recurso de apelación 1512/2012.
El corolario a tal doctrina suponía que si se modifica una edificación respecto de la que la acción de restauración de la legalidad había caducado el plazo del cómputo de la acción de restauración de la legalidad se reinicia pues como se ha indicado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de enero de 2016 (ROJ: STSJ M 153/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:153) dictada en el recurso de apelación 535/2014, con cita de la dictada el 22 de julio de 2015 (ROJ: STSJ M 9678/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:9678) dictada en el recurso de apelación 383/2014.
Sin embargo dicha doctrina ha sido rectificada por la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4004/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4004) dictada en el Recurso de Casación 110/2022 en la que se señala que:
Sobre el régimen de fuera de ordenación y situaciones asimilables.
Conviene precisar, con carácter previo a acometer su análisis, que la valoración que va realizar esta Sala sobre la caracterización de un régimen genuinamente urbanístico como el que nos ocupa se sustenta en el presupuesto necesario de que, tal y como reconoce la sentencia recurrida, la legislación urbanística autonómica aplicable al supuesto -la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid- únicamente regula, en su artículo 64.b ), la situación de fuera de ordenación como consecuencia de la disconformidad de la edificación o instalación existente con el nuevo planeamiento, omitiendo toda regulación del régimen jurídico aplicable a las edificaciones y construcciones no legitimadas por título administrativo suficiente, sobre las que hubiere caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Vacío normativo autonómico que debe ser colmado con la regulación contenida en el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS 1976), y, en su caso, con la jurisprudencia de esta Sala en interpretación y aplicación de sus preceptos, dado el carácter supletorio del Derecho estatal sobre la materia, conforme la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (FJ 12).
Establece el artículo 60 TRLS 1976 que:
"Uno. Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación.
Dos. No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.
Tres. Sin embargo, en casos excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.
Cuatro. Cuando la disconformidad con el plan no impida la edificación en el mismo solar que ocupa el edificio, el propietario podrá demolerlo sometiéndose al Plan de ordenación, y se entenderá comprendido el caso dentro del número dos del artículo setenta y ocho, Sección tercera del Capítulo VIII de la Ley de Arrendamientos Urbanos , o normas que lo sustituyan, sin que sea exigible el compromiso de edificar una tercera parte más de las viviendas cuando lo prohíba el citado Plan".
La calificación de fuera de ordenación se enmarca en una de las funciones primordiales que cumple la planificación urbanística, que podríamos denominar de derecho transitorio retroactivo, dirigida a ordenar los usos y construcciones que ya existían con carácter previo a la aprobación del instrumento de planificación urbanística correspondiente. Edificaciones que, en caso de resultar disconformes, de forma sobrevenida, con las determinaciones del nuevo plan, serán calificadas como fuera de ordenación (artículo 60.1 TRLS 1976), lo que implicará su mantenimiento hasta su extinción.
Esta calificación, no obstante, conllevará la imposibilidad de realización sobre las mismas obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble (artículo 60.2 TRLS 1976) o de obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca (artículo 60.3 TRLS 1976).
Sin embargo, existe la posibilidad de que la disconformidad con el planeamiento urbanístico, que afecte a algunas edificaciones, no resulte sobrevenida, sino originaria. Esto es, que se trate de edificaciones construidas contraviniendo, directamente, las determinaciones del plan, ya sean carentes de título administrativo que habilite su construcción, ya quebrantando las condiciones del mismo.
En relación con estos supuestos, nuestra doctrina interpretativa en ocasiones ha equiparado ( STS de 5 diciembre de 1987, ECLI:ES:TS:1987:7800 ) y en otras ha asimilado ( STS de 15 de febrero de 1999, recurso de casación núm. 371/1993 ) la situación jurídica en la que quedan dichas edificaciones a la calificación de fuera de ordenación cuando, por el transcurso del plazo previsto en la normativa, no puedan ejercerse sobre ellas las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada. Y ello, aunque su punto de partida difiera sustancialmente pues, efectivamente, ya desde su origen han supuesto una vulneración de las determinaciones del plan, no cumpliéndose el presupuesto previsto en el artículo 60.1 TRLS 1976 de que esta transgresión hubiese acontecido de forma sobrevenida.
Así, tal y como ha declarado esta Sala en SSTS de 15 de febrero de 1999 (recurso de casación núm. 371/1993 ) y de 3 de abril de 2000 (recurso de casación núm. 6192/1994 ), "lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación, en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata".
(II) Sobre las obras permitidas en situación asimilable a fuera de ordenación.
En principio, dado el origen antijurídico de las obras realizadas, y a salvo de lo que prevea el legislador autonómico, competente por razón de la materia, la situación jurídica de asimilado a fuera de ordenación no puede implicar el otorgamiento al propietario de una edificación que se halla en esta situación, de las mismas facultades de las que dispone un propietario de una edificación, en situación legítima de fuera de edificación, conforme a los criterios previstos en el artículo 60.1 TRLS 1976.
En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial, que reafirmamos , ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera, aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad que en ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, recurso de casación núm. 4065/1998 ). Únicamente resultará posible la realización de las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble, así como de aquellas obras imprescindibles para garantizar la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, la ampliación de la anchura de la escalera de evacuación ( STS de 23 de marzo de 1999, recurso de casación núm. 1294/1993 ) o la mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS de 11 de diciembre de 1998, recurso de apelación núm. 8402/1992 ).
En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones que se hallan en situación asimilable a fuera de ordenación, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).
(III) Sobre el mantenimiento de la caducidad ganada.
El transcurso del plazo legal que la normativa otorga a la Administración para ejercer la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística o restitución de la realidad física alterada impide, en consecuencia, toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente. Este hecho solo implica, por sí mismo, la aceptación por la Ley de la subsistencia de dichas obras, sin que en modo alguno se pueda deducir de esta tolerancia con la persistencia de las obras la consecuencia de la legalización ex lege de las mismas. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.
Como ya dijimos en la STS de 5 de diciembre de 1987 antes citada "[e]n una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición - arts. 184 y siguientes del Texto Refundido-. Estos edificios o la parte correspondiente de los mismos no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada (...) Resultaría absurdo que obras ilegales "ab initio" fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posteridad, por modificación del planteamiento, hayan devenido fuera de ordenación".
En definitiva, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido, así como de la posibilidad, limitada, de realizar obras que no excedan de las estrictamente autorizables (insistimos, pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).
Si una vez ganada la caducidad respecto a la posibilidad de ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y, en consecuencia, asimilarse la situación en la que se halla la edificación a la calificación de fuera de ordenación, el propietario, de forma voluntaria y libre, decide llevar a cabo la realización de obras distintas de las permitidas y admitidas en este régimen asimilable de fuera de ordenación, evidentemente sin la previa obtención de licencia que las ampare, dicha actuación deberá reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.
No puede aceptarse, no obstante, la conclusión alcanzada en su sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuando deduce, como consecuencia de la alteración de la situación fáctica inicial de la que se derivó la situación asimilable a fuera de ordenación, la pérdida de la caducidad ganada por el propietario respecto a la imposibilidad de que la Administración ejerza la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Es cierto que el artículo 1.935 del Código Civil admite la renuncia a la prescripción ganada, tanto expresa como tácitamente, exigiendo para el segundo supuesto que esa renuncia resulte de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido (sentencia de 1 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:12534).
En efecto, la prescripción es una institución que, al servicio de la seguridad jurídica, permite la consolidación por el transcurso del tiempo de situaciones de hecho, lo que en este caso se materializa en la facultad de la que dispone el propietario de una edificación en situación asimilable a la de fuera de ordenación a oponerse a cualquier intento de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Así, para que resulte aplicable la previsión del artículo 1.935 del Código Civil , debe exigirse una conducta del propietario que revele una voluntad, al menos tácita, de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, en este caso su capacidad de impedir que la Administración ejerza sobre las obras la acción de restablecimiento de la legalidad, al haber caducado el plazo para el ejercicio de esta.
Como dijimos en nuestra STS de 29 de junio de 2001 (recurso de casación núm. 8357/1996 ) "el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata".
Resulta evidente que la conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se halla en situación asimilable a la de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.
La conclusión alcanzada por la sentencia recurrida en casación contraviene el principio de seguridad jurídica, al que necesariamente se vincula la institución de la prescripción, reabriendo de forma artificiosa el plazo para que la Administración ejerza una acción ya caducada, precisamente por el transcurso del plazo para su ejercicio, sin más justificación que la realización de una nueva conducta antijurídica por parte del propietario; justificación no equiparable a una renuncia, expresa o tácita, de las facultades adquiridas por prescripción.
B) Conclusiones:
Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo previsto en la normativa para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sobre obras sin licencia o contrarias al planeamiento:
(i) Tiene como efecto el impedir a la Administración la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada (asimilable a la situación de fuera de ordenación), esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata;
(ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación.
(iii) La realización de obras no autorizables en edificios asimilados a la situación de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico que se les otorga a estos y, evidentemente, la ilegalidad de las nuevas obras acometidas, que resultarán perseguibles mediante las potestades de disciplina urbanística de las que gozan las Administraciones competentes; pero de ello no se puede deducir, con carácter directo y automático, la renuncia a la prescripción de los derechos obtenidos por los propietarios de las mismas y, en consecuencia, la pérdida de la caducidad ganada respecto a la posibilidad del ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.
Respuesta a la cuestión de interés casacional planteada.
La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada.
NOVENO.- En relación con las obras que se permite en este singular régimen de fuera de ordenación, la doctrina jurisprudencial ha precisado que en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002, rec. 4065/1998). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 -rec. 6387/1992- y 21 de mayo de 1999 - rec. 3346/1993) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998, rec. 8402/1992), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999, rec. 1294/1993), etc.
El artículo 25 de Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (OMTLU) de 23 diciembre de 2004 publicada en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid 07 de enero de 2005 que si bien ha sido derogada por la ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de licencias y declaraciones responsables urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, publicada en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid de 17 de mayo de 2022, pero que se encontraba vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo disponía:
Actuaciones permitidas en edificios fuera de ordenación absoluta o con infracción urbanística prescrita.
En los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.
Y el Artículo 1.4.8. de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 referido a las obras en los edificios (N-2) califica como obras de conservación: aquéllas cuya finalidad es la de mantener al edificio en correctas condiciones de salubridad, habitabilidad, confortabilidad y ornato, sin alterar sus características morfológicas o distribución. Se incluirán en este tipo, entre otras, las de reposición de instalaciones, el cuidado de cornisas, salientes y vuelos, la limpieza o reposición de canalones y bajantes, la reparación de cubiertas, y la sustitución de solados, yesos y pinturas interiores.
Las obras de conservación son las referidas a la reparación de cubiertas pero no a la sustitución de las mismas puesto que estás, encuadran en los que las normas urbanísticas del Plan General denomina obras de consolidación qué Son aquéllas que tienen por objeto el afianzamiento, refuerzo o sustitución de elementos dañados para asegurar la estabilidad del edificio, con posibles alteraciones menores de su estructura y distribución.
Estas obras de consolidación superan aquellas que pueden realizarse en los edificios equiparados a los de fuera de ordenación absoluta como son las obras realizadas sin licencia y por lo tanto si bien su realización no puede suponer la suponer la pérdida de la prescripción ganada, del espacio de la edificación que se encuentra bajo la cubierta, lo cierto es que tampoco puede ganarse la prescripción respecto de estas obras de sustitución de la cubierta, por lo que la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística no se puede extender a la obra consistente en sustitución del remate superior de cubierta de chapa precalada se ubica en el ámbito de las obras de ornato, conservación y, reparación exigida por higiene y mantenimiento de las condiciones de seguridad, que la parte actora hoy apelante admite que se ha realizado antes de consumarse el plazo de 4 años preciso Pere la caducidad de la acción de la restauración de la legalidad urbanística de forma que admitirse la caducidad de la acción cómo hemos señalado respecto del cuerpo de edificación pero no de respecto de la cubierta lo que supondrá una estimación parcial del recurso contencioso administrativo en este aspecto
DÉCIMO- Y lo mismo ha de señalarse respecto la Infracción Urbanística en ZONA 2, relativa a la cubrición de las plazas de aparcamiento señaladas en los planos de cotas y de conjunto aportados respecto de la que la entidad apelante afirma que:
Nuevamente hemos de remitirnos al Informe Técnico - documento 4 de la demanda- expresivo de que dicha cubrición está realizada con soportes metálicos y cubierta de chapa precalada, sin cerramientos laterales y se utilizaran tan solo de parasoles para los vehículos.
No dispone de ningún tipo de instalación.
La superficie de la infracción urbanística prescrita correspondiente a esta zona según se desprende de ortofoto aérea del Ayuntamiento de Madrid de mayo de 2013 es de 102,82 m2.
Esta superficie al carecer de cerramientos laterales no computaría como superficie edificada, sino como superficie de ocupación de parcela.
Es decir, que si bien se detecta en el Visualizador Google esta obra, no se detalla cómo esta parte ha informado al Juzgado a través del documento 4 y testimonio Pericial que la mima ostenta una naturaleza sujeta a infracción urbanística . Solo se ha practicado una cubrición de chapa a lo ya edificado.
Conforme a la doctrina anterior la prescripción de la acción de la restauración de la legalidad urbanística solo alcanza a la edificación pero no a de chapa instalada antes de que se consumara el plazo de los 4 años que el artículo 195 de la de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid establece para la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística.
UNDÉCIMO.- En lo Referente a la Infracción Urbanística en ZONA 3, consistente en construcción de una caseta para el alojamiento y clasificación en contenedores de los residuos procedentes del taller en el recurso de apelación se afirma que:
La caseta está realizada con cerramientos de bloques de hormigón hasta una altura de 1,70 m y el resto con panel de chapa ondulada.
El frente de la caseta está abierto y solo lleva unas puertas ligeras de malla metálica.
Dispone de instalación eléctrica y de lámparas de iluminación, según planos aportados.
SUPERFICIE INFLACIÓN URBANÍSTICA ZONA 3.
Estas son las superficies de la infracción urbanística prescrita, según se desprende de la ortofoto aérea, facilitada por el ayuntamiento de Madrid, del año 2013- mayo.
Esta superficie no computaría a nivel de superficie edificada y si como superficie ocupada de parcela.
Debe significarse la resolución administrativa reconoce la de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de la Infracción urbanística zona 3, corresponde a la construcción de una caseta para el alojamiento y clasificación en contenedores de los residuos procedentes de taller. Realizada con cerramiento de bloques de hormigón hasta una altura de 1,70 metros y el resto con panel de chapa ondulada. El frente de la caseta está abierto y lleva unas puertas ligeras de malla metálica. La superficie útil es 86,37 m2 y la superficie construida es de 90,48 m2.
En conclusión o resulta comprensible la argumentación relación con la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística en dicha zona ya que la misma sido reconocida en la resolución administrativa objeto de recurso y por lo tanto queda al margen del objeto del recurso contencioso-administrativo.
DUODÉCIMO.- Respecto de las Infracciones Urbanísticas en ZONAS 4 en el recurso de apelación se indica que establece la sentencia " Se comprueba además, en ampliación con lo ya informado y consultando el Visualizador Google maps - Street view, que en las imágenes de julio de 2017 no aparece en la fachada ESTE el cerramiento que cuenta con 3 portones seccionables con bastidor de aluminio y láminas de policarbonato, que si queda reflejada en imágenes de años 2018 y posteriores y que forma parte de la ZONA 4 objeto de prescripción y que comprende la Zona de Recepción y la Zona de Recepción Activa" (acompaña fotografías). "Consultando los planos obrantes dentro del expediente de licencia número 500/2017/11988 con fecha de Resolución Favorable de 2 de enero de 2018, se observa que la zona de Recepción Activa queda reflejada en el proyecto como PORCHE CUBIERTO y no como parte de un local cerrado, no existiendo en dichos planos la ZONA DE RECEPCIÓN formada por 1 puerta circular de peatones y otra puerta peatonal de 80 cm. de ancho que dan acceso a las oficinas y la exposición. No se refleja en dicho plano la Fachada con Tres Portones Seccionables y que son todas objeto de PRESCRIPCIÓN, por lo que puede deducirse que en la fecha reflejada en el plano de OCTUBRE DE 2016 no se habían realizado dichas obras. Tampoco queda reflejado en el plano la ZONA PUESTO DE TRABAJO dentro de la ZONA 1 que, si queda reflejada en los planos dentro del expediente de Solicitud de Prescripción número 220/2018/05033, como zona unida espacialmente con la ZONA DE RECEPCIÓN ACTIVA" (acompaña planos)".
En aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al aquí anteriormente que hemos hecho referencia debe indicarse que no es posible admitir la caducidad de la acción de la restauración de la legalidad urbanística consistente en el cerramiento que cuenta con 3 portones seccionables con bastidor de aluminio y láminas de policarbonato, que si queda reflejada en imágenes de años 2018, sin perjuicio de que no sean objeto de la caducidad en la acción de la restauración de la legalidad urbanística que el porche cubierto que al parecer se encontraba licenciadas con anterioridad y respecto del que no podrá ejercerse por parte del ayuntamiento en las potestades para conseguir el desmontaje de dicho porche o su demolición pero sí cabría que el ayuntamiento tras la tramitación del correspondiente expediente de la legalidad urbanística sino se legalizan los tres portones seccionales con bastidor de aluminio y láminas de policarbonato que se ordene su desmontaje demolición.
DÉCIMO-TERCERO.- Respecto de la denegación de la prescripción de la infracción urbanística consistente en la instalación de climatización que se encuentra en ZONA SERVIHORA dentro de la ZONA 1 que refleja el certificado aportado, que forma parte del entorno del edificación, ya que según se indica en la resolución objeto del recurso contencioso administrativo conforme al informe técnico del Departamento de Inspección de fecha 28/10/19, en el certificado aportado sin describir sus características técnicas ni justificar el cumplimiento de la normativa medioambiental de aplicación, y con la documentación presentada ... no ha quedado debidamente acreditado que han transcurrido más de cuatro años desde su total terminación , de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 236 de la Ley de referencia, y ello sin perjuicio de que aun habiendo transcurrido tal plazo no habría prescrito el plazo para el restablecimiento de la legalidad respecto al funcionamiento de tales instalaciones.
(..) La sentencia al FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO, en lo relativo a la Instalación de climatización que se encuentra en la ZONA SERVIHORA, dentro de la zona 1, e Instalación de detección de CO y extracción forzada, elevadores fijos de vehículos y maquinaria industrial de taller que se encuentra en la ZONA SERVIHORA, dentro de la zona 1, establece que en ambos casos la razón es similar, porque conforme al informe técnico del Departamento de Inspección, de fecha 28/10/2019, el certificado aportado lo ha sido sin describir sus características técnicas, ni justificar el cumplimiento de la normativa medioambiental de aplicación; y con la documentación presentada por el interesado, no ha quedado debidamente acreditado que han transcurrido más de cuatro años desde su total terminación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; y ello sin perjuicio de que, aun habiendo transcurrido tal plazo, no habría prescrito el plazo para el restablecimiento de la legalidad respecto al funcionamiento de tales instalaciones; y porque y al ser elementos industriales no prescriben por ser una actividad de carácter continuado, de conformidad con el artículo 237 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid . A estas argumentaciones hemos de oponer:
1.- Con remisión expresa a nuestra Prueba Técnica y Documental que en su momento fue validada por la propia demandada como reseña en páginas 1 y 2 a los Puntos 1 a 3 de la Resolución (Memoria descriptiva, planos, certificado visado por técnico competente, fotografías e impreso autoliquidación de tasas, comprobación por la Administración de lo solicitado mediante inspección efectuada emitiéndose informe el 28/10/2019 manifestando haber girado visita en 27/12/2018, teniendo en cuenta Certificado Técnico Oficial descriptivo de las zonas objeto de prescripción a cargo del Ingeniero Técnico Don Diego y visado en 15/12/17, documentación técnica justificativa de la infracción urbanística prescrita de zonas ampliadas de antigüedad superior a 4 años, fotografías de esas zonas, planos y fotografías del año 2.013), en cuanto a la naturaleza y entidad de las obras ejecutadas, desde la perspectiva de la Infracción Urbanistica de esta instalación, fundamentalmente de las propias condiciones precisas para el cumplimiento de la finalidad a que la obra emprendida se dirige, la circunstancia de que la unidad condensadora del equipo de aire acondicionado implique un funcionamiento continuado no le otorga, por lo demás, la consideración de actividad, ya que en la línea de la argumentación señalada el equipo como tal considerado individualmente es una parte indisociable de la obra, edificio o local en el que se ubique no constituye en si mismo de forma independiente ninguna actividad.
(...) .- Pero, la aplicación de las reglas prescripción de las infracciones urbanísticas reguladas en los artículos 236 y 237 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid , al caso concreto de los equipos de aire acondicionado, en lo que a la unidad exterior condensadora se refiere, como único elemento objeto de control urbanístico municipal, procederá atendiendo a su configuración como obra, de modo que tal prescripción será efectiva por el transcurso de cuatro años que comenzará a correr desde el día en que la infracción se hubiera cometido, esto es, para el caso de las obras, desde su total terminación entendiendo por ésta el momento en que estén dispuestas para servir al fin o uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior.
4.- Y se insiste, de la prueba practicada a instancias de esta parte.
(Memoria descriptiva, planos, certificado visado por técnico competente, fotografías e impreso autoliquidación de tasas, comprobación por la Administración de lo solicitado mediante inspección efectuada emitiéndose informe el 28/10/2019 manifestando haber girado visita en 27/12/2018, teniendo en cuenta Certificado Técnico Oficial descriptivo de las zonas objeto de prescripción a cargo del Ingeniero Técnico Don Diego y visado en 15/12/17, documentación técnica justificativa de la infracción urbanística prescrita de zonas ampliadas de antigüedad superior a 4 años, fotografías de esas zonas, planos y fotografías del año 2.013), El visualizador Google del Ayuntamiento no arroja ningún dato sobre la fecha de su ejecución, por lo que se ha de estar al Informe Pericial de esta parte al documento 4 de la demanda.
Es en el ámbito de la carga y valoración de la prueba en el que deben analizarse las alegaciones del actor.
La sentencia apelada afirma que:
-En primer lugar, porque la demanda no ataca el primero de los presupuestos de la decisión administrativa. En efecto, lo primero que se dice por parte de la administración respecto de las instalaciones de climatización, detección de CO y extracción forzada, elevadores fijos de vehículos y maquinaria industrial de taller que se encuentra en la ZONA SERVIHORA, dentro de la zona 1, es que, con la documentación presentada por el interesado, no ha quedado debidamente acreditado que hayan transcurrido más de cuatro años desde su total terminación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley 9/2001, de 17 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid . Pues bien, la demanda no dirige ningún argumento o medio de prueba a desvirtuar este primer aserto de la resolución administrativa. El informe de la técnico municipal de 28-10-2019 es muy claro al respecto. El juzgador ha repasado los argumentos de la demanda y del escrito de conclusiones y ninguno se refiere a esta cuestión. Se discute, sí, que el funcionamiento de las instalaciones pueda ser considerado como una "actividad" diferenciada de las mismas a efectos de prescripción; pero nada se dice sobre la afirmación primera de la falta de prueba de la fecha de su total terminación. El certificado acompañado a la solicitud de la actora, expedido por el ingeniero Don Diego el 15-12-2017 (folios 4 a 6 del expediente) describe las obras e instalaciones y su estado, pero no indica la fecha de su terminación. El subsiguiente informe que pretende justificar la antigüedad de las obras e instalaciones se basa en una ortofoto del año 2013 (folio 9 del expediente), en la que no puede apreciarse la existencia de las instalaciones que ahora analizamos. El informe de la técnico municipal (folios 96 y ss), a la vista de los anteriores documentos, no incluye entre las obras e instalaciones que sí estarían prescritas las que ahora nos ocupan. Recuérdese que la carga de acreditar la antigüedad de las obras e instalaciones cuya prescripción se alega recae sobre el titular de las mismas (por todas, STSJ Madrid, Sala de lo C-A, sección 2ª, nº 381/18, de 23 de mayo de 2018 , ponente Ilmo. Sr. Don JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ). Esta sola consideración sería suficiente, a criterio del juzgador, para desestimar todo el argumento.
En realidad, lo que se pretende por el apelante e es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica Así lo hemos señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444 ) recurso de apelación 169/2019.
Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".
El artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica." Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos "no técnicos del dictamen pericial" cuanto, pese a su mayor dificultad, a "las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito". Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.
Deben reafirmarse en este aspecto las conclusiones de la sentencia apelada porque del informe pericial aportado por la parte no ofrece la razón de la ciencia para acreditar la total terminación de la instalación de aparato de los aparatos de climatización, por lo que no puede entenderse consumada la caducidad de la acción de la restauración urbanística.
Y ello sin perjuicio de que dichos elementos de climatización pudiera ser objeto de otras actividades de intervención por parte del Ayuntamiento de Madrid, y en ese sentido resultan en cierta medida intrascendentes la cita de la sentencia 18 de mayo de 2016 ( ROJ: STSJ M 7244/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:7244 ) dictada en el recurso de apelación 757/2015 en la que se indicaba que el presente supuesto no nos hallamos ante un supuesto de obras sino ante la instalación de un uso mediante aparatos de aire acondicionado no autorizados por la licencia con que cuenta la actividad principal de oficinas en la que se ha llevado a cabo la instalación. Por tanto hemos de distinguir la propia instalación de los aparatos de aire acondicionado que está claramente prescrita por haber transcurrido más de 4 años desde que se instalaron, como se desprende inequívocamente del documento obrante en el expte. advo, folios 192 y siguientes consistente en orden de legalización respecto de los mismos aparatos dictada en el año 2005; de la actividad generadora del aire acondicionado que por ser de carácter continuado, no prescribe mientras se esté realizando. Por tanto, la infracción urbanística está prescrita pero no lo está el ejercicio de la actividad.
DÉCIMO- CUARTO.- Respecto de las instalaciones de aparatos de climatización deben distinguirse los supuestos, el primero de ellos es el referido a la instalación de dichos elementos cuando afectan a edificaciones de uso residencial puesto que en este caso una vez transcurrido el plazo de cuatro años que la ley prevé para la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística el ayuntamiento carecería de potestades para que el desmontaje que dichos aparatos y también para impedir su uso ha dado que no se necesita una licencia anterior para su utilización sin embargo cuando se trata de edificaciones o instalaciones de otros usos como el terciario el residencial de distinguirse que la posibilidad desmontaje de dichas instalaciones transcurrido el plazo de los cuatro años desde que concluye su instalación lo que no sería posible dado que respecto de la propia instalación habría caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística, de otras intervenciones toda vez que dichas instalaciones de climatización como elementos industriales que son, deben estar incluidos a la licencia dice de actividad y de funcionamiento y como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.
DÉCIMO-QUINTO.- Por tanto el Ayuntamiento de Madrid podría acordaron la clausura o el precinto de las actividades de incluidas en la licencia pero en el ámbito de un procedimiento de clausura y no en el ámbito de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que es el objeto del presente recurso contencioso-administrativo y en el sentido resultan innecesarias las apreciaciones de la resolución administrativa impugnada en relación a la posibilidad de clausurar dichas instalaciones pues lo que se trata es de decidir si la administración puede proceder al desmontaje de las mismas y no su precinto.
Pero como se ha señalado con anterioridad la discusión resulta inútil porque lo que no se ha acreditado cumplidamente como le corresponde al que pretende acreditar la caducidad de la acción de restauración urbanística que el momento preciso en el que se realizó una instalación siendo insuficiente a estos efectos el informe pericial, porque no sólo no dice el momento exacto en el que se produjo la instalación de los elementos de climatización, sí no porque tampoco ofrece prueba alguna respecto de la razón de su ciencia es decir como el perito llega las conclusiones de que ha transcurrido el plazo de cuatro años, por tanto hemos de concluir con la sentencia apelada de que no resulta acreditado que se haya producido la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de dichos elementos.
DÉCIMO-SEXTO.- Y respecto a la posible caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística referida a la consistente en la instalación de elementos industriales referidos a la detección de CO y extracción forzada, elevadores fijos de vehículos y maquinaria industrial de taller que se encuentra en ZONA SERVIHORA, debe significarse que dichas instalaciones no precisan de licencia urbanística o actividad sustitutiva como pudiera ser una declaración responsable para su instalación y por lo tanto no cabe hablar respecto de los mismos de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística de dichos elementos, puesto que los mismos al no precisar de licencia urbanística tampoco pueden ser objeto de un expediente de restauración de la legalidad urbanística, lo podrían ser el ámbito de las actividades puesto como hemos señalado con anterioridad cabría ordenar la clausura o el precinto de los mismos sino se encuentran incluidos en la licencia actividad y de funcionamiento pero estas actividad intervención del Ayuntamiento de Madrid en el ámbito de las actividades son diferentes de sus potestades en referencia a la protección de la legalidad urbanística es decir no cabe apreciar la caducidad de una acción para restaurar la legalidad urbanística nunca infringida puesto que la instalación de dichos elementos industriales no precisan de licencia urbanística sino de una licencia diferente cual es la licencia de actividad y funcionamiento en ese sentido la resolución administrativa que entiende que no ha caducado la acción de restauración de la legalidad respecto de estos elementos no se ajusta a derecho sin perjuicio de que no proceda reconocer caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística respecto de los mismos ya que no opera dicha institución respecto de los mismos.
DÉCIMO-SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
Al estimarse parcialmente las pretensiones de la parte demandada en primera instancia tampoco procede la condena en costas de ninguna de las partes en dicha primera instancia debiendo significarse que las afirmaciones que realiza la parte en relación con la no imposición de costas en primera instancia por entender el juzgador que existen dudas de hecho o de derecho resultar intrascendentes, no llegan a comprenderse las afirmaciones que realiza la parte en el recurso de apelación cuando la imposición de costas en primera instancia claramente le beneficiaba ya que el juez desestimó totalmente el recurso contencioso-administrativo.
Vistas las disposiciones legales citadas
