Sentencia Contencioso-Administrativo 200/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 115/2022 de 03 de abril del 2023

PRIMERO. - Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.- Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Las cuestiones suscitadas en el presente recurso de apelación han sido resueltas en la los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 18 de los de Madrid, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 317/2020 deliberada conjuntamente con el presente recurso de apelación y que han de ser reiteradas en virtud del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la aplicación de la Ley

En el presente recurso de apelación también la recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio y fallo contenido en la sentencia apelada por lo que solicita se dicte Sentencia por la que, con revocación de la dictada en la instancia, se declare que " el contrato laboral al inicio y los nombramientos de funcionaria interina posteriores de la actora, constituyen fraude de ley, reconociéndose a la misma la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Alcobendas; que se reconozca el carácter estructural de su puesto de trabajo y su derecho a permanecer en el mismo con carácter indefinido o, subsidiariamente, que se declare el derecho de la actora a mantener su relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla con su obligación de estudio de las causas que motivaron su contratación o nombramiento, para valorar, si procede, la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro; o bien que se declare su derecho a percibir de la Administración demandada una indemnización, bien de 33 ó 45 días por año, como si de un despido improcedente se tratara, o bien una indemnización equivalente de 20 días de salario por cada año de servicio, por aplicación directa del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y doctrina del TJUE invocados, condenando al Ayuntamiento de Alcobendas (Madrid) en tal sentido, así como al pago de las costas".

A tal efecto, en síntesis, aduce:

(i) Infracción de las normas reguladoras del juicio y de la sentencia que provoca indefensión, por incongruencia omisiva, al no resolverse las pretensiones de readmisión de la actora, nulidad del cese por violación de la garantía de indemnidad y subsidiaria de indemnización por el cese como consecuencia de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos temporales, con infracción del artículo 24.1 CE y doctrina jurisprudencial aplicable.

Al respecto, señala que el Juzgador de la instancia la Sentencia aquí recurrida, dictada en un procedimiento diferente e independiente, tras la celebración de una vista en la que las partes formularon alegaciones relativas al caso concreto, analizaron una documentación y un expediente administrativo diferente y en la que prestaron declaración otros testigos diferentes a ese otro procedimiento seguido ante el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid, se remite, en todo, a esa otra Sentencia dictada recientemente en 1ª Instancia, que ni tan siquiera es firme al haber sido recurrida por la actora, hasta el punto de transcribir textualmente todos los hechos y fundamentos de derecho de esa otra Sentencia (salvo lógicamente los datos de la actora).

Dado que la Sentencia apelada no entra a valorar las circunstancias concurrentes en el presente caso, se remite al contenido del expediente administrativo, considera que la actora "comenzó a prestar sus servicios en el Ayuntamiento demandado con contrato temporal de servicios con base en el programa de refuerzo académico extraescolar y programas para facilitar la conciliación de la vida familiar incluidos en los planes locales de mejora que tenía el Ayuntamiento con la Comunidad de Madrid", circunstancia que se extrae de ese otro caso en el que, a mayores, tampoco obedece a la realidad de los hechos, puesto que en el expediente administrativo no consta que la obra o servicio a realizar fuera "con base en el programa de refuerzo académico extraescolar y programas para facilitar la conciliación de la vida familiar incluidos en los planes locales de mejora que tenía el Ayuntamiento con la Comunidad de Madrid", sino, por el contrario, para "Apoyo al programa tutoría de tarde al segundo curso de la ESO en los institutos de Alcobendas.

Pese a que el juzgador a quo considera debidamente probadas las funciones realizadas por la actora para la demandada, las mismas durante más de 17 años, con un claro carácter de permanencia, no razona mínimamente porqué considera razón "necesaria y urgente" mantener una relación de empleo durante todo ese tiempo con la actora, permaneciendo en el mismo puesto y sin solución de continuidad.

O lo que es lo mismo, pese a considerarse probado que concurren en el presente caso todos los requisitos típicos que exige la doctrina jurisprudencial para declarar fraude de ley por el abuso de sucesivas contrataciones temporales, el juzgador a quo, sin mayor fundamentación que su remisión a la legislación cuya aplicación precisamente no procede por tal abuso fraudulento, desestima la demanda e indica que basta comprobar que el convenio con la Comunidad Autónoma de Madrid acabó en el año 2013 (así lo recoge la propia Sentencia en su página 7 y así consta al folio 119 del EA), siendo así que el posterior acuerdo con los representantes sindicales se firmó en el año 2013 y para una vigencia de tres años, por lo que acabó en el año 2016 (así consta en el Documento nº 8 del EA, páginas 68 y 69 del EA), pese a lo cual se mantuvo la relación entre las partes hasta que, ya en el año 2020, y debido a que se suscribió una última prórroga también fraudulenta en la que la actora hizo constar su disconformidad, se procedió a su cese.

Aduce que la Sentencia nada dice ni resuelve acerca de la nulidad del cese/despido, sosteniendo la recurrente que tal decisión del Ayuntamiento de Alcobendas es contraria al derecho fundamental de tutela judicial efectiva e infracción de la garantía de indemnidad y que en este caso del Ayuntamiento de Alcobendas demandado, motivada por el hecho de haber ejercitado una acción administrativa preparatoria o previa, tendente al reconocimiento de unos derechos de los que la trabajadora se creía asistida (carácter indefinido de su empleo después de 17 años de relación), debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Esta inocente actuación de la demandante, dirigiéndose al Alcalde después de 17 años de relación en el empleo, tuvo como consecuencia que al vencimiento previsto para ese año 2020 (31.07.2021), se le comunicara su cese, cosa que no había ocurrido durante los 17 años anteriores, en los que, año tras año, se le había comunicado su cese y continuidad en una misma unidad de acto

Expresa que solicitó en su demanda la declaración de fraude de Ley en la contratación y desarrollo de los sucesivos contratos y nombramientos, readmisión en el puesto desempeñado y, por ende, mantenimiento de la relación funcionarial o, subsidiariamente, el abono de una indemnización de 45, 33 o 20 días por año de servicio, como si de un despido improcedente u objetivo se tratara y la Sentencia nada dice de la solicitud de una indemnización como sanción a la evidente concatenación de contratos sucesivos para cumplir la misma finalidad.

(ii) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia: falta de motivación. La Sentencia dictada en la instancia transcribe (corta y pega) la valoración de hechos y razonamientos jurídicos ajenos lo que constituye una falta de motivación al no relacionar esos razonamientos aplicados en dicho procedimiento a las circunstancias fácticas del presente caso, incurriendo en una utilización de formularios o impresos estereotipados que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

(iii) Violación de los artículos 10.4 y 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con la doctrina jurisprudencial europea y española relativa al fraude de ley en el nombramiento de funcionarios interinos y/o temporales por abuso de la administración en la contratación de funcionarios y empleados temporales.

Expresa que después de casi 18 años de relación laboral realizando las mismas tareas se puede concluir que no existe tal carácter temporal la realidad contractual de la Administración con la actora es la siguiente: el 08 de enero de 2004 se formalizó contrato de trabajo por obra o servicio determinado, realizando desde entonces, de forma ininterrumpida, funciones como profesora de apoyo y refuerzo a alumnos pertenecientes a los Institutos de Educación Secundaria (IES) de Alcobendas y mediante Decreto nº 2073 de fecha 25 de febrero de /2010, con efectos del día 01 de marzo de 2010, se le cambia la condición de personal laboral a funcionario interino, permaneciendo así, con continuos e irregulares ceses y nombramientos, sin solución de continuidad, hasta el día 31 de julio de 2020, fecha en la que es cesada,

Decreto nº 168 de fecha 13 de enero de 2014, con efectos del día 31 de enero de 2014, se cesa a las actoras.

Decreto nº 910 de fecha 30 de enero de 2014, con efectos del día 01 de febrero de 2014, se le nombra de nuevo, sin solución de continuidad, funcionaria interina, sin aparecer sus puestos en la RPT del Ayuntamiento demandado y por una supuesta "urgente e inaplazable necesidad".

Decreto nº 624 de fecha 20 de enero de 2017, se prorroga el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 01 de febrero de 2017 hasta el día 31 de enero de 2018.

Decreto nº 1.198 de fecha 31 de enero de 018, se prorroga de nuevo el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 1 de febrero de 2018 hasta el día 31 de enero de 2019.

Decreto nº 405 de fecha 15 de enero de 2019, se prorroga el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 01 de febrero de 2019 hasta el día 31 de enero de 2020.

Decretos nº 1129, 1133, 1134 y 1135 de fecha 31/01/2020, se nombra a las actoras de nuevo funcionarias interinas, en el mismo puesto de Técnico Medio, adscritas al Departamento de Educación, sin solución de continuidad y sin cambio de puesto de trabajo desde que fueran contratadas al inicio, y para que tenga efectos en las demandantes desde el día 01 de febrero de 2020 hasta el día 31 de julio de 2020.

Carta de 07 de julio de 2020 se le comunica que, con efectos del día 31 de julio de 2020, queda sin efecto su nombramiento como funcionaria interina, produciéndose el cese/despido de la demandante.

Indica que los conciertos habidos entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid finalizaron en fecha 23 de junio de 2013 y siguió trabajando como venía haciéndolo, regularmente, pese a la supuesta vinculación de su contrato con el mantenimiento de la cofinanciación Ayuntamiento-Comunidad lo que determina que hay una partida presupuestaria aprobada para todo el ejercicio correspondiente al año 2020 y sin embargo se la cesa a raíz de su interlocución con el señor Alcalde.

Añade que la demandada ha infringido claramente lo dispuesto en el artículo 70.1 EBEP, al no haber ofertado el puesto cubierto por la actora durante años para su cobertura reglamentaria, acudiendo, en fraude de ley, al abuso de contratación temporal, laboral y precaria, según le iba conviniendo, para cubrir puestos destinados a funcionarios de carrera.

-Nada tiene que ver la "Tutoría de Tarde" del contrato inicial del año 2003 con el "Refuerzo académico cofinanciado" que se indica en la Sentencia y en el nombramiento de Funcionaria Interina, cuando se está hablando en la propia Sentencia, en su página 8 del "carácter permanente en el tiempo del mismo trabajo

(iv) Inaplicación indebida del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE en su cláusula 5.1. Incompatibilidad de la normativa interna española con la normativa europea. Prohibición de discriminación entre las condiciones esenciales de trabajo de trabajadores temporales con trabajadores fijos comparables y aplicación directa de la doctrina europea.

Expresa que la Sentencia incurre en un error al no aplicar la reciente doctrina europea por la cual un trabajador temporal debe tener las mismas condiciones esenciales de trabajo que los trabajadores fijos comparables, entre las que se encuentra la percepción de una indemnización cuando se produce su cese, equivalente a la indemnización que tiene derecho a percibir un trabajador fijo cuando se produce su cese.

Añade que tras más de 17 años de prestación de servicios, constituye un acto discriminatorio que atenta contra el derecho a la igualdad de condiciones entre trabajadores o personal fijo y personal temporal, proscrito por el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP, anexo a la Directiva europea 1999/70/ CE y que se impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación de la misma nace del TJUE, puesto que dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 del Acuerdo marco.

Por el contrario, el Ayuntamiento de Alcobendas se muestra enteramente conforme con la sentencia de contrario apelada, por lo que solicita su confirmación y consiguiente desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Como se indica en la sentencia recaída en los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid.

"Examinados los motivos de impugnación que sustentan el recurso de apelación que nos ocupa, comenzaremos nuestro análisis por el que denuncia que la sentencia dictada en la instancia incurre en falta de motivación.

Al respecto señala la recurrente que la Sentencia apelada se limita a transcribir, la valoración de hechos y razonamientos jurídicos, ajenos al presente, contenidos en la Sentencia nº 299/2021, de 28 de septiembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 10 de Madrid, lo que constituye, a su juicio, una falta de motivación al no relacionar esos razonamientos aplicados en dicho procedimiento a las circunstancias fácticas del presente caso, incurriendo en una utilización de formularios o impresos estereotipados que supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva.

Como es sabido, el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a este jurisdicción conforme a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa expresa que las sentencias se motivaran expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos facticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. Dicho deber viene recogido por el Art. 120.3 de la de la Constitución.

La finalidad de dicho deber es, según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril), que la motivación es necesaria para conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, ya que ello, permite controlar la aplicación del derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los recursos, y contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales; asimismo supone el más completo ejercicio del derecho de defensa, ya que los justiciables pueden conocer los criterios jurídicos en los que fundamenta la resolución judicial; y por último trata de excluir cualquier arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (la Sentencia del Tribunal Constitucional 150/1988, de 15 de julio).

En el caso que nos ocupa, la Sentencia dictada en la instancia, , concreta las razones que conducen al fallo desestimatorio mediante la transcripción de una parte de la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia núm. 299/2021, de 28 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid.

Pues bien, dado que la precitada Sentencia se dictó con ocasión de enjuiciar la situación de una de las iniciales demandantes y como quiera que, según se expresaba en la inicial demanda, todas ellas tenían idéntica evolución laboral y funcionarial, a salvo algunas diferencias mínimas en cuanto a su respetiva antigüedad, debemos concluir, en principio, que ninguna objeción cabe efectuar a tal proceder argumental del Juzgador de la instancia, en cuanto que, como hemos indicado, la situación fáctica y jurídica de los supuestos analizados en ambas sentencias, era muy similar, por no decir idéntico (precisamente, la expresada similitud/identidad es lo que motivó a la parte recurrente a la presentación del recurso contencioso-administrativo de forma conjunta por las cuatro afectadas por la Orden de cese de 7 de julio de 2020), con lo que la parte recurrente ha tenido la oportunidad de conocer las concretas razones que han llevado al Juzgador de la instancia a desestimar el recurso contencioso, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento jurídico siguiente.

En consecuencia, el motivo examinado debe ser desestimado."

CUARTO.- También se indica en la sentencia recaída en los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid que

" Como primer motivo de impugnación se aduce por la parte apelante la infracción de las normas reguladoras del juicio y de la sentencia que provoca indefensión, por incongruencia omisiva, al no resolverse las pretensiones de readmisión de la actora, nulidad del cese por violación de la garantía de indemnidad y subsidiaria de indemnización por el cese como consecuencia de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos temporales, con infracción del artículo 24.1 de la Constitución y doctrina jurisprudencial aplicable.

Para la debida resolución de la expresada cuestión, procede traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019, rec. 2337/2015, según la cual:

" El Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ). Como es sabido, el principio de congruencia está previsto en el artículo 33.1 de la LJCA que concreta la regla común del artículo 218.1 de la LEC y sobre la exigencia de congruencia hay distinguir tres aspectos:

1º Ante todo un núcleo en el que la congruencia es exigible con el máximo rigor y que se refiere a las pretensiones de las partes, sobre las cuales el tribunal debe necesariamente resolver.

2º Otro aspecto se refiere a que la sentencia no se pronuncie sobre las alegaciones o argumentos empleados por las partes para sustentar sus pretensiones. En este caso la regla general es que la congruencia no exige una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción, en este caso, de la sentencia. Ahora bien, la citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global.

3º En este sentido tampoco se vulnera el principio de congruencia si el tribunal basa sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que acuda a las previsiones del artículo 33.2 de la LJCA para no causar indefensión a la parte perjudicada.".

La apelante sostiene que la Sentencia apelada no examina las cuestiones, planteadas en la demanda, relacionadas con la readmisión de la actora, la nulidad del cese por violación de la garantía de indemnidad y la subsidiaria de indemnización por el cese como consecuencia de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos temporales.

Pues bien, hemos de considerar que la Sentencia apelada, mediante la transcripción de la Sentencia núm. 299/2021, de 28 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid, da oportuna respuesta a las dos primeras pretensiones deducidas en la demanda, rechazando el carácter fraudulento de los sucesivos nombramientos de carácter interino aducido por la recurrente, en primer lugar, y entendiendo que la pretensión de declaración como estructural del puesto de trabajo excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal.

La Sentencia apelada no da respuesta, por el contrario, a las pretensiones de la recurrente referidas a la nulidad del cese por violación de la garantía de indemnidad y la subsidiaria de indemnización por el cese como consecuencia de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos temporales.

Ahora bien, debe advertirse, no obstante, que en el suplico del recurso de apelación que nos ocupa no se contiene pretensión alguna en relación con la declaración de nulidad del cese por violación de la garantía de indemnidad, por lo que, a los efectos resolutorios del presente recurso de apelación, debamos considerar que la Sentencia apelada, al no dar respuesta a la pretensión subsidiaria de indemnización referida, incurre en vicio de incongruencia omisiva y será la Sala quien proceda al análisis de la expresada cuestión omitida."

QUINTO.- Para el debido enjuiciamiento de las cuestiones planteadas en el presente recurso consideramos pertinente una breve reseña de la evolución laboral y funcionarial de la aquí apelante:

El 08 de enero de 2004 se formalizó contrato de trabajo por obra o servicio determinado, realizando desde entonces, de forma ininterrumpida, funciones como profesora de apoyo y refuerzo a alumnos pertenecientes a los Institutos de Educación Secundaria (IES) de Alcobendas y mediante Decreto nº 2073 de fecha 25 de febrero de /2010, con efectos del día 01 de marzo de 2010, se le cambia la condición de personal laboral a funcionario interino, permaneciendo así, con continuos e irregulares ceses y nombramientos, sin solución de continuidad, hasta el día 31 de julio de 2020, fecha en la que es cesada,

Decreto nº 168 de fecha 13 de enero de 2014, con efectos del día 31 de enero de 2014, se cesa a las actoras.

Decreto nº 910 de fecha 30 de enero de 2014, con efectos del día 01 de febrero de 2014, se le nombra de nuevo, sin solución de continuidad, funcionaria interina, sin aparecer sus puestos en la RPT del Ayuntamiento demandado y por una supuesta "urgente e inaplazable necesidad".

Decreto nº 624 de fecha 20 de enero de 2017, se prorroga el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 01 de febrero de 2017 hasta el día 31 de enero de 2018.

Decreto nº 1.198 de fecha 31 de enero de 018, se prorroga de nuevo el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 1 de febrero de 2018 hasta el día 31 de enero de 2019.

Decreto nº 405 de fecha 15 de enero de 2019, se prorroga el anterior nombramiento para que tenga efectos en la demandante desde el día 01 de febrero de 2019 hasta el día 31 de enero de 2020.

Decretos nº 1129, 1133, 1134 y 1135 de fecha 31/01/2020, se nombra a las actoras de nuevo funcionarias interinas, en el mismo puesto de Técnico Medio, adscritas al Departamento de Educación, sin solución de continuidad y sin cambio de puesto de trabajo desde que fueran contratadas al inicio, y para que tenga efectos en las demandantes desde el día 01 de febrero de 2020 hasta el día 31 de julio de 2020.

Carta de 07 de julio de 2020 se le comunica que, con efectos del día 31 de julio de 2020, queda sin efecto su nombramiento como funcionaria interina, produciéndose el cese/despido de la demandante

Se justifica en:

" La excepcionalidad de la contratación que se plantea tiene su base, por un lado en que su trabajo es necesario para vigilar la escolarizaron obligatoria de los alumnos de Alcobendas al participar en el proceso de escolarización y por otro lado en la realización de las actividades complementarias, que como actividad delegable viene efectuando nuestro ayuntamiento desde hace más de 15 años y que con la entrada en vigor y desarrollo de actual Ley Reguladora de las Bases del Régimen Loca se prevé que lo siga haciendo.

b) La urgencia e inaplazabilidad de dicha contratación se debe a que no es posible llevar a cabo dichos programas y en el caso de la tutoría de tarde está en marcha en los cinco institutos al que acuden unos 450 escolares, que se verían privados del mismo a la mitad del periodo, cuando se prevé su continuidad.

c) La imposibilidad absoluta de adoptar otras medidas o fórmulas que permitan la continuación del servicio".

SEXTO.- Como se indica en la sentencia recaída en los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid

" Una vez sentada la expresada evolución laboral y funcionarial de la aquí apelante, procede que entremos a examinar el tercer y cuarto de los motivos de impugnación aducidos, que aparecen conectados con las pretensiones de la apelante de que por la Sala se declare que " el contrato laboral al inicio y los nombramientos de funcionaria interina posteriores de la actora, constituyen fraude de ley, reconociéndose a la misma la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Alcobendas; que se reconozca el carácter estructural de su puesto de trabajo y su derecho a permanecer en el mismo con carácter indefinido o, subsidiariamente, que se declare el derecho de la actora a mantener su relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla con su obligación de estudio de las causas que motivaron su contratación o nombramiento, para valorar, si procede, la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro".

Ante todo, el adecuado análisis de la cuestión jurídica planteada por la recurrente-apelante nos impone, con carácter preliminar, que dejemos sentado que los nombramientos que tendremos aquí en cuenta serán únicamente los de naturaleza funcionarial (que abarcan desde el 1 de marzo de 2010 a 31 de julio de 2020), al ser los de naturaleza laboral invocados por la recurrente ajenos a la presente jurisdicción contencioso-administrativa.

Sentada dicha premisa, para la correcta resolución de las cuestiones/pretensiones planteadas por la parte apelante estimamos conveniente poner de relieve que el artículo 8.2 TREBEP diferencia de los funcionarios de carrera a los funcionarios interinos.

En relación con los funcionarios interinos, el artículo 10 TREBEP, en redacción vigente a la fecha del dictado de la resolución aquí impugnada, dispone:

" 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas".

Por tanto, los rasgos característicos de esta clase de personal son, pues, la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, dado que se trata de cubrir una necesidad transitoria de la Administración, y que los puestos de trabajo que se han de desempeñar son propios de funcionarios, por lo que no pueden cubrirse mediante contratos de trabajo temporales.

Las circunstancias en que puede nombrarse personal interino son, exclusivamente, las cuatro contempladas en el citado artículo 10.1 TREBEP, y ello siempre que además concurran razones justificadas de necesidad o urgencia. Los jueces y tribunales pueden contrastar la concurrencia real de las causas de nombramiento y también la necesidad y urgencia del nombramiento de interinos, que debe quedar justificada ( STS de 8 de febrero de 2007, recurso de casación en interés de la ley nº 38/2005).

Hoy en día, resulta una evidencia la constatación de que en no pocas administraciones se ha abusado del nombramiento y utilización del personal interino, lo que ha provocado el planteamiento de no pocos problemas y, entre ellos, el derivado de la inestabilidad en el empleo. Sobre esta situación ha venido a incidir la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación del Acuerdo Marco de las organizaciones sindicales y empresariales europeas sobre el trabajo de duración determinada, que se incluye como anexo de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, puesto que, entre otras cosas, dicho Acuerdo pretende combatir el abuso de las relaciones temporales, tanto en el ámbito privado como el público.

Pues bien, la Sentencia de esta Sala, Sección 8ª, de 19 de enero de 2022, recurso 1462/2020, analiza la problemática jurídica derivada de la utilización abusiva de la figura del funcionario interino, cuya doctrina podemos resumir, dada su extensión, en los términos siguientes.

Analiza la citada sentencia la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Destaca que la cláusula 4 del Acuerdo Marco, " prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias".

Considera que la prohibición de discriminación "se extiende tanto a empresas del sector privado como a las Administraciones Públicas" Expone que " en lo que se refiere a los empleados públicos, el TJUE no ha hecho ninguna distinción y ha venido dictando una amplia jurisprudencia en torno a la interpretación de la Directiva 1999/70 y la aplicación del principio de no discriminación contenido en la cláusula 4 del Acuerdo Marco, por la cual ha extendido el reconocimiento de ciertos derechos concedidos a los empleados públicos fijos (funcionarios de carrera, personal laboral indefinido y personal estatutario indefinido), a los empleados públicos con contrato de duración determinada (funcionarios interinos, personal laboral eventual y personal estatutario interino)".

Examina después la sentencia la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva", que dispone:

1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; B ) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

Con todo ello, la sentencia de la Sección Octava llega a las siguientes conclusiones:

(i) Que las sentencias del TJUE " permiten afirmar que el personal calificado como funcionario interino estaría incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Acuerdo Marco".

(ii) Que la cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco "no establece sanciones específicas para el caso de comprobarse la existencia de abusos en la contratación, sino que encomienda a los Estados decidir cómo garantizarán la eficacia de la aplicación del Acuerdo Marco".

(iii) Seguidamente examina la cuestión de si los particulares pueden alegar ante los órganos jurisdiccionales nacionales la aplicación de dicha cláusula 5. Y concluye que la citada cláusula 5 , "no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional, carece, por tanto, de eficacia directa. Así lo ha entendido el TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartado 78 y sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118".

"Esto significa que un particular no puede invocar esta cláusula para excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria y por consiguiente el órgano judicial no está obligado a dejar sin aplicación esa disposición de Derecho nacional".

No obstante resalta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco, aun no siendo directamente aplicable , "obliga al órgano judicial en la medida de lo posible a su consideración en la interpretación de nuestra normativa nacional, siempre que se pueda conciliar con los principios generales del Derecho interno y no suponga una aplicación contra legem de nuestro ordenamiento jurídico".

(iv) Destaca la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y de todo lo expuesto extrae las siguientes conclusiones:

Primera , "la cláusula 5 del Acuerdo Marco que se refiere a las medidas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal no es incondicional, ni suficientemente precisa, lo que implica que el particular no puede invocarla directamente ante el órgano nacional";

Segunda, "el órgano judicial no puede dejar de aplicar una Disposición nacional, aunque considere que la misma es contraria a la cláusula 5";

Tercera, " el órgano judicial únicamente está obligado a efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional para tratar de conciliarla con la finalidad y letra de la directiva, siempre que ello sea posible, pues el derecho interno tiene sus límites en los principios generales, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, así como en la prohibición de una interpretación contra legem del Derecho nacional".

(v) Aborda la sentencia de la Sección Octava seguidamente la cuestión relativa a si el nombramiento como funcionario interino durante más de diez años en una plaza vacante se equipara a la existencia de sucesivas relaciones laborales de duración determinada. En este punto expone que inicialmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de septiembre de 2020, rec. 2302/2018, afirmó que en supuestos en los que existe un único nombramiento, "no concurre el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco". No obstante y a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 y con este precedente europeo, las SSTS núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 6157/2018, y núm. 1510/2021 de 16 de diciembre, Rec. 7467/2018, abordan el examen de un solo nombramiento temporal interino de personal estatutario para una misma plaza vacante y las mismas funciones, que se mantuvo vigente durante más de siete años, debido al incumplimiento por parte de la Administración empleadora de su obligación legal de incluir la plaza en la oferta de empleo público en los términos del artículo 10.4 EBEP, y lo califican como fraudulento, apreciando abuso por parte de la Administración. Y ello, dado que la relación temporal de interinidad no respondía a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal y era evidente que esa prestación de servicios no obedecía a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trataba de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

En el mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019. Y de forma más explícita, destaca que se adopta el mismo criterio interpretativo en la STS núm. 1452/2021 de 10 de diciembre, Rec. 3989/2019. Ello lleva a la sentencia de la Sección Octava a destacar que " nuestra jurisprudencia también considera abusiva la irregular o improcedente prolongación administrativa de un único nombramiento temporal como funcionario interno, o como personal estatutario, de carácter interino o eventual, para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes".

(vi) Después aborda la sentencia de la Sección Octava la cuestión referida al fraude de ley en el mantenimiento del nombramiento como interino para cubrir una plaza vacante más allá del plazo de la oferta pública de empleo. Y concluye que en consonancia con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19, apartado 57):

"Del examen de nuestra jurisprudencia más reciente se desprende que, cuando se ha producido un encadenamiento de sucesivas relaciones laborales de duración determinada, afectante a funcionarios interinos o personal estatutario temporal, con incumplimiento de lo previsto en el art. 10.4 TREBEP o en el art. 9.3 EMPE, se produce abusividad en la utilización del empleo temporal, con la única salvedad de que la Administración empleadora justifique que esos nombramientos temporales estaban destinados a algo distinto que cubrir una necesidad permanente, pues en tales circunstancias el incumplimiento de esta carga conlleva una situación objetivamente abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en el sentido de que la Administración hace una utilización injustificada del empleo público de duración temporal determinada".

(vii) Seguidamente analiza las consecuencias derivadas de la existencia de la abusividad. Y razona que: "no procede la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE ). Ello es así, porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el funcionario de carrera quien tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas".

Y añade que tampoco tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

En este mismo sentido cita la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, que descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

(viii) Aborda seguidamente la sentencia de la Sección Octava la cuestión de la indemnización por la situación de abuso y argumenta:

"En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir en base a dos títulos jurídicos, en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76)".

(...)

"En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017 , ES:TS:2018:3251)".

(....)

"El reconocimiento de la situación de abusividad en la contratación temporal en los términos expuestos, no constituye sin más presupuesto suficiente para justificar el pago de una indemnización"

(...)

"Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

"Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 , ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que "el mero hecho de haber el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

(...)"En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1401/2021 de 30 de noviembre, Rec. 6302/2018 excluye los llamados "daños punitivos" cuando dice lo siguiente:

"Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C -726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79)".

Por último señala la sentencia de la Sección Octava que " es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal resulta aplicable tan solo al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor (disposición transitoria segunda) que fue el 30 de diciembre de 2021, por lo que respecta a la modificación que lleva a cabo sobre el TREBEP. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión "compensación económica" en vez de "indemnización", dando a entender que ésta fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Pues bien, conforme a dicha doctrina, podemos concluir que la calificación como fraudulenta de una relación funcionarial interina en el tiempo en la que se pueda apreciar abuso por parte de la Administración exige que dicha relación temporal de interinidad no responda a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de carácter temporal, esto es, que no obedezca a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trate de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes.

SÉPTIMO.- Sentado ello, como se indica en la sentencia recaída en los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid a la vista de los antecedentes funcionariales de la recurrente, que han quedado reflejados en el FD 5º de la presente, puede concluirse que:

(i) Ninguna objeción cabe efectuar a la contratación de la recurrente como funcionaria interina con efectos 1 de marzo de 2010 a 31 de enero de 2014: dicha contratación se fundamenta en la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, con base a un proyecto cofinanciado entre el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid. No existe prueba alguna, por otra parte, de la que se pueda inferir que el nombramiento de interina de la recurrente obedecía a razones distintas del desarrollo del expresado programa de carácter temporal. Por otra parte, la duración del nombramiento no sobrepasa el límite temporal contemplado en el ya citado artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público.

(ii) A solución distinta cabe llegar respecto de la relación contractual mantenida entre el 1 de febrero de 2014 a 31 de enero de 2020. En efecto, en relación con dicho periodo, los sucesivos contratos celebrados aparecen sustentados en la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, con base al Acuerdo Convenio de Educación, firmado entre los Representantes de los Trabajadores y los Concejales Delegados de Educación y Recursos Humanos de este Ayuntamiento de fecha l0 de diciembre de 2013. Ahora bien, siendo cierto que tampoco aquí existe prueba de la que pudiera inferirse que la contratación temporal obedecía a razones distintas a las expresadas, no es menos cierto que el periodo temporal que abarca excede, claramente, del límite contemplado en el artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público (tres años, ampliable hasta doce meses).

(iii) Por último, en relación con la contratación llevada a cabo el 31 de enero de 2020, por seis meses y con sustento y amparo en el artículo 10.1.d) del Estatuto Básico del Empleado Público, tampoco existe prueba alguna de la que se infiera que la contratación obedeció a razones distintas a las que, en su momento, se hicieron constar como tales. Por otra parte, el ámbito temporal fue el pactado. Por tanto, al igual que en el primer periodo contemplado, tampoco en este cabe realizar objeción alguna.

Pues bien, pese a la conclusión que hemos alcanzado en relación con el periodo comprendido entre 1 de febrero de 2014 a 31 de enero de 2020, debe descartarse, de plano, la pretensión de la apelante de que se le reconozca la condición de personal indefinido no fijo del Ayuntamiento de Alcobendas.

En efecto, de la doctrina legal y jurisprudencial reflejada en el fundamento jurídico precedente se concluye que, aun constatada una interinidad objetivamente abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.

Tampoco resulta factible, por otra parte, la pretensión de la recurrente-apelante de que se reconozca el carácter estructural de su puesto de trabajo dado que la declaración de una plaza como " estructural" excede de las medidas para prevenir el abuso de la contratación temporal previstas en la cláusula 5ª de la Directiva, conforme a la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2021, rec. 3320/2019.

De igual modo, debe desestimarse la pretensión de la apelante a que se declare su derecho " a mantener su relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla con su obligación de estudio de las causas que motivaron su contratación o nombramiento, para valorar, si procede, la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro". En efecto, en primer lugar, porque el mantenimiento de la relación de empleo de la recurrente como funcionaria interina supondría una vulneración de la potestad de autoorganización del Ayuntamiento demandado de estructurar sus medios personales de la forma más adecuada para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados, que encuentra su plasmación en la aprobación de la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo, que es el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto de trabajo ( STS de 24 de mayo de 2021, rec. 5577/2019). Si la plaza en cuestión no está incluida en la Relación de Puestos de Trabajo es debido a que el Ayuntamiento no ha considerado que la misma tenga el carácter de estructural. Obligar al Ayuntamiento a valorar, nuevamente, la eventual creación de una plaza, tal como pretende la actora, supondría una vulneración del carácter discrecional que caracteriza la potestad de autoorganización de la Administración.

Por otra parte, siendo cierto, tal como ha quedado reflejado en el precedente fundamento jurídico, que es doctrina del Tribunal Supremo que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, no es menos cierto que tal doctrina ha sido dictada con ocasión de constatar una interinidad objetivamente abusiva en supuestos en los que el nombramiento de interino se había sustentado en la concurrencia de la causa contemplada en el artículo 10.1.a) del Estatuto Básico del Empleado Público, de existencia de plaza vacante. En tales supuestos, resulta lógico, tras haberse constatado una situación de abuso en la interinidad, el mantenimiento del funcionario interino hasta que la plaza resulte ocupada por un funcionario de carrera. Ahora bien, en el caso aquí examinado, el nombramiento como interina de la recurrente se fundamentó en la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, de ejecución de programas de carácter temporal, por lo que la aplicación de aquella doctrina carece de sentido en supuestos como el presente, en el que la plaza ocupada por el funcionario interino no puede reputarse vacante al no constar incluida en la pertinente Relación de Puestos de Trabajo, que es el instrumento técnico sobre el que las Administraciones Públicas diseñan su estructura de personal para adecuarla a las necesidades del servicio público.

En consecuencia, deben desestimarse los motivos de oposición examinados.

OCTAVO.- A continuación, como consecuencia de la apreciación de incongruencia omisiva de la sentencia procede que entremos a examinar la pretensión subsidiaria de la apelante de que " se declare su derecho a percibir de la Administración demandada una indemnización, bien de 33 ó 45 días por año, como si de un despido improcedente se tratara, o bien una indemnización equivalente a 20 días de salario por cada año de servicio, por aplicación directa del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y doctrina del TJUE invocados, condenado al Ayuntamiento de Alcobendas en tal sentido".

Como se indica en la sentencia recaída en los autos de recurso de apelación número 123/2022, contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de los de Madrid

"En línea con la doctrina jurisprudencial expuesta debemos, igualmente, tener presente que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido descartando a los funcionarios interinos la aplicación de las indemnizaciones propias de la relación laboral, aunque ello no impide que el funcionario afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales pueda tener derecho a una indemnización, pero este reconocimiento dependerá de las circunstancias singulares del caso, reconduciéndose la problemática a la institución de la responsabilidad patrimonial.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018, en su fundamento jurídico 7º, señala que:

"(...) cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina".

Y es el caso que la apelante no ha acreditado daño o perjuicio alguno como consecuencia de haber sido funcionaria interina; algo que, en realidad, ni siquiera ha intentado.

Por último, debe indicarse que la previsión contenida en la Disposición adicional decimoséptima del Estatuto Básico del Empleado Público (introducida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público), de reconocimiento de determinada compensación económica para el personal temporal en el supuesto de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia (equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades), resulta inaplicable al caso presente dado que aquella previsión resulta de aplicación al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor de la citada Ley 20/2021, de 28 de diciembre, según establece su Disposición transitoria segunda."

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia

Vistas las disposiciones legales citadas