Sentencia Contencioso-Administrativo 900/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 799/2021 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Antonieta se dirige contra la resolución de 26 de mayo de 2021 dictada por el Viceconsejero de asistencia santitaria, de la Comunidad de Madrid, en el procedimiento administrativo núm. NUM000, por la cual se desestimó la reclamación por ella formulada, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada por una inadecuada ejecución de la nefrectomía, en la cual, debido a una falta de pericia o de previsión, se seccionó la aorta mesentérica superior en lugar de la arteria renal, generando complicaciones postoperatorias que le han causado daños y perjuicios susceptibles de indemnización que valora en la cantidad de 101.575,61 €.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional de doña Antonieta, solicitando que se declare que dicha resolución no es conforme a derecho y se condene a la Comunidad de Madrid, y a la compañía aseguradora de la administración demandada, a abonarle la cantidad de 101.575,61 euros por daños sufridos debido al deficiente funcionamiento en la atención médica recibida en el Hospital Universitario Severo Ochoa, en la intervención quirúrgica que le fue practicada el día 14 de enero de 2016.

Expone la actora en su demanda que en la intervención quirúrgica de nefrectomía se incurrió en una vulneración de la lex artis consistente en su inadecuada ejecución, y que debido a la falta de pericia, o de previsión, se seccionó la aorta mesentérica superior en lugar de la arteria renal, generando complicaciones postoperatorias. Expone la actora en la demanda que fue insuficientemente informada de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica propuesta, considerando que el documento de consentimiento informado que, efectivamente, firmó con carácter previo a la realización de la intervención quirúrgica, resultaba insuficiente pues en la hoja de consentimiento informado relativo a la nefrectomía por laparoscopia, no se le informó del riesgo de sufrir una posible lesión de vasos sanguíneos al introducir los trócares y actuar dentro para extirpar el riñon; que refiere dicho documento a la lesión de vasos sanguíneos, o arterias, siendo la lesión de la arteria lo que ocurrió; que tampoco fue informada del riesgo de sufrir una hemorragia importante; añade que el documento firmado se refiere de una manera genérica a la posibilidad de sufrir otros riesgos como las lesiones intestinales o ileo paralítico (parálisis intestinal), y que tampoco contiene una descripción de los riesgos personalizados relacionados con el estado de salud previo de la paciente. En relación con el tipo de intervención quirúrgica propuesta y practicada, expone que existiendo otra técnica quirúrgica, la laparatomía abdominal que permitía un campo de visión mejor de las estructuras y mayor facilidad para la disección e identificación de los tejidos, arterias, y seguimiento del trayecto, no fue informada de dicha alternativa.

La administración demandada, COMUNIDAD DE MADRID, por su parte, ha presentado escrito de oposición a la demanda en la cual sostiene la conformidad con la buena praxis de la intervención quirúrgica practicada a la actora, así como de la correcta información que le fue suministrada con carácter previo a la intervención quirúrgica, afirmando la adecuación de la técnica quirúrgica a las circunstancias del caso. Fundamentalmente sostiene su posición en base al contenido del informe técnico de inspección sanitaria, y sus consideraciones han sido realizadas en consonancia con la resolución dictada por la administración desestimatoria de la reclamación formulada por la actora.

SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, aseguradora de la administración demandada, cuya condena al pago de la indemnización pretendida ha sido expresamente solicitada por la actora, ha formulado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma por considerar que la atención sanitaria prestada a la paciente fue en todo momento conforme a la buena praxis, no solamente en relación con la que considera correcta ejecución de la intervención quirúrgica propuesta, que resultaba indicada, sino también en relación con la técnica quirúrgica propuesta, y en relación al contenido del documento de consentimiento informado.

SEGUNDO .- En su escrito de contestación a la demanda SOCIÉTÉ HOSPITALIÉRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA alega, en primer lugar, que la demanda se ha presentado fuera de plazo siendo, por tanto, extemporánea. Alega que el 24 de enero de 2022 se notificó a las partes el auto de 14 de enero de 2022, declarando la caducidad del recurso contencioso-administrativo al no haber presentado la parte actora escrito de demanda, y que la actora no presentó el escrito de demanda hasta el día 26 de enero de 2022, es decir, 48 horas después de la notificación de la caducidad del trámite.

La actora ha formulado en el escrito de demanda, así como en el de conclusiones, las alegaciones que ha estimado oportunas en relación con el momento y fecha de presentación de la demanda y del escrito de contestación, sosteniendo que la presentación de ambos escritos se ha realizado dentro de plazo; que el auto núm. 2/2022, de 14 de enero, por el que se declara caducado el trámite al no haber formalizado la demanda en el plazo de veinte días, de conformidad con el art. 52.2 de la LRJCA, le fue notificado el día 25 de enero de 2022; que no hay que confundir el día del envío y/o recepción de la resolución, con el día en que se entiende notificada ésta; que la notificación se entiende producida al día siguiente de la recepción por el Colegio de Procuradores (citando el art. 151.2 L.E.Civil) y que el citado auto se recepcionó por el Colegio de Procuradores el día 24 de enero de 2022, a las 9:47:04, por lo que la notificación se produjo el día 25, disponiendo la parte del citado día, asi como del plazo de gracia señalado en el art. 135 L.E.Civil, por lo que el escrito de demanda presentado antes de las 15 horas del día 26 de enero de 2022 ha sido presentado dentro del plazo. Cita en defensa de su postura la STS de 15 de diciembre de 2014, sec. 6 de lo Contencioso administrativo, Roj: STS 5270/2014.

No existiendo controversia alguna entre las partes respecto de la fecha de notificación del citado auto ni respecto de la fecha de presentación del escrito de demanda, hemos de entrar a analizar directamente dicha alegación de extemporáneidad, cuyo rechazo procede habida cuenta de que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 135 de la LEC, resulta admisible la posibilidad de presentar el escrito de demanda hasta las 15 horas del día siguiente al de finalización del plazo y hasta las 15 horas del día siguiente al de notificación del auto de caducidad. La aplicación supletoria de dicho precepto a todos los plazos del proceso contencioso-administrativo resulta una cuestión plenamente admitida por la doctrina del Tribunal Supremo, de la que resultan exponentes, entre otras, la STS de 2 de diciembre de 2002, RC 101/2002, la STS de 28 de abril de 2004, RC 2816/2002, la STS de 15 de diciembre de 2014, RC 2544/2012.

TERCERO.- La resolución recurrida de 26 de mayo de 2021, aceptando las consideraciones y conclusión del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la comunidad de Madrid, acordó desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la aquí actora al considerar que no había sido acreditada la existencia de mala praxis en la intervención realizada, ni concurrir antijuridicidad del daño por el que reclama doña Antonieta. Las consideraciones expresadas en el cuarto de los fundamentos de derecho de dicha resolución son del siguiente tenor:

"Resulta probado en el expediente que la reclamante, diagnosticada de atrofia renal izquierda por pielonefritis crónica y litiasis coraliforme, con infecciones del tracto urinario de repetición, fue intervenida mediante nefrectomía radical izquierda. Durante esta intervención se produjo la sección de la arteria mesentérica superior o una de sus ramas, en lugar de la arteria renal izquierda.

Según el informe pericial emitido en las actuaciones penales (Diligencias Previas 1121/2016, del Juzgado de 1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés), "el error es advertido prácticamente de forma inmediata y ante esta situación se toma la decisión de reconvertir la cirugía laparoscópica en cirugía abierta, comprobándose en ese mismo momento que el trayecto arterial no es de aorta a riñón, sino a mesenterio". Avisado el Servicio de Cirugía Vascular, este restauró de manera inmediata la circulación mesentérica creando un bypass aorto-mesentérico con segmento de safena derecha.

El informe del perito forense aclara que la rápida intervención del Servicio de Cirugía Vascular solucionó el problema concluyendo la nefrectomía sin más contratiempo. Puntualiza que, tanto la hernia hiatal como la gastritis crónica antral diagnosticadas son " ajenas al proceso que nos ocupa" y que " queda como secuela de la intervención una gran cicatriz abdominal derivada de la laparotomía media y otra cicatriz a nivel de región inguinal derecha, vía de abordaje para obtener la porción de safena para la realización del by-pass", sin realizar valoración sobre la situación psíquica de la reclamante, " por no ser especialista en la materia". En la declaración judicial realizada por el perito en el ámbito de las actuaciones penales, declaró que la pancreatitis leve sufrida en el postoperatorio así corno que este fuera más largo, fueron consecuencia del error cometido.

En el presente caso la reclamante reprocha en primer lugar que hubo mala praxis en la nefrectomía radical izquierda realizada porque así resulta del informe del perito judicial aportado con su reclamación, que declara que " de no haber sido advertido el error y corregido el mismo de forma inmediata, las consecuencias de la isquemia podían haber sido catastróficas, por lo que se debe concluir que independientemente del error, la actuación posterior fue correcta".

Considera que resulta probado que " se cometió un error inicial -cortar la arteria que no era- pero la actuación posterior fue correcta", por lo que a contrario sensu, " la actuación anterior no fue correcta". Argumenta que, como el perito judicial concluyó en la declaración judicial realizada en las actuaciones penales que " el error en este caso concreto, que no supone una transgresión grosera de la lex artis", por lo que no puede calificarse como una imprudencia grave penalmente relevante, " no descarta su consideración de imprudencia civil o menos grave": En este sentido, afirma en su escrito que " los hechos son los que son y el perito lo dejó claro: él no hubiese actuado como el Dr. (...), se hubiese cerciorado por todos los medios de que había identificado o localizado la artería renal, y si no lo hacía mediante la técnica elegida de la laparoscopia, lo hubiese hecho mediante cirugía abierta laparotomía".

En segundo lugar, reprocha falta de información por no recoger específicamente el documento de consentimiento informado la posible lesión de vaso sanguíneo, que es la que se produjo en este caso.

Acreditada la realidad de los daños, resulta necesario examinar la concurrencia de los requisitos de relación de causalidad entre los daños sufridos y la asistencia sanitaria prestada y la antijuridicidad del daño que determinan la existencia de responsabilidad patrimonial.

Para centrar la cuestión relativa a la supuesta infracción de la lex artis por parte de los profesionales que atendieron a la paciente, debernos partir de lo que constituye regla general y es que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la reclamación.

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Frente a esta ausencia probatoria, el informe de la Inspección Sanitaria pone de manifiesto cómo, según recoge la bibliografía consultada y refiere el informe del Jefe de Servicio de Urología, la nefrectomía por pielonefritis xantogranulomatosa, que es la que se sospechaba en este caso, " es una cirugía complicada por la propia patología que conlleva una gran inflamación, con fibrosis y adenopatías perirrenales que distorsionan el campo quirúrgico y complican la disección e identificación de los tejidos".

Refiere el informe que la nefrectomía por pielonefritis xantogranulomatosa, que es la que se sospechaba en este caso, es una cirugía complicada por la propia patología que conlleva una gran inflamación, con fibrosis y adenopatías perirrenales que distorsionan el campo quirúrgico y complican la disección e identificación de los tejidos. En esta paciente, además de la patología inflamatoria, existe un antecedente de cirugía previa (colecistectomía) que ocasiona fibrosis y adherencias que a su vez son factores de riesgo quirúrgico. La descripción de la intervención recogida en el Protocolo Quirúrgico habla de una importante fibrosis secundaria a la inflamación por la litiasis y masa adenopática que engloba pedículo renal y cara anterior de aorta. Se trata de una intervención muy difícil.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis sino una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica. Una vez que se secciona la arteria, se sospecha y comprueba inmediatamente que se trata de una arteria mesentérica y se solicita la asistencia al quirófano del Servicio de Cirugía Vascular, tal como indican los protocolos, lo que hace posible la reparación del daño sin que se produzcan mayores consecuencias. También recoge la historia clínica que no existe daño intestinal o de otros órganos.

En el mismo sentido se pronuncia también el perito del tribunal, especialista en Urología, cuyo informe para el Juzgado de la instancia e Instrucción n° 6 de Leganés, se incluye en el escrito de reclamación, que expresa en dicho informe que no existe mala praxis y que el error cometido se advierte de forma inmediata y se restaura quirúrgicamente.

En el escrito de reclamación se incluyen como consecuencias de la sección arterial todos los eventos adversos que aparecen durante el postoperatorio, como son las náuseas, vómitos, íleo paralítico, pancreatitis focal, esofagitis, hematoma en lecho quirúrgico, candidiasis interglútea, ansiedad y eventración, tratados durante el ingreso y resueltos en el momento del alta excepto la ansiedad y la eventración que aparece posteriormente.

Ninguno de ellos es consecuencia directa de la ligadura de la arteria mesentérica, todos constituyen posibles complicaciones del posoperatorio de una cirugía mayor, en algunos casos como la eventración y la candidiasis interglútea relacionadas con otros factores como la obesidad.

Por lo que se refiere a falta de información por no recoger específicamente el documento de consentimiento informado la lesión de vaso sanguíneo que es la que se produjo en este caso, considera la Inspección que el documento de consentimiento para nefrectomía laparoscópica que firmó la paciente recoge como posibles complicaciones la hemorragia (que es consecuencia de una lesión vascular) y también las lesiones de órganos vecinos. En cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este caso.

El fin del consentimiento informado es proporcionar al paciente información razonable para que pueda decidir si acepta o rechaza un tratamiento y no debe convertirse en una enumeración exhaustiva de posibles complicaciones que podría conseguir el efecto contrario ocasionando un padecimiento innecesario al enfermo.

El informe del Jefe de Servicio recoge que se le informó en la consulta sobre los beneficios y riesgos de la intervención antes de que firmara el documento de consentimiento informado.

Concluye la Inspección que en el caso que nos ocupa, se trata de una intervención quirúrgica correctamente indicada, realizada en un hospital dotado con los medios técnicos necesarios y con amplia experiencia por parte de los profesionales en la práctica de esta técnica, en cuya realización se ha producido una complicación relacionada con la gran dificultad quirúrgica que planteaban las condiciones de la propia patología y que se ha resuelto adecuadamente, por lo que la asistencia prestada se ajusta a la lex artis.

De acuerdo con lo expuesto, la propuesta de resolución concluye que no concurren los presupuestos necesarios para la declaración de responsabilidad patrimonial, al faltar el atinente a la antijuricídad del daño que se reclama, y la relación de causalidad con la actuación de la Administración Sanitaria pública, por lo que procede la desestimación de la reclamación planteada.

El quinto de los fundamentos jurídicos de la resolución administrativa cuestionada recoge las consideraciones expresadas por la Comisión Jurídica Asesora en su Dictamen:

"... Según el médico inspector, la descripción de la intervención recogida en el protocolo quirúrgico habla de una "importante fibrosis secundaria a la inflamación por la litiasis y masa adenopática que engloba pedículo renal y cara anterior de aorta" y añade que, por ese motivo, se trata de una intervención muy difícil, por lo que concluye que "el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis sino una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica

En este mismo sentido, el perito forense declaró en sede judicial, en relación con el grado de dificultad de la intervención, que " nunca se ha encontrado un caso como este, que está rodeado de una masa adenopática que envuelve el pedículo renal e incluso llega hasta la aorta" y que " en el folio 20 consta informe del Dr. (...) y que describe el protocolo quirúrgico, y que en este campo quirúrgico tan complejo es lo que explica el error".

Así lo entendió el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de 20 de noviembre de 2018 que consideró que durante la intervención se detectó, y no se conocía previamente, la presencia de una masa adenopática voluminosa que englobaba la aorta, la arteria y las vías renales lo que, unido a la obesidad de la paciente, hacía que la cirugía tuviera una dificultad superior a la normal.

Por este motivo, la Inspección Sanitaria concluye que la asistencia sanitaria prestada se ajusta a la lex artis, al tratarse "de una intervención quirúrgica correctamente indicada, realizada en un hospital dotado con los medios técnicos necesarios y con amplia experiencia por parte de los profesionales en la práctica de esta técnica, en cuya realización se ha producido una complicación relacionada con la gran dificultad quirúrgica que planteaban las condiciones de la propia patología y que se ha resuelto adecuadamente".

Conclusión a la que debemos atenernos dado que el informe de la inspección Sanitaria obedece a criterios de imparcialidad, objetividad y profesionalidad, como ha puesto de manifiesto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2020 (recurso n° 409/2017)."

En relación con los defectos alegados por la reclamante respecto del documento de consentimiento informado e información que se le suministró con carácter previo a la intervención quirúrgica, la resolución administrativa cuestionada realiza las siguientes consideraciones:

"La reclamante alega también que no fue debidamente informada, al no haberse contemplado en el documento de consentimiento informado específicamente la posibilidad de sufrir una lesión en los vasos sanguíneos.

Es importante destacar la relevancia de la información que ha de suministrarse al paciente, tal y como se regula en la actualidad en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

En idéntico sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, considera que la privación de información equivale a una limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución.

Los consentimientos informados firmados por la reclamante los días 23 de diciembre de 2015 y 14 de enero de 2016 figuran, respectivamente, en los folios 39 y 40 el primero y 263 del expediente, donde queda acreditado que la reclamante fue informada de la intervención de nefrectomía, entre cuyos riesgos contemplaba como riesgo especifico de la nefrectomía, en ocasiones, " lesiones de órganos vecinos, fístulas (comunicaciones anómalas entre órganos) e infecciones".

Es reiterada la jurisprudencia, que destaca que no cabe exigir al documento de consentimiento informado una información exhaustiva de todos los riesgos que pueden surgir en la actuación médica ya que ello iría en contra tanto de la buena práctica médica como de la propia finalidad del consentimiento informado. Así las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero (recurso 5805/ 2010), 19 de junio (recurso 3198/2011) y 9 de octubre de 2012 (recurso 6878/2010).

De esta forma se recogía expresamente la posibilidad de sufrir una hemorragia que, como destaca la médico inspector, " es consecuencia de una lesión vascular" y " también las lesiones de órganos vecinos", por lo que concluye que en su informe que " en cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este caso". También contemplaba expresamente la posibilidad de que, " durante el acto quirúrgico, en función de lo que observe el cirujano, o por dificultades técnicas se puede tomar la decisión de abrir el abdomen y finalizar con la técnica convencional (cirugía abierta)"; " el mal resultado estético de la cicatriz, apertura de la herida y fallo del cierre y, en ocasiones, pueden aparecer molestias y dolores locales persistentes".

En consecuencia, debe concluirse que el consentimiento preveía suficientemente el riesgo sufrido por la reclamante y que esta recibió la información adecuada y comprensible sobre su enfermedad y los riesgos y consecuencias de los tratamientos que se le iban a aplicar.

En este sentido, el informe del jefe del Servicio de Urología destaca que las complicaciones aparecidas durante el transcurso del tratamiento " entran dentro de lo posible, dadas las particulares características de este caso y la actuación de los equipos quirúrgicos fue diligente, evitando consecuencias posteriores potencialmente fatales".

Expresamente declara la resolución recurrida que ha tenido en consideración el Auto de archivo de las diligencias previas abiertas como consecuencia de la denuncia formulada por la aquí recurrente, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta) de 20 de noviembre de 2018, que confirmó el dictado en las Diligencias Previas 1121/2016, el Juzgado de 1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés; y también que ha tenido en consideración los siguientes informes técnicos, así como los informes de los servicios intervinientes, concretamente los siguientes: informe del coordinador de Cirugía Vascular del Hospital Universitario Severo Ochoa de fecha 17 de diciembre de 2019, informe de la jefa del Servicio de Anestesiología y Reanimación del Hospital Universitario Severo Ochoa de 13 de diciembre de 2019, informe del jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario Severo Ochoa de 16 de diciembre de 2018, informe técnico-sanitario de la Inspección Sanitaria de 2 de junio de 2020; el informe pericial emitido en las actuaciones penales (Diligencias Previas 1121/2016, del Juzgado de 1a Instancia e instrucción n° 6 de Leganés), por el doctor don Joaquín.

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

QUINTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO .- En el caso que venimos analizando, tal y como han puesto de relieve las partes, no solamente contamos con los informes que obran en el expediente administrativo de los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente, sino también el informe técnico de la inspección sanitaria, informe que, a su vez, se ha apoyado en el contenido de los informes técnicos de los servicios intervinientes. Dichos informes así como el informe pericial realizado por perito designado por insaculación en el proceso penal que tuvo lugar como consecuencia de la denuncia formulada por la aquí demandante, y elaborado por el Dr. Joaquín, han sido expresamente tenidos en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución recurrida.

A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por peritos de su elección.

Haremos referencia a dichos informes periciales, así como al informe técnico de la inspección sanitaria, pues se trata de pruebas que adquieren un carácter relevante y fundamental para resolver la cuestión planteada habida cuenta de que su para su resolución resulta imprescindible contar con los conocimientos en medicina que suministran a este tribunal dichos peritos.

En primer lugar nos referiremos al informe técnico de inspección sanitaria, informe en el que básicamente se ha apoyado la administración al rechazar la reclamación formulada por Doña Antonieta.

Concluye la inspección sanitaria que la intervención quirúrgica que le fue practicada a la actora resultaba indicada, que fue realizada en un hospital dotado con los medios técnicos necesarios, que los profesionales que intervinieron en su realización contaban con una amplia experiencia, y que en su realización se produjo una complicación relacionada con la gran dificultad quirúrgica que planteaban las condiciones de la propia patología de la paciente, habiéndose resuelto dichas complicaciones de manera adecuada y rápida, por lo que, en definitiva la asistencia sanitaria prestada a la paciente se ajustó a la lex artis.

Dicho informe contiene una descripción de los documentos analizados, así como consideraciones médicas en relación con la necesaria información que procede suministrar al paciente, contenido del consentimiento informado, nefrectomía radical laparoscópica, nefrectomía, y, pielonefritis xantogranulomatosa.

En relación con la praxis en la realización de la nefrectomía al ligar la arteria mesentérica superior en lugar de la arteria renal, realiza la inspección sanitaria las siguientes consideraciones cuales destacamos las siguientes:

- la nefrectomía por pielonefritis xantogranulomatosa es una cirugía complicada por la propia patología, que conlleva una gran inflamación, con fibrosis y adenopatías perirrenales, que distorsionan el campo quirúrgico y complican la disección e identificación de los tejidos.

- La paciente, además de la patología inflamatoria, tenía un antecedente de colecistectonnía, que ocasiona fibrosis y adherencias que son factores de riesgo quirúrgico.

- La descripción de la intervención quirúrgica recogida en el protocolo quirúrgico se refiere a la importante fibrosis secundaria a la inflamación y a la masa adenopática que engloba pedículo renal y cara anterior de aorta, lo que permite calificar la intervención como muy difícil.

- El error en la identificación de la arteria no es mala praxis sino una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica.

- Una vez que se prodice la seccion de la arteria, se sospecha y se comprueba inmediatamente que se trata de una arteria mesentérica, y se solicita la asistencia al quirófano del Servicio de Cirugía Vascular (como indica el protocolo), reparandose el daño sin que se produzcan mayores consecuencias: recoge la historia clínica que no existe daño intestinal ni de otros órganos.

- Ninguno de las consecuencias que refiere la reclamación es consecuencia directa de la ligadura de la arteria mesentérica.

En relación con la información suministrada a la paciente, el informe de inspección sanitaria contiene las siguientes consideraciones de las cuales destacamos:

- El documento de consentimiento para nefrectomía laparoscópica que firmó la paciente recoge como posibles complicaciones la hemorragia (consecuencia de una lesión vascular) y las lesiones de órganos vecinos. En cualquiera de estos epígrafes podría incluirse la incidencia sucedida en este caso.

- El documento de consentimiento informado proporcionado a la paciente contiene una información razonable para que el paciente pueda decidir aceptar o rechazar el tratamiento, sin que resulte razonable ni útil que dicho documento contenga una enumeración exhaustiva de las posibles complicaciones que pueden surgir, de conformidad con la bibliografía comentada en el propio informe técnico. Añade el informe de la inspección sanitaria que según el informe del Jefe de Servicio, a la paciente se le informó en consulta de los beneficios y riesgos de la intervención antes de la firma del documento.

SEPTIMO.- Se ha incorporado a las presentes actuaciones el informe pericial emitido el doctor don Joaquín, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Urología y Andrología, y Perito Urólogo de los Tribunales de Madrid. Las conclusiones de su informe de fecha 30 de junio de 2017 son del siguiente tenor:

"Primera.- Doña Antonieta sufría de una litiasis coralifornie en riñón derecho por lo que se propuso nefrectomía laparoscopica.

Segunda.- Intervenida el 14 de Enero de 2016 aprediándose un riñón izquierdo voluminoso y con adherencias un par de trócolicas

Además al nivel de pedículo existía una masa adenopatica voluminosa que englobaba aorta y arteria y bienes renales.

Estos hallazgos unidos a la obesidad de Doña Antonieta hacían de la cirugía un procedimiento más dificultoso de lo normal.

Tercera.- Se liga y sección la arteria, supuestamente renal, pero al seguir su trayecto se comprueba que no se dirige riñón, sino en dirección descendente hacia mesenterio,

Se decide reconvertir cirugía laparoscopica en cirugía abierta y se solicita la colaboración del Servicio de Cirugía Vascular.

Cuarta.- Se comprueba, tras laparotomía media que la arteria seccionada era la arteria mesentérica superior o una arteria mesentérica adicional.

De manera inmediata los cirujanos vasculares procedieron a la realización de un by-pass aortico mesentérica Superior con safena derecha.

A partir de ese momento la cirugía transcurrió sin incidencias.

Quinta. - De no haber sido advertido el error y corregida el mismo de forma inmediata las consecuencias de la isquemia podían haber sido catastróficas, por lo que se debe concluir que, independientemente del actor, la actuación posterior fue correcta.

Esto condicionó un procedimiento quirúrgico más prolongado (siete horas) y un posoperatorio muy tortuoso: dolor abdominal intenso, abundantes vómitos, ileo intestinal, pancreatitis focal leve, lo que hizo que su estancia hospitalaria fuese más larga de lo habitual (20 días).

Sexta: a 5 de junio de 2016, última fecha en la que se tienen datos documentales, la situación de Doña Antonieta es de práctica normalidad."

Señala en su informe el Dr. Joaquín que no puede valorar la situación psíquica de doña Antonieta por no ser especialista en la materia, si bien dice el 24 de junio de 2016 continuaba con el tratamiento para su síndrome ansioso depresivo.

Procede poner de relieve que el informe elaborado por el Dr. Joaquín contiene una referencia a la documentación manejada para su elaboración, describiendo los informes y documentos contenidos en la historia clínica de la paciente que han sido considerados en el informe.

En el apartado relativo al resumen de los hechos el Dr. Joaquín refiere el ingreso de la paciente el día 13 de enero de 2016 y la intervención quirúrgica practicada el día 14 de enero de dicho año; que durante el procedimiento quirúrgico se observa, como hallazgo, una masa adenopatica de gran volumen que engloba aorta y vasos renales, que en el tiempo de disección y sección de arteria renal se comprueba que dicha arteria no sigue el trayecto hacia el riñón, por lo que se piensa que puede ser la arteria mesentérica superior; que ante esa situación se decide reconvertir la cirugía laparoscópica en cirugía abierta y se comprueba que efectivamente la arteria seccionada era la arteria mesentérica superior o una de sus ramas principales a la vista de su calibre, momento en el cual se solicita la colaboración del servicio de cirugía vascular que practica una anestomosis aortomesenterica mediante bypass con safena derecha.

En el apartado relativo al análisis y comentarios, destacamos del informe elaborado por el Dr. Joaquín lo siguiente:

- La indicación de nefrectomía laparoscopica fue correcta.

- Durante el acto quirúrgico se aprecia la existencia de importantes fibrosis ocasionada por el proceso inflamatorio peri-renal, consecuencia de las continuas infecciones sufridas por la paciente, así como una masa adenopatica voluminosa que engloba aorta y arteria y venas renales.

- La presencia de esa masa voluminosa, unida a la obesidad de la paciente, hacían de la cirugía un procedimiento con una dificultad superior a la normal, especialmente en el tiempo de disección del pedículo renal.

- En el momento de la disección del pedículo renal es cuando, por error, se produce la ligadura y sección de arteria mesentérica superior en la creencia de actuar sobre la arteria renal izquierda.

- Las arterias renales, al igual que el resto de las ramas de la aorta, están sujetas a una gran variación pudiendo ser su salida desde la aorta ligeramente anterior o posterior.

- El error es advertido de forma inmediata y se decide reconvertir la cirugía a cirugía abierta comprobándose que el trayecto arterial no es de aorta a riñón, si no a mesenterio.

- La rápida actuación del servicio de cirugía vascular solucionó el problema concluyendo la nefrectomía sin más contratiempo.

- El consentimiento informado de nefrectomía laparoscopica indica la posibilidad de abrir el abdomen y finalizar la intervención quirúrgica con la técnica convencional, esto es, la cirugía abierta. Dicha posibilidad, segun en el documento de consentimiento informado, se establece en función de lo que observe el cirujano o de las dificultades técnicas que se observe en el transcurso de la cirugía laparoscópica.

- La reconversión en cirugía abierta tuvo su causa en la sección de la arteria mesentérica superior, que si no hubiera sido seccionada no hubiera sido necesaria la apertura abdominal.

- El posoperatorio tuvo una producción torpida, aunque la evolución posterior fue satisfactoria, como se deriva de las revisiones realizadas en las consultas de urología en los meses de febrero a julio de 2016.

- Solamente queda como secuela una gran cicatriz abdominal.

De la declaración que el Dr. Joaquín prestó el 18 de junio de 2018 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Leganés, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas, destacamos:

- la arteria que se seccionó estaba cerca de la arteria que había que seccionar; la zona de la intervención quirúrgica era más dificultosa de lo normal y más compleja, estando rodeada de grasa por la obesidad de la paciente.

- Hubo cierto error; al estar tan juntas las arterias es posible el error porque son iguales salvo en lo que afecta al trayecto.

- El cirujano abrió la masa adenopatica con cuidado y viendo la arteria y en la creencia de que esa era la arteria renal, la liga; no sabe por qué no abrieron más para confirmar que se trataba de la arteria renal; hubieran tenido que confirmar que se trataba de la arteria renal.

- Que él hubiera seguido, para confirmar que dentro de la masa adenopatica había otras estructuras vasculares que pudieran confundirse con la arteria renal, pero que esto es lo que él hubiera hecho, pero que no forma parte de la Lex artis.

- Que si se decidió realizar una nefrectomía laparoscopica era porque se confiaba en que era lo correcto y tenían actitudes para ello y que cuando se encontraron con las dificultades creyeron que estaban autorizados para ello; existió cierta confusión de reconocimiento de las estructuras por parte del cirujano. En la literatura médica no ha encontrado datos relativos a la confusión entre una y otra arteria.

- El error cometido no supone una trasgresión grosera de la Lex artis.

OCTAVO.- A instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada ha sido aportado a las actuaciones el informe pericial de fecha 25 de septiembre de 2021, elaborado por el doctor don Marco Antonio (quien en relación con su titulación y méritos expresa en su informe: "Doctor en Medicina y Cirugía, Médico Forense titular en excedencia, Especialista en Medicina Legal y Forense, Ex director del Master de Valoración del Daño Corporal, Daño Cerebral y Discapacidades de la UEM, Director del Master de Derecho sanitario UCM/UEM (2000-2011), Director del Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Académico de Número de la Academia Médico Quirúrgica Española"), y por la doctora doña Sagrario (quien en relación con su titulación y méritos expresa en su informe: "Doctora en Medicina, Especialista en Cirugía General y Digestivo. Master de Derecho Sanitario UCM. Máster en Dirección y Gestión de Servicios Sanitarios. Agencia Laín Entralgo, Universidad de Alcalá de Henares. Máster en Dirección de Servicios Integrales de Salud. Escuela de Negocios ESADE y Directora médica del HU Getafe").

Realizan dichos peritos una enumeración de los hechos que considera relevantes para realizar su informe, una referencia a los documentos tomados en consideración, y consideraciones médico legales en relación con la nefrectomia laparoscópica, técnica respecto de la cual indican que la nefrectomía laparoscópica es una de las más comúnmente practicadas, y de sus complicaciones, que pueden ser graves y comprenden todas las descritas para la nefrectomía abierta, más las inherentes a la cirugía laparoscópica. Consideran dichos peritos que según la documentación y estudios realizados existen pocas complicaciones específicas de la laparoscopia, siendo muy bajo el riesgo de que éstas ocurran. Expresan que pueden producirse complicaciones en la nefrectomía por la proximidad de estructuras vasculares importantes (tales como la aorta, vena cava inferior, arterias mesentéricas superior e inferior y vasos colaterales de la arteria mesentérica superior), y que las lesiones directas sobre la arteria mesentérica superior son muy raras y apenas hay publicaciones en la literatura.

En relación al caso expresan dichos peritos:

- la indicación de nefrectomía radical fue correcta así como fue correcto el acceso laparoscópico propuesto. Esta paciente accede a esta cirugía y firma los dos CI, y se interviene bajo anestesia general.

- En todas las cirugías laparoscópicas debe considerarse que puede tener que reconvertirse a cirugía abierta, debido a múltiples causas como complicaciones técnicas diversas (intestinales, vasculares, etc), estado de la lesión inabordable por vía laparoscópica, imposibilidad de realizar una cirugía correcta por laparoscopia, etc.

- En los CI que se entregan hay suficiente información. No es posible recoger en los CI todas las circunstancias que pueden suceder tanto a nivel técnico quirúrgico como médico. La información debe ser la ajustada y no excesiva.

En relación con la realización de la cirugía realizan dichos peritos las siguientes consideraciones:

- Al disecar el hilio vascular, que es la primera maniobra, se liga una arteria que posteriormente tras la disección posterior se sospecha que no corresponde con la arteria renal.

- En una cirugía hay que considerar que la patología del órgano puede modificar sustancialmente la anatomía habitual del órgano. Las lesiones en el caso de la paciente llevaron a fibrosis perirrenal por la nefritis y a un conglomerado de adenopatías en el hilio, que modificaban la anatomía de esta zona haciendo la disección más compleja y, posiblemente, desplazando las estructuras vasculares, cambiando la dirección anatómica normal. Todos los hallazgos durante la cirugia hacian la disección mucho más difícil.

- En este caso el reconocimiento de estructuras era muy complejo y engañoso debido a que la fibrosis, junto a la masa ganglionar que, según las pruebas de imagen previas englobaba la aorta y el pedículo renal, pudo desplazar la arteria mesentérica y desplazarla al exterior, confundiéndose con la orientación de la arteria renal izquierda; la obesidad de la paciente añadió grasa perirrenal e intraabdominal y dificultó la disección a todos los planos.

- No se trató de la arteria renal derecha (que es la que señaliza en el gráfico que se aporta en la demanda de manera confundida, y que desde luego está mucho más alejada de la AMS). La AMS está mucho más cerca de la arteria renal izquierda.

- La presencia de cicatriz de laparotomía por la reconversión, no es una complicación sino una consecuencia de tal hecho. Esta conversión se produce por varias causas al menos en el 10% de laparoscopias, y podría haberse producido también en este caso y no sólo por la causa que la motivó.

- Muestran dichos peritos su desacuerdo con la afirmación del Dr. Joaquín al afirmar que si no se hubiera seccionado la AMS no se hubiera reconvertido a cirugía abierta. Consideran que no es posible conocer qué hubiera pasado puesto que podrían haber ocurrido otras situaciones debido a la gran inflamación del riñón, que obligaran a la conversión a cirugía abierta.

- También expresan su desacuerdo con las afirmaciones realizadas por el Dr. Joaquín en relación a la sección de la masa adenopática para cerciorarse de que se trataba de la arteria renal. Consideran que ello no hubiera sido correcto puesto que la sección de las adenopatías, sin conocer su etiología (supuestamente benigna pero no confirmada), no sigue criterios oncológicos, pudiendo diseminar células sin conocer su estirpe. Además señalan que la ligadura o disección a través de una masa inflamatoria puede provocar mayor sangrado sin poder controlarlo con maniobras normalizadas al estar las arterias o venas dentro de un magma inflamatorio.

- Las incidencias en el postoperatorio no pueden diferenciarse si se produjeron consecuencia de la cirugía mayor de nefrectomía que sufrió la paciente, o por el by pass necesario. La presentación en el postoperatorio de candidiasis interglútea es consecuencia directa de la obesidad como factor más relevante, y no tiene ninguna relación con la técnica utilizada, pues podría haber ocurrido igual en otras cirugías. La cicatriz es consecuencia de la reconversión sumado a la obesidad mórbida como factor predisponente, es una complicación típica. No está documentada en ningún informe la eventración que asegura la paciente ni que se hubiera realizado resección intestinal. La lesión de órganos vecinos, mal resultado estético de la cicatriz así como apertura de la herida o fallo del cierre, son complicaciones típicas de la nefrectomía reflejadas en el CI de la nefrectomía laparoscópica o abierta. En la lesión de órganos vecinos se engloba la ligadura vascular.La lesión de órganos podría haberse producido de igual modo con la vía laparoscópica y abierta pues depende de la dificultad técnica por las lesiones.

- La sección de la AMS se ha descrito de modo excepcional en la literatura, siempre en casos difíciles. La sección de la AMS no constituye una actitud negligente sino una consecuencia quirúrgica contemplada en el documento de consentimiento firmado por la paciente dada la dificultad técnica de la cirugía por las lesiones renales de la paciente.

- La dificultad de la cirugía puso en prueba la pericia y capacitación del urólogo que operaba, y demostró ser experto, puesto que esa eventualidad puede ocurrirle a todos, pero sólo los expertos saben resolver la situación posteriormente, reconociendo la posible lesión y que la solución era un bypass, y avisó los cirujanos vasculares, que son los más capacitados para resolver la situación, quienes realizaron una reconstrucción con vena safena desde aorta a zona proximal libre de mesentérica.

Las conclusiones del informe pericial realizado por dichos peritos son del siguiente tenor:

"1. Dña. Antonieta es una mujer de 32 años con obesidad grave de BMI 36, que presenta cuadros repetidos de cólicos renales e infecciones de repetición, siendo diagnosticado de litiasis coraliforme pielocalicial con atrofia renal izquierda, indicándose nefrectomía radical laparoscópica, que era la única alternativa curativa correcta para la patología que presentaba el paciente.

2. Se realiza acceso laparoscópico y en la disección se realiza sección de arteria que se entiende como arteria renal, pero se sospecha posteriormente al seguir con la disección que podría tratarse de la arteria mesentérica superior. Ante esta posible complicación quirúrgica, el urólogo lo reconoce, identifica y decide avisar a Cirugía Vascular y se convierte a cirugía abierta. La conversión a laparotomía está totalmente justificada ante una situación que no puede resolverse vía laparoscópica, siempre con el objetivo de mayor seguridad de la técnica a realizar.

3. En el CI que la paciente firma para nefrectomía abierta y laparoscópica, se incluyen complicaciones de órganos vecinos, entre los que se encuentran lesiones vasculares que se describen en la literatura. Por tanto consideramos que la información trasmitida es correcta, ya que es imposible incluir todas las complicaciones médicas en un documento escrito.

4. El urólogo actúa correctamente dado que la identificación de la lesión vascular en ese momento y su corrección especializada, son signos de su alta competencia y con ello se evitan complicaciones de isquemia intestinal que podrían haber sido incluso mortales. El buen cirujano no es sólo el que opera bien sino el que sabe resolver adecuadamente todas las complicaciones.

5. El cirujano vascular, que es el más capacitado para resolver la situación realiza una reconstrucción desde la aorta hasta mesentérica superior y se confirma posteriormente que funciona de modo normal con angioTAc y Doppler. La técnica fue correcta y el resultado el esperado sin ninguna complicación.

6. La nefrectomía se completa evidenciando una masa de adenopatías que englobaban aorta e hilio renal y gran fibrosis perirrenal que hace más compleja la cirugía y la duración de 7 horas es algo más larga que la nefrectomía sin incidencias. Este alargamiento no tiene trascendencia en la evolución.

7. En el postoperatorio se producen eventos adversos que se solventan con todas las pruebas y medidas adecuadas sin tener ninguna consecuencia en el momento del alta. La candidiasis presentada fue motivada por su obesidad y no por la cirugía practicada.

8. No es posible afirmar que si no se hubiera producido la sección de la AMS no hubiera tenido que convertirse a cirugía abierta, pues podrían haber ocurrido otras muchas circunstancias.

9. La ligadura de la AMS es una eventualidad descrita en la literatura en casos complejos de nefrectomía laparoscópica, por lo que entra dentro de las posibles lesiones que pueden producirse en esta técnica aunque sea muy infrecuente.

10. Al alta la paciente no presentaba ninguna complicación consecutiva a la cirugía de reconstrucción vascular.

11. Consideramos que la atención sanitaria practicada a esta paciente fue acorde a Lex artis, pues la lesión se identificó inmediatamente, la reconstrucción se realizó por el especialista más cualificado y los resultados fueron satisfactorios,sin consecuencias para la paciente."

NOVENO.- Las diligencias previas 1121/2016, tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 6 de Leganés, concluyeron con el auto de archivo dictado con fecha 20 de junio de 2018 al haber sido acordado el sobreseimiento provisional. Dicha resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Madrid en resolución dictada con fecha 20 de noviembre de 2018, en la cual expone el tribunal el criterio de que se han practicado las diligencias de investigación necesarias para la averiguación de lo sucedido, habiéndose aportado a la causa prácticamente el historial clínico completo de la paciente, y practicado prueba pericial (informe elaborado por el Dr. Joaquín), habiendo respondido el perito ante la autoridad judicial a las preguntas que le fueron formuladas.

Destacamos de las consideraciones expresadas en dicho auto:

"...dicho informe pericial fue emitido por perito experto....designado por insaculación...sin vinculación alguna con las partes...dicho informe pericial destaca por su claridad expositiva, orden y profesionalidad.

La conclusión del informe es clara. Se produjo un error a la hora de seccionar la arteria renal, confundiendo la con la arteria mesenterica anterior y ello provocó la necesidad de la rápida intervención del servicio de cirugía vascular y la transformación de una intervención por laparoscopia en una cirugía abierta y convencional, con los problemas que ello genera. La cuestión como decimos es si tal error constituye una mala praxis profesional y el perito experto concluye categóricamente que es un error, pero no una mala praxis y aporta dos elementos para justificar su criterio.

En primer lugar se detectó y no se conocía previamente, la presencia de una masa adenopatica voluminosa que engloba la aorta, la arteria y las vías renales y en segundo lugar la paciente sufría obesidad. Dichos dos elementos, a juicio del perito, hacían que la cirugía laparoscópica tuviera una dificultad superior a la normal...

El perito insiste en su informe inicial escrito y posteriormente en su ratificación oral que dichos dos a factores (la masa detectada y la obesidad) dificultaban la operación y concluye que en la literatura médica no encontró descrito un error semejante y que dicho error no lo valora como una trasgresión grosera de la Lex artis.

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Es decir el resultado fue el mismo, la curación de la paciente, si bien es cierto que en dicho proceso de curación por el error padecido y subsanado, se empleó más tiempo y hubo más dificultades, quedando una secuela estética que nos hubiera producido caso contrario....

En suma la investigación del hecho ha dado como resultado que se produjo un error médico, dicho error médico era explicable a la luz de las características de la intervención, se subsanó y en absoluto puede considerarse un error grosero o contrario a las elementales normas de la Lex artis, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

DECIMO.- A la vista de las pruebas practicadas a instancia de las partes, fundamentalmente basándonos en el contenido de los informes periciales de los que disponemos, uno de ellos elaborado en el curso de las actuaciones penales, y otro de ellos, el segundo, en atención a la fecha de su elaboración, aportado al presente proceso a instancia de la compañía aseguradora de la administración demandada, consideramos la procedencia de desestimar la demanda sobre la base de que ni desde la perspectiva de la necesaria información que debe ser brindada a la paciente, ni tampoco desde la perspectiva de la incorrecta, o descuidada, o inadecuada ejecución de la intervención quirúrgica que resultaba indicada, así como de la técnica realizada, procede estimar acreditada la vulneración de las normas de la buena praxis.

En primer lugar, en relación con la deficiente información que denuncia la actora le fue información suministrada con anterioridad a la intervención quirúrgica, procede rechazar que se hubiera facilitado una deficiente información de los riesgos, más o menos frecuentes, que se pudieran derivar de la realización de la cirugía, o bien que se pudieran derivar de la técnica empleada para la realización de la cirugía, nefrectomía, que resultaba indicada, pues en atención a las explicaciones que se han ofrecido en los informes periciales aportados al presente proceso, en coincidencia en este aspecto todos ellos, con el informe de inspección sanitaria, no resulta posible concluir la insuficiencia del consentimiento informado de la paciente cuando se trata de un error como el que se ha producido en el presente caso, tal y como se deriva de los citados informes periciales y técnicos. Esto es, teniendo en cuenta que la lesión de la arteria mesentérica, más concretamente la sección de la arteria mesentérica que se realizó, al confundirla con la arteria renal, no es posible imaginar, ni avalar, un documento de consentimiento informado que pueda contener, entre la descripción de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica, el error en la identificación de estructuras, tal y como se nos informa que aconteció. También resulta que la sección de la arteria mesentérica, como estructura vascular, según se nos informa, estaría comprendida dentro de las complicaciones de órganos vecinos, entre los que se encuentran lesiones vasculares que se describen en la literatura.

Por tanto, la información que fue facilitada a la paciente resultaba adecuada a las circunstancias del caso habida cuenta de que fue informada a través del documento por ella firmado de los riesgos más frecuentes que se pueden derivar de la intervención quirúrgica y de la técnica quirúrgica propuesta. La información que dichos documentos ofrecían a la paciente se considera suficiente habida cuenta de que dicha información ha de ser comprensible para el paciente, sin que sea razonable, ni tampoco exigible legalmente, la expresión de un listado complejo o exhaustivo de todos y cada uno de las complicaciones o riesgos que puedan derivarse de la realización de la cirugía o de la técnica propuesta, a la paciente. En este sentido los informes periciales de los que disponemos, así como el informe técnico de inspección sanitaria, son claros a la hora de afirmar la correcta indicación de la cirugía propuesta a la paciente teniendo en cuenta la patología por ella sufrida, así como la técnica quirúrgica empleada, habiéndose facilitado la paciente información suficiente en dichos documentos que recogen la posible lesión de órganos vecinos así como de estructuras vasculares.

En relación con la mala praxis que se afirma en la demanda, la defectuosa ejecución de la nefrectomía, consideramos que el análisis de los informes periciales aportados al proceso, de las respuestas ofrecidas por los peritos a las preguntas que fueron formuladas, por escrito, por las partes, así como el informe técnico de inspección sanitaria, razonablemente debe llevar a una conclusión desestimatoria de la demanda. Estimamos que no disponemos de suficiente acreditación probatoria que nos permita estimar que el error en la identificación de la arteria se produjo como consecuencia de no haber prestado la suficiente atención, o como consecuencia de no haber desplegado la suficiente pericia, o como consecuencia de no haber desplegado el suficiente cuidado. Ciertamente, nadie lo discute, durante la intervención quirúrgica se produjo un error en la identificación de la arteria renal habida cuenta de que se pretendía seccionar la arteria renal en lugar de la arteria mesentérica. Sin embargo, por una incorrecta identificación de la arteria se seccionó la arteria mesentérica en la creencia de que se estaba secciónando la arteria renal. El error en la identificación de dicha arteria no consta que hubiera obedecido a la desatención del cirujano interviniente, ni tampoco que no hubiera prestado la suficiente atención o desplegado la técnica adecuada y exigible, ni que hubiera adoptado un criterio erróneo al decidir seccionar la arteria en lugar de haber realizado una apertura más grande de la masa adenopática, hallazgo realizado durante la intervención quirúrgica.

Pone de relieve el Dr. Joaquín en su informe que se seccionó la arteria mesentérica en la creencia de actuar sobre la arteria renal. También pone de relieve que fue durante el acto quirúrgico cuando se apreció la existencia de una importante fibrosis ocasionada por el proceso inflamatorio de la paciente, consecuencia de las continuas infecciones, y que fue apreciada en dicho momento ("hallazgo") la voluminosa masa adenopática que englobaba la aorta y arteria y venas renales.

Siguiendo el informe del Dr. Joaquín también observamos que dicho perito afirma la existencia de mayor dificultar del acto quirúrgico derivada del hallazgo en el acto quirúrgico de la fibrosis y la masa adenopática, asi como de la obesidad que sufría la paciente, dificultades que permiten calificar la dificultad del proceso quirúrgico como superior a la dificultad normal.

Dicho informe pericial, en coincidencia con el informe pericial aportado por la compañía aseguradora, así como con el informe técnico de la inspección sanitaria califican la masa adenopática voluminosa así como la gran fibrosis, como un hallazgo de la intervención quirúrgica.

Resulta relevante lo manifestado por el Dr. Joaquín en el momento de la ratificación judicial de su informe lo afirmado en relación con la apertura de la masa adenopática para el reconocimiento e identificación de estructuras, manifestando en dicho acto su consideración de que la masa adenopática hallaba en el momento de intervención quirúrgica debió de ser abierta con cuidado para identificar claramente la arteria. En sus respuestas si bien dice que no sabe por qué no se actuó así en el acto quirúrgico para identificar claramente la arteria, también afirma a renglón seguido que eso es lo que él hubiera hecho, pero que no forma parte de la Lex artis.

Dicha explicación aleja la convicción respecto de la existencia de mala praxis en la actuación intra-operatoria, especialmente si tenemos en cuenta que el Dr. Marco Antonio y la Doctora Sagrario en su informe cuestionan dicha afirmación al decir que la apertura de la masa adenopatica, no hubiera sido un gesto un correcto, y explican que la sección de adenopatías, sin conocer su etiología, no sigue criterios oncológicos, pudiendo diseminar células sin conocer su estirpe, y que la ligadura o disección a través de una masa inflamatoria puede provocar un mayor sangrado sin poder controlarlo con maniobras normalizadas al estar las arterias o venas dentro de un magma inflamatorio.

El Dr. Marco Antonio y la Doctora Sagrario también ponen de relieve que la anatomía habitual del órgano puede resultar modificada por la patología del órgano, y que en el presente caso dicha anatomía pudo resultar modificada, hipótesis que consideran la más adecuada, como consecuencia de la fibrosis perirrenal por la nefritis y por el conglomerado de adenopatías en el hilio. Consideran ambos peritos que dicha situación modificaba la anatomía de la zona, haciendo la disección más compleja y, posiblemente, desplazando las estructuras vasculares, cambiando la dirección anatómica normal, lo cual explica, a su juicio, que el reconocimiento de estructuras sea muy complejo y engañoso, situación a la que se añade la obesidad que padecía lapaciente, que añadió grasa perirrenal e intraabdominal, dificultando la disección.

En el mismo sentido la inspección sanitaria se refiere a las circunstancias que distorsionan el campo quirúrgico y complican la disección e identificación de los tejidos, como son la gran inflamación, la fibrosis y las adenopatías perirrenales, y, la cirugía previa (colecistectonnía) que la paciente había sufrido, que también ocasiona fibrosis y adherencias que son factores de riesgo quirúrgico. Pone de relieve dicho informe la dificultad de la intervención quirúrgica tal y como se deriva de la información recogida en el protocolo quirúrgico, concluyendo que el error en la identificación de la arteria no puede considerarse mala praxis sino una complicación relacionada con la complejidad de la técnica quirúrgica.

El error en la identificación del arteria seccionada, a tenor de los informes periciales y técnicos de los que disponemos, no cabe duda de que constituyó un error. Así también se afirma en el auto de archivo dictado por la Audiencia Provincial de Madrid. La explicación de las circunstancias en las que se produjo dicho error, teniendo en cuenta las características de la intervención, los hallazgos realizados durante la intervención quirúrgica, acerca de lo cual también existe coincidencia en los informes periciales y técnicos de los que disponemos, y teniendo en cuenta que el error fue correctamente subsanado por la rápida e inmediata identificación del mismo, y actuación quirúrgica posterior, utilizando la terminología y conclusión que contiene el auto de archivo 20 de noviembre de 2018, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, no resulta contrario a las elementales normas de la buena praxis.

Procede, en consecuencia, desestimar la demanda.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, pues su pretensión no se encuentra totalmente desprovista de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;