Sentencia Contencioso-Administrativo 901/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 494/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Felicidad, se dirige contra la orden número 1453/22, de 5 de octubre de 2022, que estimó parcialmente su reclamación de 23 de marzo de 2021, presentada a la Comunidad de Madrid, a fin de ser indemnizada, en concepto de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada, que imputa a la nefroureterectomía radical realizada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Felicidad solicitando que se reconozca su derecho a ser indemnizada en la cantidad total de 143.171,19, euros, y que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora.

Expresa en su demanda que se le sometió a una nefroureterectomía radical sin haber agotado las pruebas diagnósticas previas que resultaban pertinentes; que no habia un diagnóstico de carcinoma de células transaccionales de la pelvis renal y no se realiza el estudio aconsejado en el TAC de 19 de febrero de 2020 (folio 177), y, sin embargo, se realiza, citología y cistoscopia, pero se sigue sin saber qué sucede a nivel ureteral y, sin realizar ureteroscopia, sometiendo a la paciente a la extirpación de un riñón sin haber agotado las pruebas diagnósticas que hubieran evitado dicha cirugía; que la paciente se ve privada innecesariamente del riñón y termina con un solo riñón cuyo filtrado glomerular es de 42ml/min. Pone de relieve que no se le explicó que debía asumir el riesgo de someterse a la cirugía radical e irreversible a cambio de no someterse a una prueba de descarte de poco riesgo, y que tampoco consta que se le hubiera explicado que había una pandemia por covid19 y que debía elegir entre someterse a la cirugía radical por una sospecha de tumoración o contagiarse de covid19.

Por su parte, la COMUNIDAD DE MADRID presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, defendiendo la correcta praxis de la asistencia sanitaria que fue prestada a la paciente. En su escrito de contestación a la demanda se centra, en esencia, en el contenido de la propuesta de resolución, basada, a su vez, en el contenido del informe de la inspección sanitaria, en el que, en esencia, se afirma que la prueba diagnóstica de más valor en el diagnóstico de tumor urotelial es la tomografía, prueba realizada y en función de la cual se indicó la cirugia, y el que se afirma que la citología urinaria negativa no descarta la presencia de un tumor urotelial.

Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÉRE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), compañía aseguradora de la administración demandada, al igual que la administración demandada, ha solicitado la desestimación integra del recurso interpuesto por doña Felicidad al considerar que fue correcta y conforme con la buena praxis la actuación sanitaria.

SEGUNDO .- La resolución administrativa recurrida reconoció el derecho de la aquí recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 10.000 euros, al apreciar que doña Felicidad no había sido debidamente informada, con carácter previo, a la cirugía realizada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón de Madrid. Al respecto de la afirmada insuficiencia de la información suministrada a la paciente con carácter previo a la intervención, la resolución recurrida realiza las siguientes consideraciones:

"No obstante, al margen de la consideración de la asistencia sanitaria reprochada como conforme a la lex artis en base a los informes médicos del Servicio de Urología y de la Inspección Sanitaria, discrepamos del criterio mantenido en los citados informes en cuanto a la información suministrada a la reclamante y que esta fuera suficiente a los efectos de tomar la decisión de someterse a la cirugía realizada.

Como hemos señalado reiteradamente, no cabe duda de la importancia de la información que ha de suministrarse a los pacientes para que presten su consentimiento, tal y como se regula en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, Ley 41/2002), cuyo artículo 3 lo define como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

La finalidad de la información es permitir al paciente tomar la decisión de someterse a la técnica médica de que se trate con conocimiento de los riesgos que pueden derivarse de la misma y la falta de información equivale a una limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución española, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en la STC 37/2011, de 28 de marzo.

En el presente caso, como hemos visto, existe un documento de consentimiento informado firmado por la paciente para la nefroureterectomía radical, si bien no hay constancia de que la interesada fuera informada de que dicha cirugía se realizaba, no por una confirmación diagnóstica de la presencia del tumor, sino por la existencia de una sospecha y por el contexto epidemiológico en el que se planteaba, pues el documento firmado es un formulario genérico que no ofrece dichas explicaciones y no hay ninguna anotación en la historia clínica que dicha información fuera suministrada a la paciente con carácter previo a recabar su consentimiento como exige los artículos 4 y 10 de Ley 41/2002. No sirven a tal efecto las explicaciones dadas por el Servicio de Neurología sobre la información suministrada pues las mismas no encuentran respaldo en las parcas anotaciones de la historia clínica de los días previos a la cirugía cuando se decidió la práctica de la intervención. En este punto, como hemos recordado reiteradamente, habrá que estar a lo que en la historia clínica se recoge, pues, como han reconocido los tribunales de justicia, nos encontramos con un documento administrativo en el que los hechos, actos o estados de cosas que consten el mismo se han de tener por ciertos, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado (así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catilla-León de 16 de noviembre de 2007 con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006).

A la luz de lo expresado, cabe considerar que la Administración no ha acreditado que proporcionó a la reclamante la información exigible antes de someterse a la cirugía realizada el 26 de marzo de 2020, no siendo suficiente a tal efecto, conforme a lo expuesto el documento de consentimiento informado firmado por la interesada, debiendo reconocerse que la reclamante ha visto lesionado su derecho a conocer toda la información disponible sobre la actuación en el ámbito de su salud.

En estos casos la valoración de dicho daño, que hemos calificado como moral, es extremadamente complicada por su gran subjetivismo - sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (R. 592/2006) y 23 de marzo de 2011 (R. 2302/2009)-. En cuanto a su concreta indemnización, la Sentencia de 11 de mayo de 2016 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (R. 1018/2013), resalta la dificultad de cuantificar ese daño moral, para lo cual deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso a la hora de determinar la cuantía "de un modo estimativo atendiendo a las circunstancias concurrentes, sin que, ni siquiera con carácter orientativo, proceda fijar la cuantía de la indemnización con base en módulos objetivos o tablas indemnizatorias como las contempladas en las resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones".

Por lo expuesto, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso que han supuesto a la reclamante la pérdida de un órgano vital, cabe reconocer una indemnización de 10.000 euros por el daño moral sufrido por la interesada."

Sin embargo, rechaza la administración demandada que se hubiera producido mala praxis médica en la atención sanitaria prestada a la paciente, concluyendolo así, y, aceptando, el tenor del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 7 de junio de 2022, incorporado al expediente, y a cuyo tenor:

"...la reclamante ha aportado un informe pericial suscrito por un especialista en Urología y Andrología, que, si bien cuestiona la asistencia sanitaria, parte de la premisa de que "establecer la praxis médica, en este caso, es especialmente complicado y sujeto a interpretaciones".

Además, el informe plantea muchos interrogantes sin dar una respuesta médica especializada sobre la forma en la que se debería haber actuado.

Por otro lado, se observa que dicho informe se ha elaborado sin tener en cuenta la historia clínica completa sino la que en su día fue aportada por el centro hospitalario a solicitud de la interesada, si bien una vez incorporada al procedimiento la totalidad de la documentación que debió ser facilitada a la reclamante en su día, se observa que por parte de la interesada no se ha aportado un nuevo informe pericial a pesar de que el perito informante se ofreció a revaluar el caso si dispusiera de mayor información, de modo que el que consta en el expediente no realiza un análisis completo de la asistencia sanitaria cuestionada.

Por otro lado, en contra de la mala praxis reprochada por la interesada, con apoyo en el citado informe pericial, se ha pronunciado tanto el informe del Servicio de Urología del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, implicado en el proceso asistencial de la reclamante, como la Inspección Sanitaria.

En este sentido, el informe del Servicio de Urología, tras explicar las pruebas diagnósticas que se realizaron a la interesada para filiar su patología, destacando el TAC urografía que de forma preferente se practicó el 19 de febrero de 2020, apreciándose " uropatía obstructiva subaguda I crónica con engrosamiento concéntrico estenótico de uréter pélvico izquierdo que podría estar relación con tumoración urotelial", así como citología de orina y cistoscopia, explica que ante la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna urotelial izquierda unida a la situación inicial de pandemia por el Covid-19, que producía un riesgo elevado de contagio en pruebas diagnósticas invasivas y una limitación de acceso a los recursos quirúrgicos y de unidades de cuidados críticos, lo que habría retrasado la aplicación del tratamiento definitivo, estando de acuerdo la paciente y su familiar, se decidió incluir a la interesada en la lista de espera quirúrgica para nefroureterectomía izquierda laparoscópica con prioridad oncológica.

Por su parte la Inspección Sanitaria ha destacado en su informe que, de acuerdo con la bibliografía, la prueba diagnóstica de más valor en la determinación de tumor urotelial es la TC, en función de la cual se decidió la indicación quirúrgica y que la existencia de citología urinaria negativa no descartaba la presencia de un tumor urotelial. Además, ha incidido en la gravedad de la situación epidemiológica, destacando que los datos del informe de 22 de abril de 2020 de la Consejería de Sanidad de Madrid indican que el número de pacientes ingresados en los hospitales de la Comunidad de Madrid era de 6.440, en UCI 1.024, en seguimiento en Atención Primaria 20.094 y 117 fallecidos por COVID en hospitales y aunque no hay informe disponible de las fechas de marzo en las que se valoró la intervención, la situación epidemiológica era muy grave y el 26 de marzo de 2020, cuando se realizó la cirugía, ya se había declarado el estado de alarma. En base a dichas consideraciones, concluye que, aunque no se confirmó el diagnóstico que se sospechaba de tumor de uréter, la decisión se tomó valorando los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o solicitar nuevas exploraciones, considerando que la intervención en esas circunstancias era la mejor opción, lo que la Inspección Sanitaria califica como ajustado a la lex artis.

Ante la concurrencia de informes periciales de sentido diverso e incluso contradictorio en sus conclusiones, la valoración conjunta de la prueba pericial ha de hacerse, según las reglas de la sana critica, con análisis de la coherencia interna, argumentación y lógica de las conclusiones a que cada uno de ellos llega.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de febrero de 2016 (rec. 1002/2013) manifiesta que "" las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado (...)" y "no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso (...)"".

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de febrero de 2022 (rec. núm. 77/2019) señala que, " en estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen".

En este caso, el informe pericial aportado por la interesada, que ha sido elaborado por un especialista en Urología y Andrología, especialidad notoriamente relacionada con el problema suscitado, sin embargo, como hemos dicho, no ofrece una explicación técnica sobre la mala praxis denunciada, además de haber informado sobre una documentación clínica incompleta que no permite ofrecer una visión exhaustiva de la asistencia sanitaria cuestionada. En estas circunstancias cabe considerar que el informe pericial aportado por la interesada resulta insuficiente para acreditar la existencia de una actuación contraria a la lex artis. Carece de la necesaria fuerza de convicción exigida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 6 de octubre de 2016 (núm. de rec.: 258/2013), convicción que reside, en gran medida, en la fundamentación y coherencia interna de los informes, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes. En este caso, en una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, hemos de decantarnos por la mayor fuerza probatoria del informe de la Inspección Sanitaria y no solo por la objetividad que se presume del ejercicio de sus funciones sino por su mayor rigor argumental, complementario de las explicaciones facilitadas por el otro servicio informante.

Entendemos que, en este caso, al margen de la valoración médica que pone de manifiesto que por las pruebas diagnósticas realizadas existía una alta sospecha de la existencia de un proceso tumoral, resulta relevante, tal y como hace la Inspección Sanitaria, tener en cuenta el contexto en el que se produjo la asistencia y que condicionó la toma de decisiones por parte del servicio implicado.

En efecto, como es sabido, en marzo de 2020 se produjo una súbita aparición de contagios por un virus de reciente aparición, que llevó a la OMS a la declaración de pandemia internacional el 11 de marzo y al Gobierno a declarar el estado de alarma por la emergencia sanitaria mediante el RD 463/2020, de 14 de marzo. Así, nos encontrábamos ante una situación excepcional en el que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los numerosos enfermos en condiciones de normalidad, lo que hacía necesario una racionalización de esos medios. Ante dicho escenario, resulta imposible desvincular un caso como el presente de la situación límite que se experimentó en la sanidad pública y en el conjunto de la sociedad, al comienzo de la pandemia, tal y como ha indicado esta misma Comisión Jurídica Asesora, en precedentes ocasiones, como los dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo y, en igual 20/23 sentido, el Consejo Consultivo de Andalucía, en sus dictámenes 424/21, de 1 de junio y 100/22, de 10 de febrero."

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

CUARTO.- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO .- En atención a la actividad probatoria desplegada por las partes contamos en el presente caso con el informe de inspección sanitaria, documento obrante en el expediente administrativo, y como con el informe pericial aportado a los presentes autos por la parte actora. La compañía aseguradora de la administración demandada ha aportado un informe pericial en relación con la valoración pericial del daño.

El informe de la inspección sanitaria de 27 de octubre del 2021, realiza una valoración de la asistencia sanitaria prestada a la paciente y de los hechos denunciados, y concluye que la asistencia prestada a la paciente fue ajustada a la lex artis.

Dicho informe realiza consideraciones técnicas en relación con el carcinoma de células transicionales de la pelvis renal, la clínica, los factores de riesgo, el diagnóstico y medios diagnósticos a través de los cuales realizarlo, el tratamiento, etc, que son del siguiente tenor:

"El carcinoma de células transicionales de la pelvis renal representa aproximadamente el 7 al 15% de todos los tumores renales. El de uréter es un tumor relativamente infrecuente, representa aproximadamente el 5% de las neoplasias del sistema urinario (1-3).

La clínica suele ser hematuria (90%), el dolor en el flanco homolateral es el segundo síntoma más frecuente (20%) y puede existir disuria o polaquiuria si está afectada la vejiga (2,3).

Los factores de riesgo son los mismos que para el cáncer de vejiga, tabaquismo, consumo excesivo de fenacetina, uso de ciclofosfamida, irritación crónica y exposición a ciertas sustancias químicas.

El diagnóstico se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina.

El diagnóstico definitivo depende del estudio histológico que puede realizarse en material obtenido mediante RTU, si bien la pieza de extirpación permite establecer con precisión el nivel de invasión de la neoplasia (3).

La clínica, la citología y la cistoscopia tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado, que aumenta si se agrupan en un triple test (5).

La citología de orina y la biopsia quirúrgica son útiles en tumores de alto grado, pero no en los de bajo grado, en los que la citología suele ser negativa.

Los resultados de algunos estudios muestran que la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor limitado para predecir correctamente el grado del tumor.

El tratamiento es quirúrgico, el más frecuente es la nefrectomía con ureterectomía.

La cirugía puede realizarse por vía endoscópica, laparoscópica, percutánea o abierta.

Informe situación COVID: Los datos del informe de 22 de abril de 2020 de la Consejería de Sanidad de Madrid indican que el número de pacientes ingresados en los hospitales de la Comunidad de Madrid era de 6.440, en UCI 1024, en seguimiento en Atención Primaria 20094, 117 fallecidos por COVID en hospitales. No hay informe disponible de las fechas de marzo en las que se valoró la intervención, pero la situación epidemiológica era muy grave, el 26/03/20 se había declarado el estado de alarma.".

Ha de computarse, como expresamente reconocen las partes en sus respectivos escritos, como un error de transcripción, la referencia de dicho informe a la fecha en la que se declaró el estado de alarma, habida cuenta de que cita el día 26 de marzo del año 2020 cuando la fecha que ha de tomarse en consideración es el 14 de marzo de 2020.

El enjuiciamiento que de los hechos se realiza la inspección sanitaria es el siguiente:

"La reclamación, que se apoya en un informe pericial, se basa en la existencia de un error en el diagnóstico y tratamiento que considera no se ajusta a la lex artis por no haberse realizado las exploraciones diagnósticas necesarias para confirmar el diagnóstico de tumor ureteral, lo que motiva que se le haya realizado una nefrectomía innecesaria. También reclama por ausencia de consentimiento informado.

Se trata de una paciente de 75 años con antecedentes de patología urológica en seguimiento durante años en el HUGM, en la que aparece nueva sintomatología desde octubre de 2019, por lo que se solicitan pruebas de imagen y consultas en Urología. En las pruebas realizadas se detecta una ectasia pielocalicial y de uréter proximal en riñón izquierdo (en la ecografía). Se solicita TC para ampliar la información y en esta exploración se confirma la dilatación de cálices, pelvis y uréter superior y medio con calibre del uréter distal normal. Se recomienda realizar TC con contraste o ureterocistoscopia. Se realiza TC urografía en la que se mantienen los hallazgos y se informan como lesión sospechosa de tumor urotelial. Se realiza también cistoscopia sin nuevos hallazgos.

El 10/03/20 es valorada en consulta de Urología, en la que, según refiere el Jefe del Servicio de Urología en su informe, ante la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna de uréter y la situación epidemiológica del Covid, se considera indicado realizar la nefroureterectomía sin solicitar nuevas exploraciones complementarias que supondrían un riesgo de contagio de una grave enfermedad para la paciente y un retraso de la intervención quirúrgica en una situación asistencial de gran demanda de camas de reanimación.

De acuerdo con la bibliografía, la prueba diagnóstica de más valor en el diagnóstico de tumor urotelial es la TC, en función de la cual se decidió la indicación quirúrgica. La existencia de citología urinaria negativa no descarta la presencia de un tumor urotelial.

Según recoge el informe del Jefe del Servicio de Urología, la paciente y su familiar fueron informados y estuvieron de acuerdo en la realización de la cirugía. En el expediente se encuentra el documento de consentimiento informado para la nefroureterectomía firmado por la paciente.

Tras la nefroureterectomía el estudio anatomopatológico no confirmó la sospecha de tumor, encontrando solo patología inflamatoria. La paciente continua siendo revisada posteriormente en la consulta de Urología.

Aunque no se confirmó el diagnóstico que se sospechaba de tumor de uréter, la decisión se tomó valorando los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o solicitar nuevas exploraciones, considerando que era la mejor opción y se llevó a cabo informando de todo ello a la paciente y su familia."

El informe de la inspección sanitaria ha tenido en consideración el de fecha 4 de mayo de 2021, del jefe del Servicio de urología del Hospital Gregorio Marañón, que cita el resultado del estudio TAC de 10 de enero de 2020 en la consulta del 21 de enero de 2020, y que señala el resultado del TAC de contraste de 19 de febrero de 2020 en el que la conclusión es:

"podría estar en relación con tumoración urotelial. Se recomiendo ureteroscopia" y luego describe que se realiza cistoscopia y citología urinaria. Que no son las pruebas que se recomiendan para el descarte de tumoración, según el propio informe de la urografía mediante TAC, que era la ureteroscopia o ureterorrenoscopia, no la citoscopia. Finalmente, se justifica su intervención sin haber agotado todos los medios diagnósticos existentes en el estado de la ciencia en esa fecha como consecuencia del Covid19.

Decir que es un riesgo elevado de contagio Covid19 hacer una prueba complementaria no tiene sentido, cuando posteriormente se ingresa a la paciente para someterla a un tratamiento quirúrgico, mucho más agresivo y con ingreso hospitalario. Más si cabe cuando se realizaron citoscopias en vez de la ureteroscopia pudiendo haber aprovechado que la paciente ya se encontraba en el Hospital el 9/3/2020 y que el Estado de Alarma no se decretó hasta 14/3/2020, lo que aun de haber coincidido o ser previo, insistimos, no es justificación para no realizar una prueba diagnóstica de cáncer previa a extirpar un riñón.

Es el especialista el que tiene que conocer cuáles son las consecuencias de la cirugía que propone y cuál es el riesgo al que somete al paciente. El resultado actual es que la paciente tiene un 57% mermada su capacidad total de salud (57 puntos de 100) y eso única y exclusivamente porque se decidió extirpar el riñón antes de realizar una prueba diagnóstica "que otro especialista recomendaba."

SEXTO.- La parte actora ha aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por el doctor don Victor Manuel, informe que había sido previamente aportado al procedimiento administrativo abierto como consecuencia de su reclamación.

El Dr. Victor Manuel en su informe de fecha 4 de julio de 2022, realiza indicación de su titulación y méritos en los siguientes términos: "Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Salamanca, Colegiado núm. NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, Médico Especialista en Urología y Andrologia, Magister Universitario de Valoración del Daño Corporal, por la Universidad Complutense de Madrid, Magister Universitario en Medicina de los Seguros Privados por la Universidad Complutense de Madrid, Ex Funcionario de Sanidad Penitenciaria como Adjunto del Servicio de Urología del Hospital General Penitenciario de Madrid, Urólogo, médico adjunto Hospital Madrid Norte 'Sanen-barro Miembro de la Sociedad Española de Urología, Miembro de la Sociedad Madrileña de Urología. Perito Oficial del Ilustre. Colegio de Médicos de Madrid,..."

Las conclusiones de su informe y valoración del caso se ha realizado por el Dr. Victor Manuel, quien dispone de la titulación adecuada y especialidad adecuada en atención a la naturaleza de la intervención quirúrgica y patología sufrida por la actora, en los siguientes términos:

"....Suena a comentario de inmenso precio hacia el paciente, con preponderancia de la clase médica. ¿dónde consta que la paciente fuera informada de la verdad de los resultados de las pruebas complementarias? ¿se le informó de que no existía ningún tumor diagnosticado? ¿se le dijo la verdad o set. informó de forma segada e interesada? Porque, evidentemente, se aleja de la realidad clínica afirmar que la necesidad clínica derivaba en tener que realizar una nefroureterectomía.

Finalmente, se me va a plantear ¿qué debería haberse hecho? Es una situación poco frecuente en un informe pericial, decir qué deberla haberse hecho; ya que se dirá que se opina sabiendo qué fue lo que sucedió y por tanto se opina con carácter de reivindicación.

Nunca se puede ser categórico es afirmar qué hubiera podido pasar, porque no sé sabe y hubiera dependido siempre de los resultados dé las pruebas complementarias. Señalar que la prueba que no se hizo -y-que debería haberse realizado es la Ureteroscopia, que hubiese permitido comprobar la ausencia de tumor en el uréter izquierdo y por tanto. hacía innecesaria la nefrouretere_ctomfe, se hubiera podido salvar el riñón .y establecer un diagnóstico real y por tanto un tratamiento adecuado a la realidad clínica de la paciente.

La mala praxis consiste en no agotar las pruebasdiagnóstica necesarias para establecer un diagnóstico adecuado. En indicar una cirugía que no estada indicada por.ausencia de diagnóstico clínico real, se basa en una sospecha, que es contradecida por los resultados de las pruebas complementarlas. NIila ecografía, ni los dos Tac realizados, ni las citologlas, ni la cistoscopia (que no era la prueba a realizar) dan fundamento a poder tener una duda diagnóstica, contradiciendo la presencia de un hipotético tumor, que tampoco fue confirmado por la anatomía patológica.

Debería haberse realizado la ureteroscopia y proceder en función de los hallazgos evidenciados

CONCLUSIONES FINALES

1ª.- Que, por los datos disponibles, se puede establecer que la asistencia sanitaria prestada fue insuficiente e inadecuada para el cuadro clínico que refería el paciente

2ª. Que, es llamativa la ausencia de documentación médica, de historia clínica de la paciente, si bien se ha analizado la facilitada por el Hospital Gregorio Marañón, los días 9 de octubre de 2020 y 4 de marzo de 2021

3ª. Que, de acuerdo con la documentación examinada, la asistencia sanitaria, estudio, diagnóstico, seguimiento y tratamiento indicado es absolutamente incorrecto y no sujeto a la lex artis,

4ª. Que hay constancia de consentimiento informado, no de que la paciente fuese adecuadamente informada sobre su cuadro clínico. No existe el diagnóstico oncológico.

5°.- Que no Se agotaron las posibilidades diagnósticas previas a un tratamiento quirúrgico

6ª. Las explicaciones recibidas, planteas do que fue el inicio de la Pandemia COVID 19, la que motivo el ingreso y tratamiento de la paciente con urgencia oncológica, es absurdo e inaceptable, toda vez que se realiza con fecha 10 de marzo de 2,002, cuando aún no está declarada la alerta Covid y es intervenida el 26 de marzo, lo que contradice su afirmación de evitar posibles contagios, limitaciones quirúrgicas...."

SEPTIMO.- Analizadas las pruebas aportadas al procedimiento, así como el contenido de la historia clínica de la paciente, que forma parte del expediente administrativo tramitado como consecuencia de la reclamación formulada por la actora, en especial el informe de inspección sanitaria, considera este tribunal que procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo al considerar que, efectivamente, la actora ha sufrido un daño susceptible de indemnización como consecuencia de la falta de realización de pruebas diagnósticas previas a la intervención quirúrgica, pruebas diagnósticas, a las que nos referiremos, que no se justifica no se hubieran realizado y que valoramos que su resultado, en su caso, hubieran podido evitar la intervención quirúrgica. Consideramos que, efectivamente, y como pone de relieve la parte actora en su demanda, la urgencia en la realización el 26 de marzo de 2020, de la intervención quirúrgica de nefroureterectomía, como consecuencia de la epidemia por covid 19 que determinó la declaración de estado de alarma, no resultaba justificada; tampoco resulta justificada la indicación de dicha cirugía sin haber empleado previamente todos medios diagnósticos disponibles y al alcance de la ciencia en el momento en el que se acordó la realización de dichas pruebas diagnósticas, y en el momento en el que se llevó a cabo su práctica, y se realizó la cirugía.

Si nos atenemos al informe de inspección sanitaria, una vez que la paciente acudiera a urgencias el día 20 de diciembre de 2019, por dolor inguinal derecho irradiado a fosa renal derecha de horas de evolución, acompañado de náuseas y un vómito, pedido el día 10 de enero de 2020 un TC sin contraste, que aconseja valorar el caso en su contexto clínico y considerar completar el estudio con TC con contraste IV o ureterocistoscopia, habiéndose solicitado la realización de un TC urografía con carácter preferente el día 21 de enero, realizándose el día 19 de febrero de 2020 TC urografía, con el objetivo de descartar neoplasia ureteral. Dicha prueba concluye: " ectasia de ambos sistemas excretores con captación mucosa difusa de probable carácter inflamatorio. Uropatía obstructiva subaguda/crónica con engrosamiento concéntrico estenótico de uréter pélvico izquierdo que podría estar en relación con tumoración urotelial. Se recomienda uroteroscopia ". La paciente acudió a consulta de urología el día 3 de marzo de 2020, consulta en la cual se vió el resultado del citado TC, y se solicitaron nuevas pruebas, concretamente, citología de orina y cistoscopia. Se realizó la citología de orina el día 4 de marzo de 2020, con el resultado de negativa para malignidad con notable componente inflamatorio, y el día 9 de marzo se realizó cistoscopia. La paciente fue por propuesta para intervención quirúrgica habiéndose realizado el día 18 de marzo la consulta preoperatoria de anestesia, con el resultado de apta. El día 26 de marzo se realizó nefroureterectomía izquierda laparoscópica, previa firma del documento de consentimiento informado. La paciente fue dada de alta el 28 de marzo. El resultado de anatomía patológica clarificó que la paciente no estaba afectada por tumoración maligna del riñón que le fue extraído.

También explica el informe de inspección sanitaria la incidencia del carcinoma de células transicionales de la pelvis renal entre todos los tumores renales; explica la clínica que suele acompañar dicho carcinoma, hematuria, el dolor, y, en ciertos casos en los que esté afectada la vejiga, disuria o polaquiuria; refiere los factores de riesgo y los medios a través de los cuales realizar se realiza el diagnóstico, concretamente dice " El diagnóstico se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina", y también dice que el diagnóstico definitivo está en relación con el estudio histológico del material obtenido mediante RTU. Afirma la inspección sanitaria la baja rentabilidad diagnóstica, por separado, de la clínica, la citología y la cistoscopia; afirma que la citología de orina y la biopsia quirúrgica son útiles en tumores de alto grado, pero no en los de bajo grado, en los que la citología suele ser negativa, y que las conclusiones de ciertos estudios muestran que la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor limitado para predecir el grado del tumor. En relación con el tratamiento del carcinoma informa que es el quirúrgico, siendo el más frecuente la nefrectomía con ureterectomía, cirugía que se puede practicar por vía endoscópica, laparoscópica, percutánea o abierta.

El relación con la incidencia que hubiera podido tener la situación derivada del covid respecto de la premura en realizar la intervención quirúrgica a la paciente, se refiere la inspección sanitaria a los datos del informe de 22 de abril de 2020, de la Consejería de Sanidad de Madrid, informe que indica el número de pacientes ingresados en los hospitales de la Comunidad de Madrid atendiendo a dicha fecha; pero reconoce la inspección sanitaria que no existe información disponible del mes de marzo, fecha en la que se indicó la cirugía, no obstante afirma que la situación epidemiológica era muy grave, y que en la fecha en la que la cirugía se practicó había sido declarado el estado de alarma.

El informe de la inspección sanitaria concluye que la asistencia prestada a la paciente fue correcta, y que teniendo en cuenta la alta sospecha de la presencia de una tumoración maligna de uréter y la situación epidemiológica del Covid, resultaba correcta la indicación quirúrgica sin solicitud de exploraciones complementarias por el riesgo de contagio de covid y el retraso de la intervención quirúrgica.

Dicho informe también pone de relieve que la bibliografía indica que la prueba diagnóstica de más valor en el diagnóstico de tumor urotelial es la TC, y que la existencia de citología urinaria negativa no descarta la presencia de un tumor urotelial. Reitera que la decisión de la cirugia fue correcta a pesar de que el diagnóstico posterior de anatomía patológica no confirmó la sospecha de tumor, puesto que la decisión se tomó valorando los beneficios y los riesgos que en ese momento suponía retrasar la cirugía o solicitar nuevas exploraciones, considerando que era la mejor opción para la paciente, habienso sido tomada la decisión de acuerdo con la paciente y su familia.

No existe constancia alguna en el expediente administrativo, ni tampoco del documento de consentimiento informado firmado por la paciente, relativa a la información que le fue facilitada a la paciente o a su familia respecto de la valoración de la procedencia de solicitar la realización de nuevas pruebas diagnósticas con carácter previo a la realización de la cirugía, y que pudieran confirmar, o no, la sospecha de tumor, o bien la procedencia de realizar la intervención quirúrgica a fin de evitar el riesgo de retraso que pudiera derivarse de la situación de colapso por covid que pudieran sufrir los hospitales, concretamente, el Hospital Universitario Gregorio Marañón en el que se realizó la intervención quirúrgica.

Se colige de dicho informe que la decisión de realizar en ese momento la intervención quirúrgica, sin esperar al resultado de nuevas exploraciones, se tomó teniendo en consideración a que la realización de la intervención quirúrgica se pudiera ver retrasada por la situación epidemiológica derivada del covid, y del riesgo que el retraso pudiera representar para la paciente; también se colige que dicha decisión, así como de la información pertinente, se trasladó a la paciente y familia, habiendo prestado su consentimiento.

Sin embargo, a falta de pruebas concluyentes al respecto, como pudieran ser las pruebas testificales o pruebas documentales, el tenor de la demanda formulada no indica en modo alguno, que la paciente o su familia estuvieran informadas respecto de la conveniencia de realizar la intervención quirúrgica para evitar el riesgo del retraso que pudiera representar para la paciente la solicitud de nuevas pruebas diagnosticas, el contagio, y el propio retraso en la realización de la intervención quirúrgica; tampoco de la posibilidad de solicitar con carácter previo a la realización de la cirugía pruebas diagnósticas, concretamente de las pruebas diagnósticas a las que se refiere el informe pericial aportado por la parte actora, así como de la prueba diagnóstica a la que se refiere, y sugiere, el estudio del TAC realizado a la paciente el día 19 de febrero de 2020, que recomendó la realización de uroteroscopia.

Así concluye al respecto el perito designado por la parte actora, el Dr. Victor Manuel, quien en su informe afirma que no se agotaron todos los medios diagnósticos disponibles al alcance de la ciencia, con carácter previo a la intervención quirúrgica propuesta a la paciente; realiza el Dr. Victor Manuel una expresa referencia a la recomendación que resultó del estudio del TAC realizado el día 19 de febrero de 2020, que recomendó la realización de uroteroscopia.

Cierto es, así se nos dice en todos los informes técnicos y periciales de los que disponemos, que el diagnóstico definitivo depende del estudio histológico del material extraído, y que la prueba que tiene más potencial diagnóstico es el TC. Pero también se nos dice en dichos informes que el diagnóstico se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina. Entre dichas pruebas, también se nos informa, de la baja rentabilidad diagnóstica, por separado que tienen la clínica, la citología y la cistoscopia; que son útiles en tumores de alto grado de malignidad la citología de orina y la biopsia quirúrgica, y que los resultados de algunos estudios muestran que la citología y biopsia por ureterorrenoscopia tienen valor limitado para predecir el grado del tumor.

Pero el valor diagnóstico de la prueba que no se realizó a la paciente, esto es, la uroteroscopia, no se niega en dichos informes, tampoco se niegan el informe de inspección sanitaria, sobre todo si su ponderación se realiza, como indica el informe de inspección sanitaria, conjuntamente con los resultados del resto de las pruebas utiles para el diagnóstico del carcinoma de células transicionales de la pelvis renal que se sospechaba que la paciente pudiera estar sufriendo. La falta de realización de dicha prueba diagnóstica con carácter previo a la indicacion y realización de la cirugía, a fin de que sus resultados también pudieran ser valorados conjuntamente con el resto de las pruebas, que sí se realizaron a la paciente, se considera una mala praxis que no resulta justificada por la situación epidemiológica que en aquel momento se estaba viviendo y que dio lugar a la declaración del estado de alarma que entró en vigor el 14 de marzo de 2020, pues el informe que se nos aporta de la inspección sanitaria reconoce que las cifras que se han valorado se corresponden con el mes de abril de 2020, no con el mes de marzo de 2020.

El propio informe de inspección sanitaria reconoce que entre otros medios diagnósticos tales como ecografía, TC con contraste, y citología de orina, la ureteroscopia también es un medio diagnóstico.

En este sentido procede señalar que el informe pericial aportado por la parte actora concluye que no se agotaron las posibilidades diagnósticas previas a un tratamiento quirúrgico, y que si bien no se sabe los resultados de la pruebas complementaria, la ureteroscopia, su resultado hubiese permitido comprobar la ausencia de tumor en el uréter izquierdo y, por tanto, innecesaria la nefroureterectomia.

A la hora de determinar la cuantía indemnizatoria que procede reconocer en favor de la actora, 75 años en la fecha de los hechos, a quien se le practicó una nefrectomía izquierda, intervención quirúrgica que, finalmente, según el informe de anatomía patológica era innecesaria, hemos de tener en cuenta que la paciente debutó con nueva sintomatología desde octubre de 2019, que el resultado del TAC practicado en febrero de 2020, analizado en consulta de urología del 10 de marzo de 2020, arrojó una sospecha de tumoración maligna; que a la paciente le fueron realizadas con posterioridad al TAC, otras pruebas, concretamente, citología de orina (con resultado negativo para malignidad con notable componente inflamatorio), y cistoscopia (que no arrojó resultados concluyentes); la posibilidad de que el resultado de la realización de dicha prueba, esto es, la ureteroscopia hubiera podido determinar definitivamente un diagnóstico certero con carácter previo a la intervención quirúrgica y el análisis anatomopatológico con posterioridad realizado, y, con ello, la innecesaria realización de la nefrectomía, no resulta total y absolutamente certera, pues según nos indican los citados informes periciales y técnicos el diagnóstico del carcinoma que se sospechaba tenía la paciente se realiza por ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina, pruebas diagnósticas entre las cuales, tanto la citología como la cistoscopia, tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado. Por tanto, la falta de realización de una ureteroscopia previa a la intervención quirúrgica, y la mala praxis que de ello se deriva, entendemos que debe ser indemnizada en la cantidad global de 50.000 €, valorando que la realización de la prueba hubiera permitido alcanzar un diagnóstico más seguro y que, dependiendo de sus resultados, hubiera podido evitar la nefrectomía, y, con ello, la pérdida innecesaria del riñón. Como expresa la parte actora en su demanda la ciencia médica, casos médicos disponibles en aquel momento, sí ofrecía la posibilidad de aplicar, y agotar los medios diagnósticos disponibles, pudiéndose predicar que en el presente caso no se agotaron los medios diagnósticos acordes con el estado de la ciencia. La afirmación que realiza el Dr. Victor Manuel en su informe cuando dice que la ureteroscopia hubiese permitido comprobar la ausencia de tumor en el uréter izquierdo, no puede ser estimada en su integridad habida cuenta de que también dice en su informe que nunca se puede ser categórico al afirmar qué hubiera podido pasar, porque depende de los resultados de las pruebas complementarias. Indica el informe de inspección sanitaria que resulta importante para establecer un correcto diagnóstico valorar el resultado de todos los medios y pruebas diagnósticas en su conjunto, resultando que entre los medios diagnósticos útiles para el diagnóstico de la patología que se sospechaba sufría la paciente, se encuentra la ecografía, TC con contraste, ureteroscopia y citología de orina. Aunque se dice en el informe que la clínica, la citología y la cistoscopia tienen una baja rentabilidad diagnóstica por separado, también se dice que aumenta la rentabilidad diagnóstica si se agrupan en un triple test.

Resulta procedente, en consecuencia, reconocer a la actora un derecho a ser indemnizada en la cantidad de 50000 € por tal concepto.

OCTAVO.- La resolución administrativa recurrida reconoce a la actora un derecho a ser indemnizada, por defecto en el consentimiento informado, en la cantidad de 10.000 €. No se cuestiona por la parte actora el reconocimiento indemnizatorio efectuado en la resolución administrativa recurrida, ni tampoco la cuantía, la cual, según expresa dicha resolución, se ha determinado en atención al defecto de información en el que la administración sanitaria estima ha incurrido el documento de consentimiento informado, al no constatarse que la paciente hubiera sido informada de que la cirugía propuesta fuera el resultado de una confirmación diagnóstica de la presencia del tumor, en su garza de la situación que realmente existía, esto es, que era una sospecha de la existencia del tumor; y también porque tampoco recogía la información suministrada a la paciente que la cirugía propuesta respondía al contexto epidemiológico en el que fue planteada. En consecuencia, no procede modificar dicho quantum indemnizatorio.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede realizar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de que las pretensiones sostenidas en el presente procedimiento no han resultado estar totalmente desprovistas de sustento técnico.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;