Sentencia Contencioso-Administrativo 801/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 336/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Auto apelado

El Auto apelado denegó la autorización de entrada en domicilio solicitada por el Letrado de la Comunidad de Madrid para la ejecución forzosa de la resolución que acordó la recuperación posesoria de la vivienda sita en DIRECCION000, AVENIDA000, número NUM000, Portal NUM001, ocupada por Dª Sacramento, la ahora apelada.

Para fundamento de su decisión, el Juzgador de instancia comenzó por exponer los antecedentes que consideró de interés pasando, a continuación, a razonar sobre la titularidad dominical de la vivienda en cuestión. Así, el Magistrado a quo, valorando un documento obrante en las actuaciones, razona que la propiedad de la Agencia de la Vivienda Social sería tan sólo de los terrenos donde se encuentra el inmueble en que se halla la vivienda si bien se habría constituido un derecho de superficie sobre los mismos. De ello concluye el Auto apelado que la situación descrita y la duda sobre la titularidad dominical de la vivienda en cuestión aconsejan" actuar con precaución y desestimar las pretensiones de la Administración actuante".

En cuanto a la situación familiar de los ocupantes de la vivienda, el Auto apelado destaca que Dª Sacramento reside en la vivienda con sus dos hijos, estando de nuevo embarazada y careciendo de una solución habitacional alternativa.

Añade el Auto que debe, además, aplicarse la normativa en materia de desahucios y protección de situaciones de vulnerabilidad aprobada durante la situación de pandemia COVID-19. Así, con base en el Real Decreto-ley 11/2020 y en el Real Decreto-ley 37/2020, y sus respectivas modificaciones, decide denegar la autorización de entrada solicitada, dada la existencia de un menor de edad en el domicilio; todo ello considerando que la Administración demandada no ha cumplido con las exigencias sentadas para estos casos por el Tribunal Supremo en STS de 15 de febrero de 2021.

SEGUNDO.- Motivos impugnatorios de la parte apelante

Frente a dicho Auto se alza en este recurso de apelación la Agencia de Vivienda Social que, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los motivos impugnatorios de los que damos cuenta ahora en necesaria síntesis.

De un lado, el Letrado de la Comunidad de Madrid mantiene que el Auto incurre en error al aplicar la normativa que cita y la jurisprudencia de esta Sala. Niega, así, que sea aplicable la normativa sobre prohibición de desahucios puesto que el Real Decreto-ley 8/2021 no contiene disposición alguna que lo haga aplicable a los procedimientos de recuperación posesoria de viviendas de titularidad pública; y, al tiempo, sostiene que la mera existencia de menores no es razón suficiente para denegar la entrada en el domicilio en que residen y que el Auto apelado ha hecho valoración alguna sobre la situación de los mismos, sobre si las medidas de protección frente a la situación de vulnerabilidad de los mismos son o no suficientes.

Termina, por todo ello, solicitando de esta Sala que realice una valoración de los documentos identificados como nº 10, 11 y 14 del expediente administrativo, al no haber realizado tal labor del Juzgado de instancia.

TERCERO.- Oposición de la parte apelada

La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto de instancia. Para ello, se remite a los razonamientos expresados en el mismo por el Magistrado a quo insistiendo en que el Letrado de la Comunidad de Madrid ninguna referencia hecho en su recurso a la situación que describe el Auto sobre la ausencia de titularidad dominical de la Agencia de Vivienda Social sobre la vivienda en cuestión.

Insiste, por lo demás, en la situación de especial vulnerabilidad de la unidad de convivencia que conforma con su hijo menor de edad concluyendo que, el lanzamiento debe estar condicionado a una posibilidad real de realojo familiar, lo que debe ser tratado por la Administración que solicita la autorización de entrada.

CUARTO.- Alcance del recurso de apelación

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras muchas, las antiguas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En concreto y de fechas más recientes, es ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 12 de enero de 2021 (Rec. Cas. 1832/2019) en la que el Alto Tribunal dice lo siguiente:

"Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones -por todas, SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 - cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en las más recientes de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017) 22 de julio de 2019 (Rec. Apel. 206/2019) y 23 de abril de 2021 (Rec. Apel 566/2020)- en las que dijimos que

" No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico".

QUINTO.- Examen y decisión de las cuestiones controvertidas

Expuesto lo anterior, estamos en condiciones de entrar a resolver el presente recurso de apelación.

1.- Comenzaremos por señalar que, tal como sostiene la parte apelada, en el recurso interpuesto por la Agencia de Vivienda Social ninguna referencia directa se contiene la cuestión relativa a la titularidad dominical de la vivienda en cuestión, por parte del referido organismo.

Y es así que, examinada detenidamente la apelación, comprobamos que, en efecto, el Letrado de la Comunidad de Madrid no realiza ninguna alegación directa en relación con esta cuestión aunque también es cierto que el Auto apelado no eleva propiamente a la categoría de ratio decidendi esta cuestión sino que meramente pone de manifiesto la necesidad de considerar con cautela el hecho de que la Administración solicitante de la autorización de entrada aparezca como titular dominical tan sólo de los terrenos en que se asienta el inmueble en que se halla la vivienda en cuestión y no de la vivienda. Una cuestión de la que nos ocuparemos de nuevo más adelante.

2.- Dicho lo anterior y entrando ya propiamente en los motivos impugnatorios en que se basa el recurso de apelación, ha de aceptarse con el Letrado apelante que, habida cuenta de las facultades que pretende ejercitar la Administración Autonómica en este caso, no resultan aplicables en este caso las disposiciones contenidas en el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, ni tampoco, en consecuencia, aquéllas otras normas que prorroga, por venir referidas todas a facultades judiciales para suspender juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refiere, a su vez, el artículo 250.1, apartados 2º, 4º y 7º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la habiten sin poseer título alguno habilitante para ello. Recuérdese que de lo que aquí se trataba era de otorgar, o no, una autorización de entrada en domicilio para la ejecución forzosa de una resolución administrativa firme que disponía la recuperación posesoria de la vivienda en cuestión.

En unión de lo anterior, es procedente recordar que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto y así, aunque referido a un expediente de recuperación posesoria de vivienda por parte de la misma Administración aquí apelante, en Sentencia de 3 de diciembre de 2021 (Rec. Apel. 677/2021) razonábamos así:

" Finalmente, descartaremos el último motivo impugnatorio en que se basa el recurso de apelación, relativo a las consecuencias derivadas de la promulgación relativamente reciente del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en la medida en que, dice la apelante, permite prorrogar la suspensión temporal de las órdenes de desalojo para familias con menores a cargo y también en supuestos de ocupación cuando la unidad familiar viva en el inmueble en cuestión desde antes de la declaración del estado de alarma. Y lo descartamos porque, primero, no resulta aplicable en este caso en el que se trata de la ocupación, sin título alguno de un inmueble de titularidad pública, destinado precisamente a satisfacer las demandas de vivienda de personas que también por su situación de vulnerabilidad socioeconómica así lo precisan, debiendo aplicarse los cauces legales y reglamentarios para el acceso a dichas viviendas; en segundo lugar, porque, por lo expuesto, no resulta dicha norma legal una norma especial; en tercer lugar, porque, aunque así pudiera considerarse, las medidas de suspensión de los juicios verbales por desahucio (lo que, con evidencia, no es el caso) son de carácter extraordinario y, en todo caso, temporalmente limitadas, finalizando su vigencia el 31 de octubre de 2021 (artículo 1 del repetido Real Decreto-ley)...".

3.- Tras haber dado respuesta a las anteriores cuestiones, la Sala examinó el motivo impugnatorio último en que sostiene la Administración apelante que el Auto de instancia no realizó examen alguno de las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia de Vivienda Social para determinar si concurre, y atender en su caso, la situación de vulnerabilidad en que se hallaría la unidad de convivencia de la actora, habiendo contemplado el Magistrado a quo tan sólo la circunstancia de que la titular del domicilio convive en él con "menores" de edad.

Para resolver esta cuestión, hemos partido de los fundamentos expresados por el Tribunal Supremo en STS de 22 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2105/2020), en la que sigue, a su vez, lo ya razonado en las anteriores de 23 de noviembre de 2020, (Rec. Cas. 1581/2020) y 10 de diciembre de 2020 (Rec. Cas. 1071/2020). Y dice así el Alto Tribunal:

"I. Para dar respuesta a la cuestión señalada en el auto de admisión del recurso de casación conviene comenzar señalando que la doctrina que sentamos en nuestra STS nº 1.797/2017, de 23 de noviembre (casación 270/2016 ) debe ser confirmada en esta sentencia.

No consideramos necesario reproducir ahora la normativa nacional e internacional y las razones que sustentan la conclusión alcanzada entonces sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habitan menores de edad, pondere las circunstancias del caso -teniendo presente el interés superior del menor- antes de autorizar dicha entrada en domicilio. Basta con que nos remitamos a la fundamentación de dicha sentencia, que consideramos de plena vigencia.

Por lo demás, esa necesidad de ponderación de todos los derechos e intereses concurrentes en el caso aparece corroborada en la doctrina del Tribunal Constitucional. Baste mencionar a tal efecto la STC 188/2013, de 4 de noviembre , también referida a una orden de desalojo de una vivienda en la que habitaban menores de edad, en la que -con cita de otras anteriores en el mismo sentido, singularmente de la STC 139/2004, de 13 de septiembre - se declara: " En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible".

Pero resulta necesario que demos ahora un paso más, puesto que en nuestro caso la cuestión controvertida no es, en realidad, si debe o no efectuarse esa ponderación por el órgano judicial, cuestión que debe ser respondida sin ninguna duda en sentido afirmativo. La cuestión que ahora se suscita es la del alcance de dicha ponderación, esto es, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables.

La respuesta a esta cuestión es que la ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución - de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.

Por tanto, el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

Pero con la misma rotundidad debemos afirmar que, al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.

Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

Naturalmente, la casuística es variada; y, por ello, en la aplicación de estos criterios generales de ponderación el juez habrá de atender en cada caso a las circunstancias concurrentes en el momento en que deba de pronunciarse sobre la solicitud, teniendo presente que deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, ni imponer a la Administración la asignación a los ocupantes ilegales de una vivienda de determinadas características o que se encuentre en determinado entorno.

Pero, eso sí, el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor.

La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada.

II. Esta doctrina que acabamos de exponer sobre el alcance de la ponderación que debe realizar el juez está en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al enjuiciar, desde la perspectiva que le es propia, situaciones similares.

Así, en la STC 188/2013 antes citada, referida al desalojo forzoso de una vivienda construida ilegalmente que debía ser demolida y en la que habitaban menores de edad, el Tribunal Constitucional alude a la necesidad de ponderación de los distintos derechos e intereses que puedan verse afectados en cada caso, señalando que el principio de proporcionalidad debe ser respetado en la autorización judicial de entrada en domicilio, y que la ponderación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del derecho fundamental. Y añadía:

" Y en este caso la ponderación de la necesidad de incidir en el derecho fundamental previsto en el art. 18.2 CE , para la ejecución de la resolución administrativa no sólo es proporcionada sino la única posibilidad de su ejecución pues contiene el mandato de su desalojo y demolición y no como pretende el recurrente que la ponderación de proporcionalidad lo sea sobre otra posible solución administrativa eventual y futura que no constituye derecho alguno frente a la ilegalidad de la construcción, cuya cuestión fue firme y consentida en la vía administrativa. (...) A mayor abundamiento, las resoluciones judiciales recurridas en amparo garantizan la proporcionalidad de la entrada en domicilio para la demolición respecto a los derechos educativos de los menores, demorando su ejecución hasta la finalización del curso escolar de éstos".

Esta necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados está el juez presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero , que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas, norma que, aun cuando guarda directa relación con la materia que examinamos, no resulta aplicable al supuesto ahora enjuiciado al haber entrado en vigor con posterioridad a la fecha en que la Administración solicitó la autorización judicial de entrada en domicilio.

En el Preámbulo de esa ley el legislador constata -entre otros extremos- que la ocupación ilegal de un alto porcentaje de viviendas públicas en nuestro país está produciendo un grave perjuicio social, al impedir que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social, haciéndolas indisponibles, por tanto, para el fin social al que están destinadas. Y, en coherencia con ello, el legislador se pronuncia con rotundidad en contra de la ocupación ilegal de viviendas, introduciendo en nuestra legislación civil -a través del articulado de la ley- unos mecanismos que permiten agilizar el desalojo forzoso de esas viviendas, pero sin olvidar la debida protección que también en esos casos deben procurar las instituciones a las personas especialmente vulnerables que las ocuparen ilegalmente.

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su citada sentencia 32/2019, de 28 de febrero , siendo conveniente destacar -a los efectos que ahora interesan- las siguientes consideraciones que, con toda nitidez, se desprenden de su fundamentación:

Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que "la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado" y que "El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda".

Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Por tanto, de lo expuesto cabe colegir que la doctrina que hemos establecido sobre el alcance de la ponderación que el juez, ineludiblemente, debe realizar en el momento de resolver sobre la solicitud de autorización de entrada en domicilio al objeto de materializar el desalojo forzoso de viviendas ocupadas ilegalmente, está en línea con la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Constitucional."

Su aplicación al supuesto a resolver en aquel caso, se realizó con las siguientes consideraciones:

"...deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas, sin que el juez pueda imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento ni imponer a la Administración la asignación de una vivienda a los ocupantes desalojados.

.../...

"...en modo alguno cabe deducir que esta Sala avale que, con ocasión del examen de la solicitud de autorización de entrada en domicilio, el juez pueda revisar la legalidad del acto administrativo firme que acordó el desalojo forzoso. En aquella sentencia nos limitamos a constatar y a declarar que la resolución judicial que autorizaba la entrada en domicilio carecía de la suficiente motivación, en la medida en que no se había realizado en ella la ponderación que le era exigible en relación con la situación personal, social y familiar de los menores de edad afectados por el desalojo, y que era incompatible con la debida protección de éstos una resolución judicial de desalojo que no contuviera un juicio acerca de la proporcionalidad de la medida.

En segundo lugar, hemos visto que la sentencia que resolvió el recurso de apelación autoriza la entrada solicitada, adoptando al efecto una serie de cautelas referidas, en esencia, a la duración, las horas del día y la forma en que se debía llevar a cabo el desalojo, así como a la forma de documentar su práctica, a las personas que debían realizarlo y al tiempo y forma de la dación de cuenta al Juzgado; y adoptando también diversas prevenciones orientadas, fundamentalmente, a la protección de los hijos menores de edad. Pues bien, esas cautelas y prevenciones que se adoptan en la parte dispositiva de la sentencia, en particular en cuanto afectan a las hijas menores de edad, ponen de manifiesto que la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha llevado a cabo una ponderación de los derechos e intereses afectados. Queda por determinar si tal ponderación se ha realizado de forma adecuada y suficiente.

A tal efecto debe notarse que, a diferencia de lo que sucedía en el caso examinado en nuestra sentencia nº 1581/2020, de 23 de noviembre (casación 4507/2019 ), en el caso que ahora nos ocupa no están presentes otras circunstancias merecedoras de atención -como el riesgo específico que padecía la allí recurrente por violencia de género- que allí sí concurrían y que no habían sido tomadas en consideración al realizar la ponderación de intereses ni al concretar las cautelas y prevenciones que debía adoptarse. Tal reproche no cabe hacerlo en el caso que estamos examinando. Sin embargo, la sentencia recurrida se aparta de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo en un punto que ahora pasamos a señalar.

La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala cuando señala que la ponderación que ha de realizar por el órgano jurisdiccional al que se solicita la autorización de entrada no debe afectar al núcleo de la decisión del desalojo sino a los aspectos periféricos de la misma. En este sentido, debemos insistir que el hecho de que en la vivienda habiten personas especialmente vulnerables -como, en este caso, las hijas menores de edad- no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio.

Ahora bien, ese que acabamos de señalar es solo un aspecto de la doctrina jurisprudencial. También hemos declarado que, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, el juez habrá de comprobar que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

No basta, por tanto, con que el juez dirija una indicación genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo. Es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que éstas son suficientes para que cuando llegue el momento de proceder al desalojo las personas especialmente vulnerables sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.

Esta precisión resulta necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque constatamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la parte dispositiva de la sentencia recurrida se orientan, en la línea acertada, hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas."

Como se dijo más arriba, el Tribunal Supremo se pronuncia en similares términos en STS de 12 de febrero de 2021 (Rec. Cas. 2118/2020) diciendo lo siguiente:

"Es importante no olvidar que también hemos dicho que el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.

No basta, por tanto, con que el juez dirija una admonición genérica a la Administración para que el día previsto para el desalojo procure la debida protección de los menores y, en general, de las personas especialmente vulnerables que pudieran resultar afectadas por dicho desalojo; es preciso que, antes de emitir la autorización de entrada, el juez compruebe que la Administración ha adoptado unas concretas medidas al respecto y que, realmente, éstas son suficientes para que, cuando llegue el día y el momento de proceder al desalojo, las personas especialmente vulnerables afectadas sean efectivamente protegidas y no queden desamparadas.

Esta precisión se hace necesaria en el caso que ahora enjuiciamos porque apreciamos que, si bien las cautelas adoptadas por la Sala de instancia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada se orientan -indudablemente, en la línea acertada- hacia la debida protección de los menores, no son, sin embargo, suficientes para garantizar la adecuada protección de éstos en el momento del desalojo, momento que, conforme a lo dicho hasta ahora, debe ser fijado por decisión judicial solo cuando se den las condiciones antes señaladas.

Esta insuficiencia explica que la Sala de instancia tuviera que dictar el auto de 7 de febrero de 2020 a fin de acordar una prórroga de 90 días para materializar el desalojo, cuando la sentencia no había establecido una fecha concreta, ni un plazo o periodo de tiempo para ejecutar el desalojo. Incluso, de la documentación obrante en el rollo de apelación cabe inferir que la fecha del 11 de febrero de 2020, prevista para el desalojo, fue fijada unilateralmente por la Agencia de Vivienda Social de Madrid, sin que conste que tal decisión hubiera sido supervisada (antes) o confirmada (después) por ningún órgano jurisdiccional. Y, aún más, ni siquiera consta que la Administración hubiera comunicado a la Sala de instancia o al Juzgado las concretas medidas de protección de los menores que pensaba adoptar para el momento de ejecutar el desalojo".

A partir del pronunciamiento de esta jurisprudencia, esta Sala y Sección ha venido resolviendo que, para que el órgano jurisdiccional pueda cumplir con la obligación que le alcanza, será la Administración solicitante de la autorización la que deba comprobar con antelación la presencia de menores o personas vulnerables en el domicilio, comunicarlo así al Juzgado y justificar que ha adoptado, anticipadamente, las medidas procedentes para que el desalojo cause el menor impacto posible las personas vulnerables y eventualmente, a los menores que habiten en el mismo domicilio.

En línea con lo anterior, también será preciso recordar que el propio Tribunal Supremo ha aquilatado su doctrina ya expuesta y, más recientemente, en STS de 17 de abril de 2023 (Rec. Cas. 7002/2021), ha razonado del modo siguiente:

"Lo que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado, en aplicación de la normativa nacional e internacional sobre protección de los derechos e intereses de los menores que se invoca (la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño), como también los de otras personas vulnerables, es que la decisión sobre un desalojo no puede adoptarse sin valorar la afectación de tales derechos e intereses, evitando en todo caso perjuicios irreparables como lo sería el que menores o personas vulnerables quedasen materialmente en la calle.

Debe tenerse en cuenta asimismo que la vivienda ocupada ilegalmente por los recurrentes es una vivienda pública destinada a cubrir necesidades habitacionales de quien lo solicita de forma regular. Por consiguiente, la ocupación ilegal de una vivienda pública impide que la Administración la pueda otorgar a quien justifique una mayor necesidad tras la debida comprobación de las circunstancias de las personas solicitantes, que no necesariamente han de ser los recurrentes. Supone tomarse la justicia por si mismos de manera directa y con desprecio a cuantos puedan estar en situación análoga o más desfavorable, tanto en razón de la presencia de menores o personas con minusvalías como por ausencia de ingresos que, aunque limitados, sí tienen los recurrentes".

Pues bien, en este caso, aunque el Auto impugnado ninguna referencia hace a ello, en el expediente que la Administración apelante acompañó a su solicitud de autorización de entrada consta la existencia de un Protocolo articulado por la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid para su aplicación, como sería el caso, ante situaciones de desalojo a ocupantes sin título legal; Protocolo que, en el caso de la ahora apelada, se siguió por los trámites y con el resultado siguiente:

- La Agencia de Vivienda Social comunicó al Centro de Servicios Sociales de referencia que iba a ejecutar la resolución de recuperación posesoria, instando para ello la autorización judicial de la que ahora se trata. Solicitaron, al tiempo de realizar tal comunicación, información sobre las medidas a adoptar en previsión del desalojo de los ocupantes de la vivienda.

- Por la misma Agencia de Vivienda Social (Servicio de Atención Social y Comunitaria, integrado por Educadores y Trabajadores Sociales) se realizó una visita a la vivienda en cuestión y se emitió un informe Socioeducativo para Personas ocupantes sin título, realizando una descripción y valoración sobre la situación social de quienes residen en la vivienda, solicitándoles autorización para coordinar con el Centro de Servicios Sociales de referencia, lo procedente. Una autorización que fue, en efecto, prestada por la ahora apelada.

- No obstante lo anterior, la Agencia de Vivienda Social expone en el documento 14 del expediente que, seguido el correspondiente Protocolo, no recibió respuesta alguna de los Servicios Sociales de referencia, recordando, en todo caso, que carece la Agencia de competencias en materia de adjudicación de viviendas de titularidad pública (corresponde, dicen, a la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación, de conformidad con la normativa que detallan) y tampoco en materia de políticas sociales, si bien declara la misma Agencia no ser ajena, ni mantenerse al margen, de las actuaciones sociales que procedan en caso de desalojo, informando, de hecho, a los ocupantes sin título de las posibles alternativas que tienen los órganos administrativos con competencia en el ámbito social, no sólo, pues, dentro de la Comunidad Autónoma sino también del Ayuntamiento correspondiente.

- A partir de aquí, detalla el documento del que venimos tratando que, conocida la situación posible vulnerabilidad de los ocupantes de una vivienda, en particular, la existencia en ella de un menor, serán los Servicios Sociales municipales los competentes para valorar las alternativas posibles, incluyendo ayudas para un posible alojamiento transitorio, alquileres sociales o la búsqueda de alternativas en la propia familia extensa de los menores. Descartadas todas estas posibilidades, añade el documento, se emitiría una solicitud de la Comisión de Tutela del Menor para que adoptase la medida de protección más adecuada para evitar que la familia y, en concreto, los menores quedasen en la calle. De adoptarse medidas en relación con los menores, se trabajaría con los padres que solicitasen voluntariamente la guarda provisional de los menores hasta encontrar otras alternativas habitacionales para toda la familia. De no proceder así los progenitores, y por ello los menores se vieran abocados a "situación de calle" por tal motivo, se podría valorar asumir la tutela de los mismos.

- En caso de ser preciso, si el día del desalojo hubiesen fallado las alternativas pactadas, se realizaría una comunicación a la Comisión de Tutela del Menor para poner en marcha una medida de urgencia (conforme al Decreto 121/1988, de 23 de noviembre, regulador del procedimiento de constitución y ejercicio de la tutela y guarda del menor), procediendo al traslado de los menores a un centro de Primera Acogida.

Con igual relevancia que lo anterior, ha de dejarse expuesto también que, en el mismo expediente que acompañó el Letrado de la Comunidad de Madrid a su solicitud de autorización de entrada en domicilio, obra el Informe Socioeducativo cuya emisión se ha protocolizado por la Agencia de Vivienda Social, resultando del mismo lo siguiente:

- Que fue en la segunda visita cuando la ahora apelada firmó la autorización de cesión de datos y coordinación con los Servicios Sociales municipales de referencia.

- Que la unidad de convivencia está conformada por la ahora apelada, Sra. Sacramento; su pareja, D. Mario, y un hijo, menor de edad, Maximo, nacido el NUM002 de 2017.

- Que la apelada tiene ingresos en cuantía de 512,00 euros procedentes de la percepción de la prestación de Renta Mínima de Inserción.

- Que existen antecedentes de quejas por conflictividad y enganches ilegales en la vivienda de los suministros de electricidad, agua y gas, con manipulación de las instalaciones de personas no autorizadas

- Que, partiendo de los datos comprobados no se puede concluir de modo definitivo su situación de vulnerabilidad social, habiéndose informado, no obstante, a los Servicios Sociales de referencia competentes para la atención social de los ocupantes, sin título legal, de la vivienda en cuestión.

Como se ha dicho ya, ninguna de estas circunstancias (excepto la de la existencia en la vivienda de un menor de edad -aunque el Auto erróneamente hace referencia a "menores", en plural, omitiendo sin embargo cualquier mención a la convivencia de la interesada con su pareja-) ha sido valorada en el Auto apelado; en particular, la circunstancia de que la Sra. Sacramento no carece de ingresos al ser perceptora, en cuantía de 512 euros mensuales, de la prestación de Renta Mínima de Inserción. Una circunstancia que, conforme a la ya ponderada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en reciente STS de 17 de abril de 2023 (Rec. Cas. 7002/2021) y junto al hecho de que se trata de una ocupación ilegal de una vivienda, debería tenerse presente en este caso.

Ahora bien, conforme a la misma doctrina sentada en la referida Sentencia, tampoco es posible obviar que tal jurisprudencia resulta aplicable sobre la base de un presupuesto que aquí no se ha acreditado, ni siquiera mencionado, por parte de la Administración ahora apelante. Y es que, aun estando legitimada, por vía contractual, para ejercer acciones en nombre de la titular en pleno dominio (también registral) de la vivienda, la entidad mercantil DIRECCION001. (actualmente, DIRECCION002.), que resulta ser propietaria temporal (veinte años) de la vivienda en cuestión por derecho real de superficie ( artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana), la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid no aparece como ni como titular de la repetida vivienda, ni unida a la misma con cualquier otro vínculo jurídico actual lo que impide de principio asumir, sin más, una presunción acerca de la naturaleza pública o social, en la actualidad, de la misma. Un presupuesto que no sólo sería, en este caso, constitutivo para la procedencia de la acción ejercitada en la instancia por la Administración apelante, al amparo del artículo 8.6 de la Ley Jurisdiccional sino, más aún, para aplicar la jurisprudencia de la que hemos venido tratando.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado, procede desestimar el recurso de apelación examinado y confirmar el Auto de instancia, denegatorio de la autorización de entrada solicitada, pero por los fundamentos que hemos expresado en esta Sentencia.

SEXTO.- Condena en costas

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de ochocientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,