Sentencia Contencioso-Administrativo 984/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 420/2021 de 31 de octubre del 2022

PRIMERO. Es objeto de este recurso la impugnación deducida por FORMACIÓN AVANZADA Y DESARROLLO S.L. contra la Orden dictada en fecha 28 de diciembre de 2020 por la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid, por la que, resolviendo el procedimiento de concesión de ayudas para acciones de formación profesional para el empleo dirigidas a trabajadores ocupados para el año 2020, se acuerda aprobar la programación de acciones para los beneficiarios especificados en el Anexo V y denegar las especialidades que se indican en el Anexo VI, entre otras, las especialidades solicitadas por la recurrente.

La actora refiere en su demanda los siguientes hechos:

I.- Que FORMACIÓN AVANZADA Y DESARROLLO SL fue constituida por tiempo indefinido el 24.11.2014, siendo su objeto las actividades de formación, subvencionada, bonificada y/o privada u otro tipo. Servicios de formación a empresas y actividades auxiliares a la educación.

La sociedad se constituyó con el carácter de unipersonal siendo el único socio con un total de 3.200 participaciones sociales y administrador único D. Leopoldo, iniciando su actividad mercantil, como centro de formación, desde su escrituración y hasta el día de hoy.

Que por escritura pública de compraventa de participaciones sociales formalizada el 30.05.2019 la mercantil dejó de ser unipersonal, dividiéndose las participaciones entre el matrimonio formado por D. Leopoldo, (2.560 participaciones) y Dña. Felicisima, (640 participaciones).

Siendo ambos partícipes socios trabajadores a jornada completa, por lo que, en la práctica, FORMACIÓN AVANZADA Y DESARROLLO SL opera como una sociedad laboral.

Y por imperativo del artículo 305 de la Ley General de la Seguridad Social, los cónyuges están afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos bajo el epígrafe "8559 otra educación n.c.o.p.", D. Leopoldo con una antigüedad de 01.11.2017 y Dña. Felicisima con una antigüedad de 01.06.2019.

II.- Con fecha 18 de junio de 2018 fue publicada la Orden de 31 de mayo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, por la que se establecían las disposiciones generales reguladoras de la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de Formación Profesional para el Empleo en el Ámbito Laboral.

III.- Por Orden de 9 de septiembre de 2020 del Consejero de Economía, Empleo y Competitividad de la CAM se convocaron subvenciones para la financiación de acciones de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral a impartir por entidades de formación dirigidas prioritariamente a trabajadores ocupados para los años 2020 y 2021.

A tenor de su artículo 1, la convocatoria se realizó conforme a lo previsto en la Línea III de la Orden de 31.05.2018 de la misma Consejería, (disposiciones generales o Bases), bajo los principios de concurrencia competitiva, objetividad, igualdad, transparencia y publicidad, estableciéndose en su artículo 2 los requisitos para ser beneficiario de la ayuda pública.

IV.- Por Orden del mismo Consejero de 16 de octubre de 2020 se aprobó la continuación del expediente de concesión de financiación por los trámites del procedimiento de urgencia a fin de paliar la situación originada por el Covid-19 y asegurar la ejecución de las políticas de empleo antes del cierre del ejercicio económico 2020.

V. Con fecha 4 de octubre de 2020 la actora presentó solicitud para la concesión de financiación para la ejecución de acciones formativas dirigidas todas ellas a trabajadores ocupados.

Junto al impreso de solicitud, entre otra documentación y ex artículo 5 de las Bases, la actora presentó su libro registro de socios y la vida laboral actualizada de sus dos partícipes, (D. Leopoldo y Dña. Felicisima), a fin de acreditar la plantilla media exigida para ser beneficiaria de la financiación.

VI.- Constatado que la actora funciona como una sociedad laboral en la que sus dos únicos partícipes, son socios trabajadores obligados a estar adscritos al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, mediante mail de 06.10.2020 la Sra. Jefa del Área de Garantía Juvenil y Formación Dual requirió la aportación del VILEM de la empresa, altas y bajas en Seguridad Social de los partícipes y declaración responsable de los socios trabajadores indicando el tiempo de trabajo dedicado a la entidad de formación, vinculación con la misma y copia del alta en el Régimen de Autónomos, a los efectos de su cómputo para el cálculo de la plantilla media exigida para ser beneficiario.

El requerimiento fue cumplimentado.

VII.- Examinada la documentación, el 2.12.2020 la Dirección General de Formación giró la Propuesta de resolución provisional excluyendo del procedimiento de valoración y concesión de financiación a la demandante, por no cumplir con el requisito de plantilla media previsto en la Orden de la Convocatoria de 05.08.2020 por "no acreditar contar en el año 2019 con una plantilla media de, al menos 2 trabadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial.

El 15.12.2020, la recurrente presentó alegaciones contra la propuesta provisional evidenciando que, para determinar la plantilla media exigible, había de estarse al periodo indicado en la Orden 31.05.18, Bases generales, (junio 2019 a junio 2020) y no al contenido en una Convocatoria de 05.08.2020, de rango inferior y contradictorio con las Bases, (periodo año 2019).

En cualquier caso, y como medio de acreditar el cumplimiento del requisito de plantilla media según la Convocatoria, la actora adjuntó a su escrito de alegaciones VILEM del autónomo subcontratado en el 2019, declaración responsable de éste sobre los servicios prestados para la entidad y sus altas y bajas en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social.

VIII.- Por Orden de 28.12.2020 de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid se acordó denegar la solicitud de subvención presentada por la recurrente al no tenerse por acreditado el requisito para ser beneficiaria, al no tener, en el año 2019, una plantilla media de al menos dos trabajadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial, siendo éste el acto recurrido en la litis.

SEGUNDO. La actora alega la disconformidad a derecho de la orden recurrida, porque la Orden de 31 de mayo de 2018 dejó fijadas las disposiciones generales reguladoras de la concesión de subvenciones para la financiación de acciones de formación profesional para el empleo el ámbito laboral, entre ellas la que ahora nos ocupa, señalando en el artículo 5 que

" ...Los solicitantes de subvención deberán: (...).

1.c) Acreditar que, en los doce meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria, han dispuesto de una plantilla media de, al menos, dos trabajadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial. Para acreditar la plantilla media exigida, se deberá adjuntar Informe de Vida Laboral de la entidad solicitante, (VILEM) de todos los códigos de cuenta de cotización, relativos a los 12 meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria. (...). Si el solicitante es una sociedad laboral o cooperativa de trabajo asociado y el personal disponible no se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, se acreditará la plantilla media exigida mediante Informe de Vida Laboral de los socios trabajadores referidos a los 12 meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria y libro de socios"...

Mientras que la Orden de 09.09.2020, en su artículo 3, dice que

" 2.5. Las entidades solicitantes tienen que acreditar que durante el año 2019 han dispuesto de una plantilla media de, al menos, dos trabajadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial".

Indicando en el art. 9.1 c) que:

"Para acreditar la plantilla media exigida se deberá adjuntar Informe de Vida Laboral de la Empresa, (VILEM), de la entidad de formación solicitante de todos los códigos de cuenta de cotización relativo al año 2019.

Si el solicitante es una sociedad laboral o cooperativa de trabajo asociado y el personal disponible no se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, se acreditará la plantilla media exigida mediante Informe de Vida Laboral de los socios trabajadores definido en el párrafo anterior y libro de socios ..." .

Y ello supone una clara contradicción en cuanto al periodo atendible para acreditar la plantilla media exigible para ser considerado beneficiario; considerando el recurrente que para determinar si cumple o no con los requisitos para ser beneficiario, ha de atenderse a lo previsto en las bases generales, y la contradicción sólo puede resolverse a favor de la prevalencia de la Orden de 31 de mayo de 2018, que contenía las bases reguladoras, y es el elemento básico configurador del régimen jurídico de la subvención.

Considera que la Orden de 9 de septiembre de 2020 es un mero acto administrativo perteneciente a la categoría de los actos plúrimos, de rango inferior a la base generales, que por aplicación el principio de reserva de ley, sólo puede desarrollar la bases, y no contradecirlas, ni modificar o añadir requisitos para ser beneficiario.

Indica que sólo las bases generales pueden establecer quiénes pueden ser o no beneficiarios de las ayudas. Y esas bases generales, con rango reglamentario, sólo se puede modificar siguiendo el procedimiento de elaboración de disposiciones generales. Sin que este caso se justifiquen los motivos del cambio normativo, su necesidad o eficacia, ni pueda serlo el estado de alarma, que no ha ampliado el contenido de la convocatoria de subvenciones, ni alterado el procedimiento para modificación de disposiciones generales.

Además, hace referencia a las normas de interpretación que contiene el Código Civil en relación con la contradicción y oscuridad de las cláusulas contractuales.

Subsidiariamente, entiende que la disparidad entre ambas órdenes debe salvarse a favor de su coexistencia, permitiendo que el requisito de ser beneficiarios se acredite según lo previsto en la base generales, o según lo fijado en la convocatoria.

TERCERO. En cualquier caso, entiende que cumple con el requisito de la plantilla media.

1. Si se considera como periodo de cómputo los doce meses anteriores a la convocatoria:

Ya que desde el 01 de junio de 2019 son socios trabajadores y prestan servicios en jornada completa para la empresa demandante el matrimonio formado por D. Leopoldo y Doña Felicisima. Siendo unidad matrimonial y, ostentando en conjunto el poder de dirección y control de la sociedad, su adscripción al régimen general (sic) de la Seguridad Social deviene obligatoria ex artículo 305 de la LGSS.

Ambos cónyuges constan dados de alta en el régimen especial, D. Leopoldo con una antigüedad de 01.11.2017, y Dña. Felicisima con una antigüedad de 01.06.2019, y además, durante los meses de junio de 2019 a diciembre de 2019, D. Carlos Antonio prestó servicios por cuenta ajena para dicha entidad, obrando en autos su vida laboral, alta en el reta y declaración jurada de la prestación de servicios para la recurrente a jornada completa desde el 01.04.2019 al 31.31.2019. Reseñando el siguiente gráfico:

* Resultado de dividir los días cotizados por la prestación de servicios en RETA entre los días del periodo atendido, (12 meses/365 días).

Con lo que aún sin contar a D. Carlos Antonio, el coeficiente es 2.

2. Además, según la Orden de 31 de agosto de 2020, para las sociedades laborales, el periodo atendible para calcular la plantilla media, son los 12 meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria. Reseñándose en la orden que, en el caso de que la solicitante fuera una sociedad laboral y el personal disponible no se encuentre afiliado al régimen general de Seguridad Social, se acreditará la plantilla media mediante Informe de Vida laboral de los socios trabajadores referido a los doce meses anteriores a la fecha de publicación de la Convocatoria.

Y en este caso, el capital social estaba dividido entre sus dos socios, D. Leopoldo y Dña. Felicisima, cuya adscripción al régimen especial de trabajadores autónomos era preceptiva por tener el matrimonio el control total y administración de la sociedad.

Dado que ambos partícipes son socios trabajadores a jornada completa, en la práctica, FORMACIÓN AVANZADA Y DESARROLLO SL opera como una sociedad laboral, siéndoles aplicables, por analogía, los requisitos para ser beneficiario de la subvención fijados en la Convocatoria para este tipo de sociedades.

3. Y aún desechando la aplicación de las bases generales previstas para las sociedades laborales, y la aplicación del periodo previsto en la Orden de 2020, cumplió con el requisito para ser beneficiaria, al tener, en el año 2019, una plantilla de al menos dos trabajadores, según el siguiente cuadro:

* RETA, (régimen autónomos). RGSS, (régimen general Seguridad Social)

* Resultado de dividir los días cotizados por la prestación de servicios en RETA entre los días del periodo atendido, (12 meses/365 días).

Señala la recurrente que, aunque nada se dice, parece deducirse que la administración no tiene por cumplido el requisito al excluir del cómputo al docente por cuenta propia D. Carlos Antonio, por considerar que, dada su vinculación con la actora, su adscripción al régimen especial de trabajadores autónomos no era obligatoria.

La actora discrepa de dicha conclusión, señalando que de la lectura conjunta de los artículos 3.8 y 10.1.c) de la convocatoria, se colige que a efectos del cálculo de la plantilla media de 2019, eran computables todas las personas vinculadas con la recurrente que por motivo de su relación vinieran obligadas a su encuadramiento en el régimen especial de autónomos de la Seguridad Social. Indica que el artículo no limita la relación que la sociedad debe tener con esa persona vinculadas, pudiendo ser estas socias o no, partícipes o no, físicas o jurídicas, permitiendo así computarlas siempre que la relación fuera distinta a la de un trabajador por cuenta propia.

Indica que de la documental aportada consta que D. Carlos Antonio no era trabajador por cuenta propia, sino autónomo, impartiendo éste la actividad de docencia cuya subcontratación con terceros estaba permitida tanto en la base como la convocatoria, la Ley General de Subvenciones, pudiendo utilizarse para ello un contrato laboral o mercantil, según más interesara.

CUARTO. La administración demandada mantiene que la resolución recurrida es ajustada a derecho. Indica que no cabe la impugnación indirecta del Orden de 5 de agosto de 2020, al ser un mero acto administrativo contra el que cabía recurso de reposición y no una disposición general; y no habiéndose impugnado esa Orden, devino en acto administrativo consentido y firme, y su revisión en este procedimiento no es admisible de conformidad con el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Considera que no cabe solicitar una ayuda económica en base a una orden que contiene unas bases y requisitos que se han aceptado por no haberlos combatido, y posteriormente, una vez que se deniega la ayuda en función de esas bases, considerarlas contrarias a derecho.

En cuanto a los requisitos de la Orden, se exige como imprescindible para ser beneficiario de la subvención, que la entidad solicitante acredite que durante el año 2019 ha dispuesto de una plantilla media de, al menos, dos trabajadores, a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial. Y en el punto DUODÉCIMO.2.b) de la Orden de convocatoria se recoge que, junto a la solicitud de subvención, " para acreditar la plantilla media exigida se deberá adjuntar Informe de Vida Laboral de la Empresa (VILEM) de todos los códigos de cuenta de cotización de la entidad solicitante relativo al año 2019, se determina este periodo debido a la situación excepcional donde el Gobierno de España a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En el caso de personas que obligatoriamente estén encuadradas en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, para acreditar su participación y ser consideradas plantilla de la entidad de formación, se deberá aportar una declaración responsable indicando el tiempo de trabajo dedicado a la entidad de formación, la vinculación con la misma y así como una copia del Alta en el Régimen de Autónomos, donde se establezca el tipo de actividad.

Si el solicitante es una sociedad laboral o cooperativa de trabajo asociado y el personal disponible no se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, se acreditará la plantilla media exigida mediante Informe de Vida Laboral de los socios trabajadores referidos a los doce meses anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria y libro de socios."

Que la recurrente presentó documentación referente a la plantilla media de la entidad, aportando la vida laboral de los dos socios de la misma, si bien uno de ellos no había formado parte de la plantilla durante todo el año 2019.

Que, con posterioridad, en respuesta al requerimiento publicado, se aportó vida laboral de la empresa, donde constan dos trabajadores que fueron computados en el cálculo realizado, pero tampoco se alcanza la media de dos trabajadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial.

Con fecha 9 de diciembre de 2020 se publicó resolución provisional por la que se aprobó la programación de acciones, recogiendo la denegación a la entidad de la subvención solicitada por incumplimiento de este requisito, abriéndose plazo para alegaciones a la misma.

Con fecha 15 de diciembre de 2020 la entidad presentó alegaciones a la resolución provisional, aportando nueva documentación laboral perteneciente a un trabajador autónomo que realizó labores como docente en la entidad durante el año 2019.

Esta documentación, sin embargo, no demostraba el cumplimiento de dicho requisito, por tratarse de nueva documentación perteneciente a un trabajador autónomo, externo a la entidad, y no a una persona que obligatoriamente esté encuadrada en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, para acreditar su participación y ser considerado plantilla de la entidad de formación, al no acreditarse dicha obligatoriedad, ni vinculación con la misma.

Por ello, finalmente, se denegó a la entidad la subvención solicitada por incumplimiento de este requisito.

QUINTO. Pues bien, ante todo se ha de hacer referencia a los antecedentes de esta misma Sala y Sección que ya ha dictado Sentencia en dos asuntos similares al presente, planteando idéntica cuestión y por la misma recurrente contra resoluciones similares. Por evidente coherencia u unidad de doctrina ha de mantenerse ahora la fundamentación y decisión que contienen dichas decisiones. En las Sentencias de fecha 17 de febrero de 2022 (PO 431/2021) y en la de fecha 7 de abril de 2022 (PO 462/2021) dijimos ante cuestión similar lo que sigue, que ahora mantenemos igualmente:

"...Como señalaba el TSJ de Andalucía, sala de lo contencioso-administrativo, con sede en Granada, en sentencia de 14 de junio de 2021, (recurso 1298/2021)

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo -así, entre otras, las sentencias de 15 noviembre 2005 (recurso 6690/2002 ) y 07 de octubre de 2011 (recurso 52/2009 )- viene manteniendo la conclusión de que no cabe, en casos como el aquí enjuiciado, la impugnación indirecta de las órdenes que contienen las bases reguladoras de una subvención y realizan su convocatoria. Y ello por dos razones fundamentales.

De una parte, se entiende que la orden que contiene las bases reguladoras de la subvención no reviste el carácter propio de una disposición general, para las cuales la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso-administrativa reserva tal vía deimpugnación, estimándose como una disposición coyuntural, que no tiene voluntad de incorporase al Ordenamiento. Su naturaleza jurídica se ha clasificado de híbrida, al participar de elementos que podría encuadrarla entre las normas jurídicas, pero también de otros que la colocarían claramente entre los actos administrativos destinados a una pluralidad de sujetos, no siendo dicha naturaleza jurídica ecléctica excepcional en nuestro Derecho.

De otra, íntimamente ligada con la anterior, por cuanto que aceptadas las bases de la convocatoria, por quien a ella concurre, para obtener una ayuda prevista en la misma, mal puede ir ahora contra aquellos actos propios -" venire contra facta propia non licet"-, después que le ha sido denegada la ayuda solicitada, impugnando aquellas bases; postura que contradice la " bona fides" que ha de presidir las relaciones entre Administración y administrados, principio de buena fe que exige respetar y cumplir las bases de una convocatoria en la que ha participado libremente; obligando el principio de legalidad a respetar una bases o normas que libremente ha aceptado, ya que en una convocatoria pública de subvenciones, como en cualquier otra contratación pública, las normas de la convocatoria o del concurso se convierten en la Ley que los regula, y al respecto conviene recordar que el Tribunal Supremo, en relación con el régimen de las subvenciones, ha declarado que una vez que la Administración las crea, ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes soliciten la subvención tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras.

Pues bien, partiendo de la imposibilidad de atacar o impugnar de forma indirecta el acto por el que se aprobaron las bases de la convocatoria de la subvención, por carecer de la condición de disposiciones de carácter general, ha de estarse a lo dispuesto en las mismas, precisamente por haber ganado firmeza al no haber sido impugnados en tiempo y forma."

Esta Sala también considera que no puede admitirse la impugnación indirecta de la Orden de convocatoria que la parte actora pretende realizar en su demanda, ni siquiera por el hecho de que discrepe respecto de la que fijó las disposiciones generales reguladoras de la concesión de las subvenciones, de 31 de mayo de 2018. La convocatoria, realizada por la Orden de 5 de agosto de 2020, del Consejero de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad Autónoma de Madrid, debe considerarse un acto firme consentido, al no haberse interpuesto frente al mismo recurso alguno, sino, por el contrario, haberse presentado por la recurrente, sin objeción alguna, una solicitud de subvención a su amparo.

De ello se deduce que no pueda admitirse la alegación de haber contrariado en su regulación la disposición general establecida en la norma anterior, en lo que hacía al período a considerar para determinar la concurrencia o no del requisito para ser beneficiario de la subvención de haber mantenido una plantilla media de dos trabajadores a tiempo completo o su equivalente a tiempo parcial.

No obstante, ha entendido esta Sección (y así se dijo en la sentencia dictada en el PO 431/2021)que la propia convocatoria permite considerar como parte de la plantilla a los trabajadores inscritos necesariamente en el RETA, como trabajadores autónomos, a efectos de considerar si concurre el requisitos de plantilla media en el período indicado, aportando una declaración responsable de los servicios prestados; considerando como vinculación con la empresa el propio contrato mercantil de prestación de servicios.

De lo que resulta que haya de incluirse en el cómputo al trabajador D. Carlos Antonio, y el cumplimiento del requisito exigido por la convocatoria y la necesidad de valorar la solicitud presentada por la parte, tal como se solicita en la demanda.

Ha de mantenerse en este caso la misma conclusión a que se llegó en el asunto referido, dada la coincidencia de los datos objetivos que determinaron el pronunciamiento en aquel caso, por elementales razones de seguridad jurídica y certeza...".

Por tanto, procede también en este caso la estimación del recurso.

SEXTO. En relación con las costas, procede condenar a su pago a la parte demandada de este recurso en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA, según la redacción introducida por Ley 37/2011; si bien, en aplicación de la facultad prevista en el párrafo 4º, se limitan a 800 €, más IVA.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.