Sentencia Contencioso-Administrativo 195/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 590/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.-Se impugnaba en primera instancia la liquidación emitida por el Ayuntamiento de Madrid, por Tasa municipal de Prestación de Servicios en Galerías Municipales, referencia 4751916200009, correspondiente al segundo semestre de 2018 e importe de 508.567,77 euros. Y la resolución del Tribunal Económico Administrativo Municipal de Madrid, TEAMM, que la ha confirmado.

Por la sentencia de primera instancia, esta liquidación ha sido revocada.

Apela el Ayuntamiento y SOLICITA.-la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que confirme la liquidación y resolución del TEAMM.

SEGUNDO.-En la sentencia apelada, la magistrada ha aplicado el criterio de esta Sala, en sentencia precedente de 28.6.2021, rº 292/2021, sobre otra liquidación por la misma tasa, girada a cargo de LYNTIA NETWORKS SA. Además, también ha recaído sentencia de esta Sala de 28.6.2021, rº 1044/2020, en supuesto en que era contribuyente la misma aquí recurrida, I-DE REDES ELÉCTRICAS INTELIGENTES, S.A.U, en ese caso, recurso contra la liquidación del primer semestre de 2018. Ambas sentencias están actualmente pendientes de recurso de casación.

Estos recursos de casación 6982/2021 y 6984/2021 se han admitido para formar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión:

"Determinar si las tasas exigidas por el Ayuntamiento de Madrid por los servicios públicos consistentes en la vigilancia, conservación o reparación prestados en relación con galerías municipales y que afecten a los usuarios de las mismas, resultan compatibles con las que gravan la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.".

En su fundamentación se considera cuestión a dilucidar, también:

"si las cuantías satisfechas por servicios prestados por el Ayuntamiento de Madrid, consistentes en tareas tales como la vigilancia, conservación o reparación de galerías municipales, pueden encuadrarse propiamente en el ámbito de las tasas por prestación de servicios o, por el contrario, se incardinarían más bien en las tasas por uso privativo o aprovechamiento especial de dominio público".

TERCERO.-Las sentencias precedentes de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en resumen, parten de la circunstancia de que las compañías suministradoras de servicios generales, como electricidad y gas, ya abonan el 1Ž5- % de su facturación al Ayuntamiento, por el aprovechamiento especial del suelo, subsuelo y vuelo de las vías urbanas, donde instalan y mantienen sus tubos, cables y conducciones. Así lo establece el art. 24.1.c de la Ley de Haciendas Locales, Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 2/2004, LHL. Y a partir de esta situación, entendimos que el Ayuntamiento no puede girarles, además, una tasa por servicios prestados en las galerías municipales, por incurrir en doble imposición. Concretamente, con respecto a la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios en Galerías Municipales publicada en el Boletín Oficial del Ayuntamiento de Madrid, BOAM de 22 de noviembre de 2001, en la redacción dada por el Acuerdo del Pleno de 29 de diciembre de 2016, BOAM de 31 de diciembre:

""HECHO IMPONIBLE. Artículo 2º.1 Constituye el hecho imponible de la tasa, la prestación de los servicios municipales consistentes en la vigilancia, conservación, reparación, replanteo, visitas y cualesquiera otros que se desarrollen en las galerías municipales y que afecten a los usuarios de las mismas. A los efectos anteriores, los servicios de vigilancia, conservación y reparación tienen carácter periódico y afectan a la totalidad de los elementos instalados en el interior de las galerías municipales. Los servicios de replanteo y visitas se prestan por el Ayuntamiento de Madrid a solicitud de los usuarios de las galerías. 2. La exacción de esta tasa es, en todo caso, compatible con la exigencia de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, se satisfagan éstas con carácter singular o, globalmente, mediante el pago de un porcentaje sobre los ingresos brutos anuales, en el caso de las empresas explotadoras de servicios de suministros".

Al efecto, en la sentencia antes citada del recurso 1044/2020, entre las mismas partes, partíamos de anteriores sentencias que habían estudiado el art. 2 de la Ordenanza Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios en Galerías Municipales desde 2001; y en las que habíamos concluido que dicho artículo resultaba contrario al principio de capacidad económica, bajo los siguientes razonamientos:

" ... la exacción de que se trata (tasa por aprovechamiento especial del dominio público local) es perfectamente compatible con el gravamen correspondiente a otros servicios que el Ayuntamiento pueda prestar al usuario de las galerías, pero ... no es compatible con un segundo gravamen sobre el mismo hecho imponible..."."a esta nueva redacción le (son) igualmente aplicables las reflexiones ... referidas a la redacción primitiva, esto es que la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales en favor de empresas explotadoras de suministros con gravamen del 1,5% no lo es de un uso imposible o casi imposible, incómodo, dificultoso o problemático, sino de una utilidad o provecho e incluye como hecho imponible, tanto el uso conceptualmente aislado como los servicios necesarios que hacen posibles la utilización y el aprovechamiento especial, haciéndose incompatible la exacción conjunta de ambas tasas. ...".

CUARTO.-Apela el Ayuntamiento, alegando el art. 20.4.q de la LHL:

"las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular por los siguientes:...q) Colocación de tuberías, hilos conductores y cables en postes o en galerías de servicio de la titularidad de entidades locales. ...".

Recuerda el Ayuntamiento que, en sentencia de 13.11.2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, TS, habría establecido la incompatibilidad entre la tasa por galerías entonces vigente en este Ayuntamiento y la tasa por aprovechamiento especial de las vías públicas municipales; y ello, por que se exigía esta tasa por servicios, por servicios consustanciales e inseparables de la utilización privativa del subsuelo de las vías públicas, Puesto que la utilización privativa estaría ya "pagada" con la tasa del 1'5% de su facturación.

En su aplicación el TEAMM pasó a distinguir servicios de galerías que podían ser o no objeto de tasa por servicios municipales, fijando algunos que sí podían, por no ser consustanciales e inseparables del aprovechamiento especial del subsuelo, sino prescindibles y dirigidos a mayor comodidad o conveniencia, como servicio de control de accesos, alumbrado fijo, tele vigilancia y comunicaciones.

En este contexto, es en el que el Ayuntamiento habría aprobado la nueva redacción de la Ordenanza, en vigor desde el ejercicio de 2017, entendiendo que solo incluye como hechos imponibles, estos servicios prescindibles y solo convenientes. Así lo ha confirmado el TEAMM, desde resolución de 17.6.2019 procedimiento 200/2018/03764, que entiende que la nueva redacción de la ordenanza satisface las exigencias de la doctrina de esta Sala. Cuestión que en la fecha del recurso de apelación pendía al menos del recurso de casación admitido por auto del TS de 17.12.2020.

Detalla el Ayuntamiento los servicios que presta en las galerías municipales, en todo caso: control de acceso que se reserva a personas autorizadas; revisiones personales periódicas del estado de la obra y las instalaciones de seguridad y servicios; reparaciones resultado de las revisiones y programas de mantenimiento.

Detalla también los servicios que presta a demanda de los usuarios: licencias y replanteos de instalaciones nuevas, y visitas, cuando personal municipal acompaña al personal de la compañía usuaria para inspecciones, toma de datos y otras actividades.

Precisa que, en el caso de instalaciones de servicios generales fuera de galería, es la compañía suministradora la que abona el trabajo de abrir zanja o cala, y cerrarla, dejando la acera, calzada o instalación pública en el estado anterior. Con lo cual, donde hay galería, el Ayuntamiento asume un gasto que no asumen otros; y las compañías usuarias ahorran gasto que de otra forma sería de su cargo. Siendo por ello que el art. 20.4.q de la LHL prevé expresamente esta tasa por servicios de instalación de hilos y cables en galerías municipales.

Precisa que al anular sistemáticamente todas las liquidaciones por esta tasa de galerías, este TSJ y en su caso el TS, estarían coartando facultad de imponer de este Ayuntamiento, establecida en el art. 133.3 de la Constitución de 1978.

QUINTO.-Opone la compañía eléctrica demandante que este recurso de apelación no hace crítica de la sentencia apelada, por lo que debería inadmitirse dicho recurso.

Sobre esta solicitud, contesta el Ayuntamiento apelante que, al desarrollar sus argumentos sobre la posibilidad de imponer esta tasa y cómo ello integra esta facultad constitucional de imponer tributos, hace crítica de la sentencia apelada y de las precedentes de esta Sala, que sostienen criterio contrario.

Se considera admisible este recurso de apelación. Puesto que, para considerar que se hace crítica de la sentencia apelada, no es necesario que la parte apelante dé por correcto el criterio sostenido en esta sentencia. Es suficiente que razonadamente discrepe de él, como es el caso.

Opone también apelada que existe cosa juzgada positiva o prejudicial, puesto que estos mismos argumentos del Ayuntamiento ya han sido desestimados por múltiples sentencias desde las primeras de esta Sala del año 1995 que lista esta apelada. También muchas aplicando el texto reformado por Ley 25/1998.

No siendo el mismo el acto administrativo impugnado que en estas sentencias anteriores, no estimamos que pueda concurrir efecto de cosa juzgada material. Asimismo, la cosa juzgada material no sería motivo de inadmitir el recurso de apelación, sino de desestimarlo.

SEXTO.-En cuanto al fondo del recurso, opone la contribuyente apelada lo siguiente:

Que el recurso de casación admitido por auto del TS de 17.12.2020 versaría sobre la sujeción a esta tasa del uso de galerías por el Ministerio de Defensa, cuestión distinta de la aquí planteada.

Parte de que, en la nueva redacción de la Ordenanza, vigente desde el ejercicio de 2017, la tasa incluye dos tipos:

Tasa por servicios que presta el Ayuntamiento en las galerías, no a demanda, que se cuantifica por metro de tubo o cable instalado; y tasa por servicios a demanda (replanteo y visitas), que se cuantifica por el coste del servicio concreto.

Precisa que esta concreta liquidación solo se refiere a los servicios "no a demanda" y se le reclama a la demandante, computada por cada metro de cable que tiene en las galerías municipales. Lo que demostraría que sigue siendo una tasa por ocupación de las galerías, no diferenciable de la anterior que fue declarada contraria a Derecho por esta Sala.

En realidad, el Ayuntamiento estaría todavía intentando cobrar la antigua tasa por utilización de galerías municipales disfrazándola de tasa por servicios, en fraude, como ya indicó el TS en la sentencia de 5.7.1997.

Sobre interpretación del art. 20.4.q de la LHL, entiende aplicables los mismos criterios que para el art. 20.3.k. Se gravaría la colocación de tubos o cables por el Ayuntamiento; y en función del coste de dicha colocación. No en cambio, la colocación de tubos o cables por la compañía suministradora, en función del metro de cable.

SÉPTIMO.-La calificación de esta misma tasa del Ayuntamiento de Madrid, ha sido objeto de la sentencia del TS de 16.3.2022, rº 3212/2020, asunto en que era recurrente el Ministerio de Defensa, que está exento de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, pero no de las tasas por servicios locales. Recurría la liquidación del segundo semestre de 2016.

Del mismo modo que la aquí apelada tiene "pagada" la tasa por utilización privativa y aprovechamiento especial de las vías públicas municipales, pero no las tasas por servicios.

Esta sentencia del TS ha revocado la sentencia de esta Sala y sección, rº 1219/2019. Estableciendo el TS que el Estado y otras entidades públicas sí deben abonar las tasas por los servicios prestados por este Ayuntamiento en las galerías municipales.

Esta Sala venía considerando que estos servicios de vigilancia, conservación y reparación debían comprenderse dentro del concepto de tasa por aprovechamiento especial de las vías públicas, puesto que sin ellos no existía utilidad para el usuario, ni por tanto aprovechamiento.

Pero, el TS lo ha entendido de otra forma, con referencia a los servicios de control de accesos, inspecciones incluso del estado aparente de los tubos y cables, y mantenimiento de la galería y obra civil. Estos servicios eran el objeto de la tasa vigente en 2016. Y sobre ellos ha dicho el TS que son distintos del aprovechamiento especial del dominio público local o más concretamente, de las vías públicas municipales y su subsuelo. Si bien, en ese caso, no era esa exactamente la cuestión de interés casacional a resolver.

En sentencia del TS de 7.12.2022, rº 7060/2021, ha conocido de otro recurso entre las mismas partes, por la tasa del primer semestre de 2016. Si bien en este caso, ya la cuestión a resolver era también:

"...si las cuantías satisfechas por servicios prestados por el Ayuntamiento de Madrid, consistentes en tareas tales como la vigilancia, conservación o reparación de galerías municipales, puede encuadrarse propiamente en el ámbito de las tasas por prestación de servicios o, por el contrario, se incardinarían más bien en las tasas por uso privativo o aprovechamiento especial de dominio público...".

Y en ese caso, el TS se ha considerado vinculado por su doctrina en la primera sentencia de 16.3.2022. Estableciendo que efectivamente, la tasa por estos servicios, no tiene la consideración de tasa por aprovechamiento especial del dominio público local.

Los servicios a que se han referido estas sentencias, aunque son los de la Ordenanza vigente para 2016, son los mismos que loa que fundan la liquidación aquí impugnada.

En consecuencia, dados los términos del debate en el presente recurso, resulta ineludible acatar esta jurisprudencia del Tribunal Supremo, motivo suficiente para cambiar nuestro anterior criterio.

Lo que conlleva la necesidad de estimar este recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia apelada, en cuanto que revocaba la liquidación

OCTAVO.-Para el caso de revocarse por esta Sala la sentencia del juzgado, la apelada alega otros motivos de nulidad de la liquidación, por impugnación indirecta de la Ordenanza.

En consecuencia, esta Sala debe entrar a conocer de estos motivos de nulidad, para suplir la falta de respuesta en primera instancia.

Así alega la apelada doble imposición e infracción del principio de equivalencia de las tasas por servicios, puesto que, según la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31.5.2006, después de reforma de 2011, art. 4.1.c, las galerías serán construidas siempre a cargo del promotor o la compañía de suministro. Y la vigilancia, control y mantenimiento de todos los servicios allí instalados corresponderá en todo caso a la compañía de suministro. En concreto, la compañía eléctrica demandante habría realizado labor de reparación, mejora y mantenimiento de cierta galería, y se le ha requerido para realizar mantenimiento, según documentación aportada. Que el art. 47.2 de la Ordenanza de Obras en Espacios Públicos sanciona a las empresas por no realizar dicho mantenimiento.

NOVENO.-No puede estimarse este motivo de nulidad.

Las normas citadas por la demandante aluden, primero, al coste de construcción de la galería, y, segundo, al coste de mantenimiento de los propios tubos y cables de la compañía suministradora.

En cuanto al coste de construcción de la galería, se considera parte de la obra de urbanización, que han de ejecutar particulares para entregarla al Ayuntamiento. Ello puede incluir el coste de reforma o ampliación de la galería, cuando es realizada en interés de cierta empresa. Galería que habrá de tener lo necesario para ser segura, en los términos de los reglamentos aplicables. En consecuencia, no son hechos concluyentes en este recurso los que alega la apelada, antes demandante, en el sentido de que el Ayuntamiento le ha requerido para construir canalización de un tubo montado en solera para conducción de aguas, una entrada de personas a la galería, pintarla, montar iluminación y soportes para cable de fibra óptica. Estos hechos nada indican, sin saberse en qué contexto el Ayuntamiento requirió a la empresa de suministros. Asimismo, si es que esta empresa entendió que se le requerían más obras de las que eran de su cargo, pudo recurrir.

En cuanto al coste de mantenimiento de sus propios cables, corresponde a esta compañía de suministro.

Adicionalmente, ninguno de estos costes se incluye entre los que son objeto de la tasa por servicios municipales aquí cuestionada.

DÉCIMO.-También alega la apelada, incorrecta fijación de la tasa e infracción del principio de equivalencia. Puesto que se fija la cuota en función del metro lineal de tubo o cable que tiene la compañía suministradora, y no en función del verdadero coste del servicio.

No puede estimarse este motivo de nulidad.

Que la cuota se fije en función de los metros de tubo o cable que tenga cada compañía, no implica que sea independiente del coste del servicio:

Para fijar una tasa, primero debe determinarse el coste del servicio, y después el modo de repartirlo entre los beneficiados.

En este caso, solamente alude la demandante a la segunda fase, cómo se reparte el coste entre los usuarios. En realidad, cualquier norma sobre el modo de repartir el coste entre los usuarios, es compatible con que el coste a repartir no exceda del coste real del servicio. Entre ellos, el modo de repartir por metro de tubo o cable que tenga cada compañía.

A los efectos del principio de equivalencia, lo relevante no es cómo se reparte el coste del servicio, sino cómo se fija y qué coste es. Datos sobre los cuales nada dijo la apelada, antes demandante. A pesar de haber dispuesto de él, puesto que en primera instancia solicitó como prueba el informe técnico económico de esta tasa, y fue aportado por el Ayuntamiento.

No correspondiendo al órgano jurisdiccional investigar los hechos que no ha alegado la apelada, cuando era demandante. Art. 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ley 1/2000 de 7.1, LEC: "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.".

En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada, para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

DÉCIMO PRIMERO.-En cuanto a las costas, art.139 de la Ley 29/1998 de 13.7 reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa: no se considera procedente hacer imposición en ninguna de las instancias, por concurrir dudas de derecho, como resulta de que esta Sala ha de variar su criterio anterior en la presente sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.