PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 16 de junio de 2021, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, del 11 de agosto de 2017, por la que se resuelve el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de explotación asociada al número de expediente NUM000, correspondiente a la instalación denominada "TORREREINA FV-IV", inscrita en extinto Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas con número de expediente NUM001, asociada a la convocatoria del cuarto trimestre de 2011, con una potencia de 20 kW.
En la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la citada resolución, a fin de dejar sin efecto la citada cancelación y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se declare que tiene derecho a la aplicación del régimen primado desde la fecha en que fue suspendido, con abono de los intereses legales sobre las cantidades dejadas de ingresar.
SEGUNDO.- Para la resolución del presente procedimiento hay precisar, siquiera someramente, los siguientes hechos relevantes:
Por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM), de fecha 18 de noviembre de 2011, publicada en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el 21 de dicho mes, la referida instalación resultó inscrita en el Registro de preasignación de retribución, con número de expediente NUM001, en la convocatoria correspondiente al cuarto trimestre de 2011, por una potencia de 20 KW.
La fecha límite para el cumplimiento de los requisitos de inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial (RIPRE) dependiente del órgano competente, e inicio de venta de energía eléctrica a la red, aplicable a la referida instalación era el 22 de marzo de 2013, conforme al plazo de 16 meses previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, en su redacción dada por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de septiembre, en su disposición transitoria segunda.
Mediante resolución de 1 de julio de 2013, se acordó el cambio de titularidad de la instalación en favor del aquí recurrente.
En cumplimiento de la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, en virtud de lo dispuesto en la Orden IET 1168/2014, de 3 de julio, con fecha de 9 de julio de 2014, la instalación resultó automáticamente inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación con número de expediente NUM000.
Con fecha de 18 de abril de 2015 y de 19 de abril de 2016, la DGPEM dictó Orden de cancelación total del aval constituido en relación con dicha instalación, al haber obtenido ésta la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción enérgica eléctrica en régimen especial (RIPRE).
En fecha 3 de mayo de 2015, la CNMC remitió propuesta de inicio del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción, de la instalación GERENA FV-VI, en base a que el inicio del vertido de la electricidad se habría producido el 2 de abril de 2013, según certificado de la empresa distribuidora, cuando la fecha límite sería el 22 de marzo de 2013.
El 8 de marzo de 2017 se dictó acuerdo de incoación del procedimiento de cancelación de la inscripción en citado Registro de régimen retributivo especial en estado de explotación, acordando trámite de audiencia.
Finalmente, el 12 de agosto de 2017, una vez instruido el procedimiento, la DGPEM dictó resolución por la que se acordó la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de Régimen retributivo específico en estado de explotación, asociada al expediente NUM000, correspondiente a la instalación denominada TORREREINA FV-IV, por haber iniciado la venta de energía eléctrica en fecha posterior al límite establecido.
Contra dicha resolución el actor interpuso recurso de alzada, cuya desestimación expresa, por resolución de 16 de junio de 2021, de la Secretaría General Técnica, por delegación de la Secretaría de Estado de Energía, constituye el objeto del presente procedimiento.
La parte recurrente refiere, que como se aprecia en la documentación aportada en el expediente:
-La concesión del punto de conexión, por parte de la entidad ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA SLU se realizó el 7 de julio de 2010.
-El certificado de instalación eléctrica de baja tensión, se suscribió el 3 de enero de 2013, y el acta de puesta en servicio de la instalación se emitió, el 13 de marzo de 2013, ambos documentos se emitieron por el órgano autonómico competente.
-La distribuidora ENDESA emitió el 20 de marzo de 2013, el certificado de cumplimiento con lo dispuesto en el RD 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema electico.
Ese mismo día, 20 de marzo de 2013, los técnicos de la empresa ENDESA comprobaron el perfecto funcionamiento de los aparatos de medidas y de los contadores, así como el correcto funcionamiento de la instalación, procediendo a precintar los equipos de medida; a todo ello, se refiere el informe pericial, aportado con la demanda, elaborado por el ingeniero técnico industrial, Rodolfo, quien refiere que en dicha comprobación de puesta en marcha se deja la instalación en funcionamiento; y, que para comprobar el correcto funcionamiento se realiza un pequeño vertido de electricidad a la red (ya que es la única forma de comprobar que la instalación y los equipos de medida funcionan correctamente); incluso, el perito refiere que por las lecturas de los aparatos de medida, de dicho día 20 de marzo de 2013, se comprueba cómo se vertió a la red 5,05 KWh.
Finalmente, manifiesta ignorar por qué ENDESA ha emitido un certificado de lectura, en fecha 3 de septiembre de 2013, indicando que el primer vertido de electricidad fue el 2 de abril de 2013.
Concluye que el primer vertido fue el 20 de marzo de 2013, en la fecha en que se emitió en cumplimiento de los requisitos del RD 1110/2017; pero, aun cuando lo fuera el día 2 de abril de 2013, el retraso sería de unos doce días; lo que implicaría que aplicando el principio de proporcionalidad y el artículo 1105 del CC, sería desproporcionado y excesivo acordar la cancelación, con las consecuencias inherentes de pérdida del régimen primado; en apoyo de sus tesis invoca la sentencia de 15 de febrero de 2021, procedimiento ordinario 1213/2018, de esta Sección 6ª, que asumió que un retraso de unos pocos días en cuanto a la fechas límite de puesta en servicio, no era justificación para acordar la cancelación de la inscripción.
El Abogado del Estado, interesa la desestimación del recurso, por unos razonamientos que coinciden con los reflejados en la resolución impugnada.
TERCERO.- Esta misma Sección 6ª, por sentencia de 27 de julio de 2022, recaída en el procedimiento ordinario 930/2021, seguido entre las mismas partes, resuelve un procedimiento idéntico al de autos, respecto de la cancelación, por iguales circunstancias, respecto de la instalación denominada "GENERA FV-VI", EXPEDIENTE NUM002; entre ambos procedimientos existe la más absoluta identidad, tanto fáctica como jurídica; dado que el íter cronológico es idéntico, con la única salvedad que en el expediente de la instalación "GENERA VF-VI" se dice que se vertió a la red, a modo de prueba, 9,38 KWh, y en el presente expediente de la instalación "TORREREINA FV-IV" se han vertido 5,05 Kwh; todo ello, según el criterio del perito, Rodolfo, que se ha ingervenido en ambos procedimientos.
Nuestra sentencia de 27 de julio de 2022, contiene los siguientes razonamientos que, coadyuvan, igualmente, a la desestimación del presente recurso, puesto que los dos procedimientos son absolutamente idénticos y los motivos impugnatorios iguales; dicha sentencia recoge:
" El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3ª, por sentencia nº 1362/2021, de 23 de noviembre de 2021, recurso de casación nº 1643/2021 , ha casado la sentencia de esta Sección 6ª de 7 de febrero de 2020, procedimiento ordinario 1117/2018 , que había admitido, aplicando el principio de proporcionalidad, que no era causa para cancelar la inscripción en el Registro del Régimen Retributivo Especial un retraso de cinco días; el Tribunal Supremo, en dicha sentencia de 23 de noviembre de 2021 , refiere:
"Primero.- Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020 .
El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la Abogacía del Estado, al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020 , que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la entidad mercantil Escalera Solar Proyekt S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016, que acuerda cancelar, por incumplimiento, la inscripción en el registro del régimen retributivo específico y revocar el derecho a la percepción del régimen retributivo especifico correspondiente a la instalación de producción de energía denominada Escalera Solar Proyekt S.L.
La sentencia impugnada fundamenta la decisión de anular la resolución impugnada, siguiendo los criterios expuestos en la precedente sentencia 330/2018, de 24 de mayo , en el argumento relativo a que, teniendo en cuenta que el plazo legalmente previsto para efectuar la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de energía eléctrica en Régimen Especial expiraba el 21 de noviembre de 2012 (transcurrido el plazo de 16 meses previsto tras la publicación del resultado del procedimiento de preasignación de retribución), y acreditado que el primer vertido de electricidad a la red se produjo el 26 de noviembre de 2012 (5 días después de la expiración del plazo, al no haberse acreditado suficientemente la existencia de un error en la emisión del certificado de la distribuidora ENDESA respecto de la fecha del primer vertido), resulta improcedente acordar la cancelación de la inscripción, por cuanto la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido a la red.
El recurso de casación se sustenta en la infracción del articulo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, porque conforme a dicho precepto, una vez constatado que el vertido de electricidad a la red se produjo transcurrido el plazo máximo admisible, procede la cancelación de la inscripción, tal como resolvió la Dirección General de Política Energética y Minas.
Se aduce también la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo formulada sobre dicho precepto reglamentario, en cuanto la sentencia recurrida se aparta de forma incongruente e inmotivada de dicha doctrina, así como del criterio sustentado por la propia Sala del Tribunal Superior, ya que, conforme a la misma, solo cuando existan razones fundadas ajenas a la voluntad e intervención de la interesada es posible la ampliación del plazo que resulta del precepto que se alega vulnerado.
Segundo.- Sobre el marco normativo que resuelta aplicable y acerca de la jurisprudencia que estimamos relevante para el enjuiciamiento del presente recurso de casación.
A) El Derecho estatal
El artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, bajo el epígrafe "Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.", dispone:
«1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución .
No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.
Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.
[...]»
Tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, los dos primeros apartados del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 quedaron redactados de la siguiente forma:
Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.
1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga , a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.
A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución . La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.
Igualmente será causa de cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación de la inscripción en el citado Registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.
En los procedimientos regulados en este apartado, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas. En dichos procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas dará traslado del acto de iniciación a la Comisión Nacional de Energía para la instrucción del procedimiento, que incluirá en todo caso la audiencia al interesado. La Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta de resolución, que será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente para resolver, con un plazo de antelación mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo máximo para resolver y notificar la resolución.»
La disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, bajo el epígrafe "Procedimientos relativos a la revocación del derecho económico y a la cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de régimen retributivo específico de aquellas instalaciones que con anterioridad a dicha inscripción hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre ", establece:
«1. Lo establecido en la presente disposición será de aplicación a las instalaciones que hayan sido automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico en virtud de la disposición transitoria primera del presente real decreto , y que con anterioridad hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.
2 En el supuesto de que dichas instalaciones, no obstante su inscripción en el registro de régimen retributivo específico, no hubieran resultado inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica o no hubieran comenzado a vender energía en el plazo máximo que a tal fin les fuere aplicable, ya se trate del plazo de doce meses con eventual prórroga previsto en la redacción original del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de diciembre , ya el de dieciséis meses improrrogables señalado en la redacción dada al citado precepto por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, no tendrán derecho a régimen retributivo específico estos efectos, por resolución del Director General de Política Energética y Minas, previo trámite de audiencia y de forma motivada, se podrá revocar el derecho económico otorgado así como ordenar la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico.
3. Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.
4.A los procedimientos regulados en esta disposición no les será de aplicación la obligación de tramitación por vía electrónica establecida en el artículo 43.6 del presente real decreto.
5. En los procedimientos regulados en esta disposición, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas, garantizándose en todo caso la audiencia al interesado.
6. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en el registro de régimen retributivo específico. La cancelación de la inscripción de un proyecto será comunicada por la Dirección General de Política Energética y Minas a través de medios electrónicos al órgano competente para autorizar dicha la instalación y al órgano encargado de realizar las liquidaciones.
7. Asimismo, la citada cancelación supondrá la ejecución de las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución y de las garantías depositadas en aplicación del artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , sin perjuicio de lo previsto en el apartado
8. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dichas garantías.8. Las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución serán canceladas cuando el peticionario acredite la inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y la venta de energía eléctrica con anterioridad a la fecha límite, al menos por el 95 por ciento de la potencia preasignada, siempre que la fracción de garantía correspondiente a la diferencia entre la potencia inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción y la potencia preasignada sea inferior a 1000 euros.
9. Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en esta disposición no pondrán fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . »
B) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Procede dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo recaída sobre el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , cuyo rigor aplicativo se atempera, declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción en el Registro no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala nº 1517/2017, de octubre (casación 139/2016 ), 1778/2017, de 21 de noviembre ( casación 1895/2015 ), nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 ( casación 161/2016 ), nº 1.210/2018, de 12 de julio ( casación 2466/2016 ), nº 1212/2018, de 13 de julio ( casación 1896/2017 ) y, más recientemente, la sentencia nº 1053/2021, de 19 de julio ( casación 7234/2020 ).
En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1700/2017, de 8 de noviembre, dictada en el recurso de casación 21/2017 , invocándose expresamente el principio de proporcionalidad, se fijó la siguiente doctrina:
« (...) 2.- A la vista de las recientes sentencias de esta Sala -de 28 de febrero y 6 de marzo de 2017 - que se acaban de reseñar ampliamente, cabría considerar que al no haberse acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de obtener la inscripción en el Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de verter energía eléctrica a la red, fue debido a causas ajenas al titular de la referida instalación fotovoltaica, procedería desestimar el recurso.
El artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis ), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico cuando existan "razones fundadas" para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.
3.- Sin embargo, esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración ( Sentencias de 31 de enero de 2017 -recurso núm. 3468/2014 - y 7 de julio de 2017 -recurso núm. 161/2016 -).
[...]
6.- Pues bien, no cabe excluir que la reseñada actitud, tanto de la productora como de la distribuidora, puede tener cierta repercusión o modulación en la responsabilidad de la titular de la instalación, en aplicación del principio de proporcionalidad.
En este caso, la sentencia recurrida no es nada clara a la hora de valorar la responsabilidad de dicho retraso [...].
En definitiva, de la propia contradicción reseñada -y a la vista de lo que se ha recogido en el anterior apartado 4-, no puede entenderse que el retraso sea debido o achacable en modo alguno a la recurrente, titular de la instalación. Y, en este caso, las graves consecuencias del incumplimiento no pueden serle imputables. [...]».
En la sentencia de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 1210/2018, de 12 de julio, resolviendo el recurso de casación 2466/2016 , sostuvimos:
«Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la correcta interpretación del artículo 8 del RD 1578/2008 y, singularmente, sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la superación del plazo establecido en dicho precepto para el cumplimiento de los requisitos exigidos (inscripción definitiva en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial y venta de energía) para poder disfrutar del régimen primado.
A este respecto, en las SSTS nº 1.184/2018 de 10 de julio (RC 2230/2016 ), nº 143/2017 de 31 de enero (RC 3468/2014 ), nº 1.621/2017 de 26 de octubre (RC 137/2016 ) y 1.700/2017 de 8 de noviembre (RC 21/2017 ) , entre otras, hemos establecido la doctrina de que la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.
Incluso, hemos establecido que el incumplimiento de la obligación de vertido de energía en red en el plazo previsto por el art. 8.1 del Real Decreto no puede llevar aparejado en todo caso la cancelación de la inscripción y consecuente pérdida del régimen primado con independencia de la intervención o responsabilidad que, en dicho incumplimiento, haya podido tener la omisión o actuación de un tercero cuya intervención, además, resulta imprescindible para efectuar tal vertido. Por el contrario, la intervención u omisión de ese tercero, cuando es el factor determinante de la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación, ha de tener, indefectiblemente, una proyección sobre las consecuencias anudadas al incumplimiento, en el sentido de modular la responsabilidad de la empresa productora de energía y titular de la instalación. Por esta razón, en el caso de la STS 1.700/2017 , antes citada, se anuló la decisión de cancelación y se declaró el derecho de la entonces recurrente a la inscripción definitiva de su instalación fotovoltaica en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, "por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el art. 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia así como el principio de proporcionalidad (...)"»
Tercero.- Sobre la infracción del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referida a la vulneración del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .
La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en determinar si, con base a la aplicación del principio de proporcionalidad, cabe interpretar de modo flexible el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de modo que no proceda acordar la cancelación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico, en los supuesto de incumplimiento extemporáneo de la obligación establecida en el apartado 1 de la citada disposición reglamentaria, pero en que el retraso no ha sido suficientemente significativo para provocar la perdida del derecho a la percepción del régimen retributivo especifico.
Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2021 , la controversia jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido, aun constatada la inexistente intervención de tercero como causante del retraso.
A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que damos a esta cuestión comporta resolver sí, tal como propugna la Abogacía del Estado, la sentencia impugnada ha infringido el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología y la tecnología y la jurisprudencia que lo interpreta, al sostener que la Dirección General de Política Energética y Minas ha vulnerado el principio de proporcionalidad al proceder a cancelar la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico en este supuesto, en que el retraso producido en la obligación de verter energía eléctrica a la red se produjo cinco días después de la expiración del plazo previsto en dicha reglamentación.
Antes de abordar el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de casación, procede rechazar la objeción que formula la defensa letrada de la parte recurrida, respecto de que el escrito de interposición formulado por la Abogacía del Estado incumple los requisitos de forma establecidos en el artículo 92.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pedimentos que solicita, ya que apreciamos que el error padecido en el suplico de su escrito, respecto de la identificación del órgano judicial que dicto la sentencia recurrida y de la fecha de la sentencia (sentencia del juzgado contencioso- administrativo número 9 de Madrid de 13 de mayo de 2018 ) no es óbice para entender cual es la verdadera sentencia recurrida, tal como se refiere en los antecedentes expuestos en dicho escrito procesal.
Tal como hemos sostenido en la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2021, resolviendo el recurso de casación 1222/2021 , la doctrina jurisprudencial referida al principio de proporcionalidad tiene un perfil distinto que resulta necesario poner de relieve para resolver el presente recurso de casación y fijar la doctrina que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Al respecto, cabe referir que, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.
Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.
Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.
Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.
Por ello, no podemos compartir el parecer de la Sala de instancia cuando, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia justificadora o exculpatoria de la demora en el inicio del vertido de energía, y atendiendo exclusivamente al hecho de que el plazo se había incumplido por "sólo" cinco días, llega a la conclusión de que « (...) la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido» (F.J. 6º, último párrafo, de la sentencia recurrida). Debiendo además destacarse que, al formular esa conclusión que ahora estamos corrigiendo, la sentencia recurrida venía a modificar, sin razonarlo debidamente, el criterio expresado por la propia Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un pronunciamiento anterior -sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018 )- que hemos tenido ocasión de confirmar en sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 7483/2020 .
En definitiva, la mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva, cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008 , de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos.
Cuarto.- Sobre la formación de la doctrina jurisprudencial referida a la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .
Conforme a los razonamientos jurídicos expuesto en el precedente fundamento jurídico tercero, esta Sala dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo numero 1117/2018 .
Y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa , con base en los razonamientos jurídicos expuestos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Escalera Solar Proyekt S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016, que acuerda cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro del régimen retributivo específico y revocar el derecho a la percepción del régimen retributivo especifico correspondiente a la instalación de producción de energía denominada Escalera Solar Proyekt S.L., que declaramos conforme a Derecho".
El presente recurso ha de ser desestimado, por las siguientes razones:
La normativa aplicable, prevista en el artículo 8 del RD 1578/2008 , modificado por el RD1699/2011, exigen que antes del plazo fijado (en el caso de autos de dieciséis meses) se inicie "la venta de energía eléctrica"es decir, no basta con que, antes de dicha fecha se realice un pequeño vertido de electricidad, a modo de prueba, para comprobar el correcto funcionamiento de la instalación y de los contadores o de sus equipos de medida; por ello, las alegaciones del perito de la parte recurrente, en cuanto a que la instalación ya vertió electricidad a la red, el 20 de marzo de 2013, "en que los técnicos de ENDESA, procedieron a programar y montar los contadores, y precintar los mismos, una vez que comprobaron, con la instalación en marcha que los enconados contadores funcionan correctamente, dejando las instalaciones en funcionamiento", calculando que la electricidad que fue vertida a la Red General, en ese mismo momento, que calcula en 9,38 KWh; no puede ser admitida para entender cumplida la obligación de iniciar la venta de energía antes de la fecha límite fijada.
Por ello, habrá de estarse a la literalidad del certificado de lectura de la cía Endesa, de fecha 3 de septiembre de 2013, que indica que el primer vertido de electricidad, según se deduce de los equipos de media, fue el 2 de abril de 2013.
Por lo tanto, dicha fecha, está fuera del límite fijado para el inicio de la venta de energía eléctrica (el 22 de marzo de 2013).
El recurrente, en la fase probatoria del presente procedimiento debió haber solicitado que se requiriera a la cía Endesa información complementaria, en orden a acreditar las razones por las qué, si a su juicio, la instalación estaba apta para iniciar el funcionamiento y la venta de energía eléctrica el 20 de marzo de 2013, no se inició la venta sino el 2 de abril de 2013; pero, no ha actuado en tal sentido, pese a que la carga probatoria le corresponde.
No obstante, del examen de la propuesta de resolución a la resolución desestimatoria del recurso de alzada se extraen algunas conclusiones, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso; y ello porque, el recurrente finalizó los trabajos de construcción de la instalación en fechas muy próximas a la fecha límite establecida; como se deduce del hecho que el certificado de instalación de baja tensión se suscribió el 3 de enero de 2013 y el acta de puesta en servicio se firmó el 13 de marzo de 2013 (por la Comunidad Autónoma); lo que apenas dejaba un plazo de poco menos de un mes para que la distribuidora pudiera emitir el certificado de cumplimiento previsto en el RD 24 110/2007, de 24 de agosto (que no se emitió hasta el 20 de marzo de 2013 -dos días antes de la fecha límite). También se dice en la propuesta de resolución, que el retraso en el inicio de la venta de electricidad se debió a que fue preciso instalar o cambiar un transformador; pero, tal circunstancia es inherente o absolutamente previsible o inherente a instalaciones, como la de autos, y no puede entenderse que el retraso, aquí denunciado, sea imputable exclusivamente, a la labor de la Administración (la Comunidad Autónoma) o un tercero (Endesa), ya que se está ante instalaciones técnicamente muy complejas que requieren de múltiples vicisitudes y requisitos técnicos o industriales.
Lo anterior conlleva la desestimación de la invocación, que se hace en la demanda, de la aplicación de las previsiones del artículo 1105 del Código Civil , en orden a la denuncia del caso fortuito o de la fuerza mayor; ya que, el recurrente no terminó la instalación hasta fechas muy próximas a la fijada para la finalización del plazo, siendo consciente en que para iniciar la venta de energía era indispensable que se sometiera a las correspondientes inspecciones o actuaciones tanto de la Administración autonómica como de la empresa distribuidora, que debía realizar, por su parte, los trabajos necesarios para poder iniciarse la venta de la energía; incluso la necesidad de sustituir o cambiar un transformador es algo, en absoluto, imprevisible o inevitable".
El presente recurso ha de ser desestimado; puesto que ha quedado acreditado que se inició la venta de energía eléctrica fuera del plazo improrrogable establecido; como que dicho retraso no es imputable, exclusivamente a terceros (la Administración o la compañía distribuidora).
Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva " cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)".
CUARTO.- Al desestimarse íntegramente el recurso, se impondrán las costas procesales a la parte recurrente, si bien se limitará su importe ( art. 139, apartados 1 y 4, LJCA).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
