Sentencia Contencioso-Administrativo 750/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1149/2021 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La entidad recurrente impugna en este procedimiento la resolución dictada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública que desestimó el recurso extraordinario en materia de contratación interpuesto por la actora contra el acuerdo de fecha 5 de mayo de 2021 de la mesa de contratación y por la que resultó excluida de la licitación relativa al contrato de servicios "Campamentos Urbanos del Distrito de Usera 2021-2022", número de expediente 300/2021/00024, del Ayuntamiento de Madrid", y ello porque el documento DEUC aportado contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en el cumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social a la vista de documento remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social relativa a un embargo. Interesa la parte recurrente que se declare por este Tribunal la nulidad de este acuerdo y que se retrotraiga el procedimiento al momento en el que se produjo la nulidad, dando por aportada correctamente la justificación de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social para seguir con la tramitación del concurso. Subsidiariamente la nulidad del procedimiento por las graves irregularidades en las que se ha incurrido.

En relación al procedimiento de licitación del contrato de autos diremos que de la resolución impugnada, expediente administrativo y del entrecruce de alegaciones resultan los siguientes hechos:

Con fecha 4 de marzo de 2021 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público la convocatoria de la licitación electrónica del contrato de servicios de referencia, mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación. El valor estimado del contrato ascendía a 744.503,52 euros, con un plazo de ejecución de 12 meses, prorrogable hasta un máximo de 24 meses.

El plazo de presentación de proposiciones finalizó el 22 de marzo de 2021, habiéndose presentado a la licitación 14 empresas, entre ellas la recurrente. Siendo admitida y valorada su propuesta sin excepciones ni enmiendas, tal y como recogen los Actas de la Mesa de Contratación de fechas 23 de marzo de 2021 a las 11:00; de fecha 12 de abril de 2021 a las 11:00, y de fecha 30 de abril de 2021 a las 10:00, publicadas todas ellas en la Plataforma de Contratación.

El 30 de abril de 2021, la Junta de Distrito remitió correo electrónico a la entidad actora en solicitud de aclaración relativa a una notificación de embargo por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social. El día 6 de mayo de 2021, la empresa remite certificado de estar al corriente de pago con la Seguridad Social, siendo respondida por el órgano de contratación poco después, a las 13:07, quien indica que el documento no es válido por tener fecha 6 de mayo de 2021 y porque no puede acreditarse que, a fecha de presentación de oferta, la empresa estuviese libre de deudas.

El día anterior, 5 de mayo, se reúne la mesa de contratación para valorar los criterios evaluables automáticamente y propuesta de adjudicación, y previamente acuerda excluir a la recurrente " toda vez que el Documento DEUC aportado por la licitadora para la presente licitación contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, a la vista del documento enviado por la Tesorería General de la Seguridad Social", incurre al menos en dos de las causas de prohibición para contratar que regula LCSP en su artículo 71.1.d) y e). Se aplica sentencia de la Sala III del TS de fecha 28 de septiembre de 2020. Tras la exclusión procede a la valoración de las proposiciones técnicas de acuerdo con los criterios del PCAP, y propone como adjudicataria a la mercantil 7 Estrellas Educación y Ocio, S.L. por obtener la mejor calificación en las diferentes fases de la licitación.

Esta resolución es notificada el 7 de mayo por la PCSP.

La recurrente interpuso recurso extraordinario que fue desestimado por el TAC en la resolución hoy impugnada y que da cumplida contestación, como se expondrá, a todas las cuestiones plantadas y que se reiteran en este procedimiento.

SEGUNDO.- Son cinco los motivos de impugnación que se recogen en la demanda y que fundamentan su pretensión de nulidad:

Primero.- Nulidad por incumplimiento de las propias bases del concurso.- En concreto, la contenida en la cláusula 25 de del Pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el concurso. La Mesa no observó el plazo establecido para la aclaración que era de 5 días. Notificada la actora el día 30 de abril, la mesa acuerda excluirla el día 5 de mayo. Lo que evidencia que la Mesa tuvo conocimiento (califica de erróneo) de que la actora no estaba al corriente en el pago de sus obligaciones con la Seguridad Social por otro procedimiento distinto a este. Estima que no podía incorporar a este expediente información generada en otro sin hacerlo de la manera adecuada.

Segundo.- Razonamiento erróneo para considerar la exclusión de la actora de no haber acreditado estar al día con sus obligaciones con la seguridad social en tiempo. Discrepa la actora de la interpretación que se realiza de la sentencia del TS 28 de septiembre de 2020, si tan claro tiene la mesa de contratación que el momento para "regularizar" su situación con la Seguridad Social ya ha "vencido" en base a la Sentencia del Tribunal Supremo ¿Qué sentido tiene entonces enviar el correo electrónico a fin de subsanar/aclarar el día 30 de abril de 2021?.

Tercero.- Ausencia de transparencia en el procedimiento. No utilización de la plataforma habilitada con esta representación hasta el día 7 de mayo de 2021, con la proposición de adjudicación realizada, causando discriminación. La primera notificación a través de la plataforma realizada a esta parte no se produce hasta el día 7 de mayo de 2021, para notificar la resolución de exclusión y, al mismo tiempo, de adjudicación a un tercero concurrente. El resto de notificaciones se recibió mediante correo electrónico, a diferencia del resto de licitadores que, en sede de subsanación de defectos igualmente, recibieron la solicitud de subsanación/aclaración a través de la plataforma, lo cual produce, además de falta de observancia del procedimiento establecido, una clara discriminación, que debe comportar la NULIDAD del proceso de adjudicación.

Cuarto.- Incumplimiento normativo del procedimiento. Admisión de subsanaciones fuera de plazo causando discriminación. La fecha máxima de respuesta otorgada por el órgano de contratación a las subsanaciones y aclaraciones solicitadas a otros licitadores a través de la plataforma expiraba el pasado 28 de marzo de 2021 a las 23:59. Todos los licitadores responden en plazo salvo ASOCIACIÓN TIEMPO LIBRE ALTERNATIVO DEL SUR, quien envía su respuesta el 9 de abril de 2021 a las 12:49.

A pesar de encontrarse fuera de plazo, la Mesa de Contratación emite acta, de fecha 12 de abril de 2021 a las 11:00, (adjuntada como DOCUMENTO 4 en dicho recurso), en la que recoge entre otras cosas, que "la presente mesa es la continuación de la suspendida (suspensión informada el mismo día 8 a través de la Plataforma)". Además, dicha mesa de contratación recoge la aceptación de toda la documentación requerida a los licitadores, incluido ASOCIACIÓN TIEMPO LIBRE ALTERNATIVO DEL SUR, admitiendo a todos de manera definitiva en el procedimiento.

Ello vulnera los principios de igualdad y de concurrencia.

Quinto.- Irregularidades insubsanables e inaceptables manifiestas causantes de nulidad en la composición, desarrollo y funciones de la mesa de contratación. Conforme al Acuerdo de 23 de marzo de 2018 de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid, por el que se designa el personal que integra las mesas de contratación del Ayuntamiento de Madrid formarán parte de las mesas de contratación: el Presidente, el vocal de la Asesoría Jurídica, el de la Intervención General, dos vocales con perfiles técnicos adscritos al órgano proponente del contrato y el Secretario.

Para la recurrente la variabilidad de los miembros, tanto en número, como en identidad y cargo de Mesa desempeñado, ha puesto en peligro la coherencia en la valoración de las propuestas presentadas por las licitadoras. Según recoge la LCSP y su normativa de desarrollo, la composición de la Mesa debía publicarse 7 días antes de la reunión en la que se debiera calificar la documentación administrativa. La fecha de esa reunión era el 23 de marzo de 2021, por lo que debía haberse publicado la composición, al menos, el 16 de marzo de mismo año. Pero el órgano de contratación nunca publicó esta información.

TERCERO .- La Administración demandada, AYUNTAMIENTO DE MADRID, se ha opuesto a la demanda, la mesa de contratación en todo momento actuó dentro de las facultades que le son propias:

1.- Calificando como suficiente la documentación administrativa presentada por los licitadores por tratarse de defectos subsanables y subsanados.

En relación con la situación del licitador ASOCIACIÓN TIEMPO LIBRE DEL SUR referida por la actora, se adujeron por éste motivos de índole técnica que imposibilitaron al mismo la presentación de contestación al requerimiento inicial. Estos motivos se consideraron de índole suficiente y en forma alguna atribuibles al licitador. La Mesa, teniendo siempre como criterio rector de su actuar el respetar la libre concurrencia de los licitadores acordó como mejor solución suspender la sesión inicial (sesión 2), requiriéndose nuevamente al licitador que pudo justificar sin mayores dificultades técnicas su identidad, como puede comprobarse en el expediente administrativo.

En relación a la solicitud de aclaración vía "mail" realizada por la Secretaría del Distrito al ahora recurrente y que éste entiende que ha perjudicado a la igualdad de trato respecto a otros licitadores, es preciso señalar que el art. 140.3 LCSP evidencia como una facultad de la Mesa el poder pedir aclaraciones, no como una obligación cuando "consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato."

La actuación de la mesa que se discute por parte de la actora obedece, al igual que en el caso arriba expuesto del licitador ASOCIACIÓN TIEMPO LIBRE DEL SUR, a respetar el principio de libre concurrencia de los licitadores.

Como la actora sabe, se acordó como mejor solución el acudir a esta vía a fin de facilitar en su caso, el conocimiento por la mesa de contratación de un eventual motivo justificativo de entidad suficiente que permitiera no adoptar una decisión de la transcendencia que supone excluir a un licitador. Así por ejemplo: la justificación por la licitadora de la existencia de la concesión de un aplazamiento de su deuda, un error administrativo al efectuar la notificación etc.

Tal justificación no se facilitó por la recurrente porque no existía, tal y como se evidencia de la documentación incorporada en el expediente, limitándose a presentar un certificado de corriente de pago con la Seguridad Social que no hace sino evidenciar la existencia de la deuda en el momento de presentación de la oferta y de haberse realizado el pago tras la solicitud de aclaración por parte de la Secretaría del Distrito.

2.- En Orden a la publicidad y trasparencia: Como puede verse en el expediente administrativo fueron publicadas en la PLCSP todas las actas de las sesiones celebradas por el órgano colegiado, levantadas por su Secretario, que especifican en todo caso los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados. También han sido publicados los informes de valoración necesarios y resto de anuncios justificativos, por ejemplo, de la modificación de fechas de los eventos inicialmente señalados.

La actora estaba incursa en dos causas de prohibición de contratar con arreglo al art. 71 de la LCSP "d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; Y e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1"

El estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social conforme al art. 140.4 y a la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2020 debe acreditarse a la fecha final de presentación de ofertas.

Y finalmente en cuanto a los defectos de forma no cualquier vicio del procedimiento es determinante de la máxima sanción de nuestro ordenamiento, cual es la nulidad de pleno derecho. En concreto la STS de 17 de octubre de 2000, indicó que para que pueda invocarse esta causa de nulidad es necesario que la infracción cometida por el acto administrativo que se impugne deba ser "clara, manifiesta y ostensible", entendiéndose por tales aquellos casos de ausencia total del trámite o de seguir con un procedimiento distinto. En este caso se trata de pequeños defectos o irregularidades que no pueden dar lugar a la nulidad del procedimiento, como recoge la resolución del TACP ahora recurrida, no incurriendo en causa de nulidad alguna de art. 139 de la LCSP, ni de mera anulabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la LCSP, puesto que como establece el artículo 48.2 de la LPACAP los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, circunstancias que no se dan en el presente caso, en la forma de comunicar el embargo de la Seguridad Social y solicitar aclaración, plazo concedido y publicación del acuerdo.

Las mesas de contratación se han constituido de acuerdo con lo previsto en el apartado 7 de la disposición adicional segunda de la LCSP, sin que suponga defecto ni irregularidad el que puedan variar los miembros que la integran en las diferentes sesiones convocadas, siempre que en su composición se siga respetando la prevista en la citada D.A.2ª.7 en cuanto a los cargos, función y número mínimo de miembros, que se ha respetado según consta en las actas publicadas en el perfil de contratante.

CUARTO .- Conforme a la redacción del suplico de la demanda la actora efectúa unas pretensiones alternativas, o que se declare la nulidad del acuerdo por el cual fue excluida de la licitación o que se declare la nulidad por defectos de forma del procedimiento. Interesando que se retrotraiga el procedimiento licitador al momento en el cual se tuvo que tener por justificado el hecho de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social o, al tiempo en que se produjeron los defectos de forma. En cualquier caso, lo evidente es que la pretensión principal y que motiva su impugnación es la exclusión del procedimiento de licitación por no acreditar estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

El artículo 65 de la LCSP al regular las condiciones de aptitud que deben reunir los empresarios expresamente prevé en su apartado 1 que " Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".

El artículo 71.1 de la LCSP recoge entre las causas de prohibición de contratar en su apartado d) "No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; ... En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas". Y en el apartado e) "Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1". Conforme a lo dispuesto en el artículo 72.1 el incumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social se apreciarán directamente por los órganos de contratación, sin embargo la prohibición por falsedad prevista en le letra e) debe determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, siendo competente para la tramitación y declaración de la prohibición el órgano de contratación, en el caso de autos no se aplicó finalmente esta circunstancia pues no constaba que se hubiera tramitado el procedimiento de declaración de prohibición de contratar previsto en el artículo 72 de la LCSP.

Conforme al art. 140 de la LCSP y en relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos se impone observar las reglas siguientes:

a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.

4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser "habilitada" de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares (...)

4. Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

A su vez el art. 141 impone que

"1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159.

2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior.

Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija."

No es un hecho discutido que el plazo de finalización de la presentación de proposiciones era el 22 de marzo de 2021, a dicha fecha conforme al art. 140 4 de la LCSP debía concurrir sin perjuicio de subsistir al momento de la perfección del contrato, las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar.

Fecha esta ratificada en la sentencia número 1210 de la Sección Cuarta de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del TS de fecha 28 de septiembre de 2020 dictada en el recurso de casación 8006/2018. El auto de admisión del recurso disponía " Precisar que la cuestión en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP ] determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o a la fecha de la adjudicación. E identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 60.1.d ) y 61.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público ]. ( artículo 57.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.).

Y la sentencia tras recoger toda la normativa citada se centra en la Directiva 2014/24/UE y en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos acumulados 226/2004 y 228/2004 para llegar a su FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO donde fija la posición de la Sala y la respuesta a la cuestión de interés casacional.

Ya hemos visto que la posibilidad de tomar medidas como las previstas en el apartado 2, párrafo tercero, de la Directiva esto es cumplir las obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos y de las cotizaciones a la seguridad social que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas ha de llevarse a cabo antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o, en el caso de los procedimientos abiertos, del plazo fijado para presentar su oferta.

Por ello, a la vista de lo hasta ahora reflejado incluyendo el art. 57 de la Directiva debemos concluir que los artículos 60.1.d ) y 61.1 TRLCSP [actuales artículos 71.1.d ) y 72.1 LCSP] en relación con el 146 TRLCSP y el más tajante 140 LCSP determinan que el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta.

La anterior conclusión es la que más razonablemente se ajusta a los principios del derecho de la Unión europea. De permitirse la subsanación en el momento de formalización del contrato haría de mejor condición a los licitadores deudores que podrían no satisfacer sus deudas hasta el momento de la adjudicación.

Recordemos que el principio de igualdad de trato definiendo por anticipado todos los requisitos de fondo y de forma relativas a la participación en la licitación fue tomado en cuenta, apartado 32, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de febrero de 2006, asuntos 226/04 y 228/04, La Cascina Soc. coop. Art, y Zilch Srl contra Ministerio de Defensa y Ministerio de Economía y de Finanzas de la República italiana bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio del Consejo. Según su art. 29 podían modular los Estados miembros mediante una regulación nacional más permisiva que permitía una regulación a posteriori caso de haber impugnado la procedencia de sus obligaciones ante las autoridades nacionales o judiciales nacionales competentes o se hubieren aplicado medidas de clemencia (amnistía fiscal) que haya permitido regularizar la situación a posteriori (apartado 16). Modulación que se reitera en la Sentencia de 10 de julio de 2014, asunto 358/12 , Consorzio Stabile Libor Lavori Pubbici en que la medida objeto del asunto principal se basa en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano (punto 39).

Y en el caso de la normativa española tal modulación se proyecta en el aplazamiento, fraccionamiento o acuerdo de suspensión ocasión de la impugnación de las deudas tributarias o de seguridad social. Situación aquí ausente".

No existe pues errónea interpretación de la sentencia por parte de la mesa de contratación, dicha sentencia y de conformidad con el art. 140.4 de la LCSP fija como fecha en la cual se debe acreditar el cumplimiento de la obligación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social debe venir referido a la fecha de licitación del contrato o presentación de la oferta, y a tal fecha el documento DEUC aportado por la recurrente para la licitación contenía datos que no se ajustaban a la realidad, concretamente en lo relativo al cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social, a la vista del documento enviado por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Y de ello se tiene conocimiento por parte de la mesa, sin que puede ser relevante la fuente de que provenga ya que lo primordial es evitar que pueda llegar a adjudicarse un contrato con entidad que no reúna las condiciones legales para contratar.

Y la mesa de contratación actúa conforme le impone la ley en el art. 141. 2 in fine " Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija." Y ello porque conforme se impone en el art. 71 del mismo texto legal, puede concurrir la posibilidad de que las deudas con la Seguridad Social estuvieren aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas. Lo que no quedó acreditado con fecha 6 de mayo al presentarse solo certificación de estar al corriente lo que evidenciaba que se había saldado las deudas con posterioridad a la fecha de presentación de las ofertas.

Por tanto se ha de concluir que la exclusión de la actora fue ajustada a Derecho.

QUINTO.- Seguidamente expone la parte actora las infracciones procedimentales observadas y en base a las cuales insta la nulidad del procedimiento,

Con respecto a la pretensión deducida, por todas traemos la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 9 de abril de 2015 " en el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el art. 62 de la LRJyPAC (hoy art. 47 de la LPAC) ; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva. Por otro lado, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de marzo de 1991 y 1 de marzo de 1998 ), señalan que no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones de procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El art. 62 de la LRJyPAC (hoy art. 48.2 de la LPAC) , establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados, y a este respecto el TC en sentencia 144/1996 de 16 de septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa ( sentencia TC 89 y 118/97 , 26/1999 13 y 29/2000 entre otras).

Dentro del marco de la contratación administrativa la LCSP contiene el régimen de invalidez y recoge en el art. 39 las causas de nulidad del derecho administrativo.

1. Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . (...)

Enumerando a continuación las causas específicas de nulidad de pleno derecho de los contratos celebrados por poderes adjudicadores cuando incurran en ellas. No se cita ninguna de estas causas por la entidad recurrente.

Seguidamente el art. 40 recoge las causas de anulabilidad de derecho administrativo " Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes:

a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205.

b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.

Tampoco se invocan causas específicas de anulabilidad del derecho administrativo, por lo que debemos acudir al art. 48 de la LPAC: 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Como se expone en la resolución impugnada "los defectos formales observados por la recurrente en la tramitación del expediente se comprueba que algunos no son tales y que otros, en todo caso, son pequeños defectos o irregularidades que no pueden dar lugar a la nulidad del procedimiento, debido a que ninguno de ellos tiene carácter sustancial ni incide en ninguna de las causas de nulidad de derecho administrativo que establece el artículo 139 de la LCSP. Tampoco se observa en los defectos señalados infracción del ordenamiento jurídico que pueda ser causa de anulabilidad de derecho administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la LCSP, puesto que como establece el artículo 48.2 de la LPACAP los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, circunstancias que no se dan en el presente caso, en la forma de comunicar el embargo de la Seguridad Social y solicitar aclaración, plazo concedido y publicación del acuerdo".

Estima la actora como causa de nulidad la infracción del art. 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares conforme al cual y con respecto a la calificación de la documentación presentada, valoración y apertura de proposiciones " La Mesa de contratación calificará la declaración responsable y la restante documentación y si observase defectos subsanables, otorgará al empresario un plazo de tres días para que los corrija y, en su caso, un plazo de cinco días para que presente aclaraciones o documentos complementarios.

La comunicación a los interesados se efectuará mediante notificación por medios electrónicos.

Una vez calificada la documentación y realizadas, si proceden, las actuaciones indicadas, la Mesa de Contratación procederá en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación se empleen medios electrónicos, a hacer unpronunciamiento expreso sobre los admitidos a licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.

Estima infringida el precepto porque el plazo otorgado para que aclarara el embargo efectuado por la Seguridad Social le fue notificado vial mail y no a través de la Plataforma como al resto de licitadores, y porque la Mesa no respetó el plazo conferido que vencía el 6 de mayo, y el día 5 la excluyó por Acuerdo. Debemos destacar que dicho Acuerdo de fecha 5 de mayo no fue notificado sino el día 7 de mayo. Nos encontramos ante meras irregularidades que no infringen los principios que deben regir en la contratación ( art. 1 de la LCSP) tales como el de libertad de acceso, publicidad, trasparencia y no discriminación e igualdad de trato. No se advierte (y no se invoca) que cualesquiera de estas meras irregularidades hayan causado algún tipo de indefensión a la recurrente, sin que se pueda obviar que rige el principio de antiformalismo a fin de facilitar la mayor concurrencia posible a las licitaciones. Lo relevante no es que se le requiera a través de la Plataforma o a través de correo electrónico, sino que lo importante es que se le conceda el plazo para que pueda aclarar la situación y en su caso aportar la documentación. No es importante que se resuelva antes de que expire el plazo, porque dicha resolución sin ser notificada no tiene efecto alguno pudiendo ser rectificada en cualquier momento antes de su traslado.

En orden a la composición de la mesa de contratación se efectúan alegaciones pero no se identifican las actas en las cuales la composición fuera irregular, se alega que no han estado presentes todos los miembros a lo largo de las diferentes mesas (el Presidente, el Vocal de la Asesoría Jurídica, el de la Intervención General, dos Técnicos adscritos al órgano proponente del contrato y el Secretario), la variabilidad de los miembros, tanto en número, como en identidad y cargo desempeñado en la Mesa, estima, ha puesto en peligro la coherencia en la valoración de las propuestas presentadas por las licitadoras. Pero insistimos no se concretan estas alegaciones a la vista del expediente administrativo correspondiendo la carga de la prueba de sus aseveraciones a la parte recurrente conforme a la regla general del art. 217 de la LEC.

En cualquier caso, este Tribunal ha examinado las actas de 23 de marzo, 12 de abril y 5 de mayo con la intervención de cinco de sus miembros (6 el día 5 de mayo) de los cuales tres miembros han asistido a todas ellas. Lo relevante es que los asistentes a cada sesión sean miembros de la mesa de contratación, que se respete su composición y el sistema de funcionamiento. No existiendo prueba de que ello no haya sido respetado, y lo que sí consta es la constitución de la mesa como impone la disposicional adicional segunda de la Ley de Contratos del Sector Público en su apartado 7 La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico- presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes.

En cuanto al tratamiento que estima diferenciado con la ASOCIACIÓN DE TIEMPO LIBRE ALTERNATIVO DEL SUR nuevamente decir que todo se lleva a efecto con transparencia, el requerimiento de subsanación efectuado en el acta de 23 de marzo fue el siguiente - ASOCIACIÓN TIEMPO LIBRE ALTERNATIVO DEL SUR "Tendrá que aportar de nuevo la documentación necesaria para el cumplimiento de los siguientes requisitos: Se advierte error en el apellido de la apoderada, dado que existe diferencia entre el que se manifiesta en la firma "NUÑO" y el expresado en los documentos "NIÑO". Se debe aclarar esta discrepancia. Posteriormente se suspendió la celebración de la sesión del día 8 de abril que se celebró seguidamente el día 12, y si se superó el plazo otorgado para subsanar fue en virtud de las alegaciones efectuadas y en virtud del principio de favorecer el mayor número de licitadores, o cuanto menos nada en contrario ha acreditado la recurrente ni mucho menos que ello le haya causado indefensión. No pudiendo obviarse que se trataba de la mera rectificación de una letra en el apellido de la apoderada.

Todas estas meras irregularidades no constituyen pues ni causa de nulidad radical, ni causa de mera anulabilidad en la medida en las mismas ni han impedido la formación de los actos ni reiteramos han causado ningún tipo de indefensión a la parte recurrente.

SEXTO.- Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 10.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY