Sentencia Contencioso-Administrativo 228/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 496/2021 de 08 de abril del 2024

Primero.- Se impugnan en este Recurso contencioso-administrativo las siguientes Resoluciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( TGSS ):

- Resolución de 22 de febrero de 2021, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 4 de febrero de 2020, de la Subdirección de Procedimientos Especiales, por la que se desestimó la solicitud de PROINTEC, S.A. relativa a la modificación de la ocupación D por el CNAE 7112 de los trabajadores relacionados en el anexo que se acompaña.

- Resolución de 4 de marzo de 2021, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 5 de abril de 2019 de la Administración 28/83, por la que se desestimó la solicitud de PROINTEC, S.A. relativa a la devolución de ingresos indebidos correspondientes a la diferencia entre la cotización por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales efectuada por la ocupación D ( personal de oficios en instalaciones y reparaciones de edificios, obras y trabajos de construcción en general ) y la que consideraba que debía corresponder por CNAE de la empresas de los cuatro trabajadores abajo relacionados, durante el periodo que transcurre entre enero de 2015 y diciembre de 2018.

Segundo.- La Resolución impugnada de 22 de febrero de 2021 dice, en lo que ahora interesa, lo que sigue textualmente:

HECHOS

Primero.- Con fecha 01/03/2019, la empresa PROINTEC, S. A., con C.C.C. 28 021140118, solicitó la modificación de los datos de los trabajadores relacionados en anexo adjunto, que constaban con clave de ocupación "d" (Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general) del cuadro II de la tarifa de primas de AT/EP, a fin de que se suprimiera dicha clave de ocupación de modo que pasaran a cotizar por el CNAE de la empresa 7112 (Servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico).

Segundo.- Para mejor resolver, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social deMadrid solicitó, en fecha 24/06/2019, informe a la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de que emita informe sobre la procedencia o no de la modificación que solicita. Con esa misma fecha se comunica a la empresa dicha circunstancia y la suspensión, por tanto, del plazo máximo pararesolver su solicitud.

Tercero.- Con fecha 03/12/2019, la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en el que concluía que:

" Del examen de la documentación aportada por la empresa y de lo manifestado por los comparecientes en sede inspectora, se deduce que los trabajadores a los que se refiere la solicitud de devolución de cuotas, son trabajadores del departamento de supervisión de obras de la empresa, cuya actividad está relacionada con la ingeniería civil (CNAE42) y no con la actividad de servicios de ingeniería (CNAE71), ya que se trata de trabajadores que realizan actividades relacionadas con la supervisión de obras de ingeniería civil y no con el diseño de proyectos de ingeniería civil, a los cuales también se dedica la empresa, pero con un personal distinto.

Por tanto, a juicio de la actuante, procedería desestimar la solicitud de la empresa en cuanto al encuadramiento de los trabajadores en el actual CNAE de la empresa (CNAE71), puesto que, los trabajos que desempeñan los trabajadores a lo que se refiere la solicitud, están relacionados con la construcción de obras de ingeniería civil y los riesgos a los que están expuestos son los propios de dicha actividad. (...)"

Cuarto.- Consecuencia de lo anterior, la Subdirección de Procedimientos Especiales de esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid dictó, en fecha 04/02/2020, resolución acordando desestimar su solicitud en cuanto a la modificación de la ocupación D por el CNAE 7112 de los trabajadores relacionados en el anexo que se acompaña.

Quinto.- Contra la antedicha resolución, con fecha 18/02/2020, PROINTEC, S.A. interpone recurso de alzada en el que solicita la anulación del acto impugnado, en base a los hechos y fundamentos de derecho que se dan íntegramente por reproducidos y que, en esencia, consisten en manifestar su disconformidad con el Informe emitido por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, señalando que considera que las tareas que realizan dichos trabajadores no coinciden con las descritas en la clave de ocupación "d" del Cuadro II de la Tarifa de Primas.

Finalmente alega que ha de declararse la estimación presunta de la solicitud inicial por haberse superado, en el momento del anuncio de la suspensión del plazo máximo de resolución, el plazo de 45 días fijado en el artículo 63 del Reglamento General de Afiliación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Este Órgano Directivo es competente para conocer y resolver el presente recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 121.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comúnde las Administraciones Públicas.

Segundo.- El artículo 146.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, dispone: "... La cotización por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se efectuará con sujeción a primas, que podrán ser diferentes para las distintas actividades, industrias y tareas..."

Tercero.- El artículo 5.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social dispone: "Los empresarios deberán comunicar también a la Tesorería General de la Seguridad Social (...) los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización"

Para la tarifación y formalización del documento de asociación o de cobertura, el artículo 14.3 del mismo texto legal determina que "En función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, la Dirección Provincial del a Tesorería General de la Seguridad Social o la administración de la Seguridad Social competente practicará la tarifación que corresponda, asignándole los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigente para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme a las reglas establecidas al respecto en el apartado dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (...)".

Cuarto.- La Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, en relación a la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, establece:

Uno. La cotización a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el régimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo, a partir del 1.º de enero de 2007, en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de la siguiente tarifa: (Tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales - Cuadro I - códigos CNAE y título de la actividad económica - tipos de cotización: IT - IMS - Total).

Dos. En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

Primera. (...)

Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-93 Rev. 1), aprobada por Real Decreto 1560/1992, de 18 de diciembre, y a los códigos que en la misma

se contienen en relación con cada actividad", modificada a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad. (...)

Tercera. No obstante lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena, o la situación en que éste se halle, se correspondan con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa.

Quinto.- Por otro lado, el artículo 54 del mismo Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece la facultad de control de esta Tesorería General para comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación, indicando en su apartado 2, punto 1º que "cuando para el desempeño de las funciones de control resulten necesarias o convenientes visitas a los centros de trabajo o al domicilio de los empresarios o de los trabajadores autónomos u otras actuaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social instará su realización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá dar cuenta de sus resultados a dicha Tesorería General a los efectos que procedan".

Sexto.- En el presente caso se advierte lo siguiente:

Los trabajadores relacionados en el anexo que se acompaña causaron alta en la empresa PROINTEC, S. A. C.C.C. 28 021140118, haciéndose constar en cada momento por la propia empresa en los datos de los mismos la ocupación "d" del Cuadro II de la Tarifa para la cotización por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Con fecha 01/03/2019 la empresa solicita la eliminación de la clave de ocupación "d", de modo que pasaran a cotizar por el CNAE de la empresa, 7112 (Servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico).

La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a petición de esta Dirección Provincial, emite informe en base a sus competencias propias, reguladas en la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 22/07/2015), en el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (BOE del 16/02/2000) y en el Real Decreto 1125/2001, de 19 de octubre, por el que se modifica el citado Reglamento, aprobado por el Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero (BOE del 31/10/2001).

El artículo 23 de la Ley 23/2015, ya citada, otorga presunción de certeza a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales

La misma presunción de certeza atribuye a los citados informes el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El informe de la Inspección detalla los hechos constatados en el examen de documentación obrante en el expediente y de la información obtenida de la base de datos de la TGSS y en la comparecencia de la empresa y algunos de sus trabajadores, destacando los siguientes extremos:

En cumplimiento de Orden de Servicio 53/862/19, y atendiendo a lo interesado con fecha de entrada en el Registro de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 23 de julio de 2019, por la Subdirección General de Afiliación, Cotización y Gestión del Sistema RED de la Tesorería General de la Seguridad Social, y por la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude del Organismo Estatal de la ITSS, referente a la solicitud formulada a la Tesorería General de la Seguridad Social de modificación por la empresa PROINTEC S.A., sobre 8 CCC en 8 provincias, a parte de su personal, del CNAE aplicable a efectos de la cotización de la empresa en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se emite el siguiente:

1. SOLICITUD EMPRESARIAL.

PROINTEC S.A., con NIF A28246122, formuló la referida solicitud para el cambio de parte de su personal de la ocupación D que venía aplicando- con un tipo de cotización del 6,70% a la Seguridad Social por contingencias profesionales-para pasar al CNAE 71.12, que, según manifiesta la empresa, es la actividad principal de la misma -con una cotización del 1,65% a la Seguridad Social por dichas contingencias profesionales.

En la propia solicitud, se refiere que la actividad principal queda encuadrada en el CNAE 71.12 "Servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico" considerando que esta clase comprende las actividades de diseño y asesoramiento de ingeniería, la elaboración de proyectos que requieran ingeniería de acondicionamiento de aire, refrigeración etc, la realización de estudios geodésicos, la actualización de mapas de navegación y las actividades de diseño de vías de kart.

Continúa la solicitud señalando que, debido a un error, hay una serie de trabajadores que se han adscrito en la clave de ocupación D, aun cuando sus tareas difieren de las enumeradas en la clave D del Cuadro II de la Disposición Adicional 42 de la Ley 42/20016, reservada para el "Personal de oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general".

Disponen la procedencia de la rectificación, por cuanto sostienen que los trabajadores a los que se refiere la solicitud realizan una actividad relacionada con el objeto social y los fines que persigue la entidad, por lo que entienden debe aplicarse el CNAE y no la ocupación 0, ya que su actividad no se corresponde con la de la citada ocupación.

La solicitud se presentó en relación con ocho ccc en ocho provincias (Madrid ccc 28021140118, Burgos ccc 09005362836, Cáceres ccc 10104171314, Guipúzcoa ccc 20105843334,

Málaga ccc 29113236557, Las Palmas ccc 35110303589, Valencia ccc 46022685045 y Zaragoza ccc 50101490410). Señalan que los empleados a los que se refiere la solicitud tienen puestos de trabajo generales de la actividad de la sociedad como son: administrativo de obra, coordinador de seguridad y salud, gerente, gestor, ingeniero de obra, jefe de proyecto, técnico proyectista, técnico de seguridad vial y vigilante conservación.

2. ACTUACIONES INSPECTORAS PRACTICADAS.

(...)

El día 2 de octubre de 2019 comparecieron en sede inspectora Dña. Angustia, y Dña. Araceli, con DNI NUM000, empleadas del Dpto de RRHH, en representación de la empresa, como así se acredita mediante poder suficiente, y D. Luis Alberto, empleado del departamento de supervisión de obra y D. Jesús María, asesor laboral. Los comparecientes aportaron la documentación requerida en la citación anteriormente mencionada. Se requirió a la empresa para que, antes del 8 de octubre de 2019, completase el archivo del punto 2 con indicación de los trabajadores respecto de los cuales se solicita la devolución de cuotas así como para que aporte las descripciones de puesto de trabajo de administrativo de obra y técnico de seguridad vial. Finalmente se requirió la aportación de varios de los contratos que figuraban en el listado aportado por la empresa en respuesta al punto 9 de la citación (referencias 161U OS, 16P105, 17AS05, 17IC13, 171F11, 17SF02). (...)

3. CONCLUSIONES Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

PROINTEC S.A. es una sociedad mercantil del grupo INDRA, que según consta en su Escritura de Constitución, tiene por objeto social:

a) La realización de todo género de proyectos, estudios e informes técnicos, en el ámbito de la ingeniería.

b ) La dirección e inspección técnica de obras de ingeniería civil y arquitectura.

c) Los estudios técnicos económicos o de viabilidad en los campos señalados en los apartados precedentes.

d) La coordinación de proyectos, estudios e informes técnicos.

e) La programación de proyectos y obras.

f) El tratamiento automático de la información y procesos de datos.

g) El llevar a cabo cualesquiera operaciones de lícito comercio, que acuerde la Junta General, efectuando toda clase de transacciones mercantiles y financieras, y celebrando toda clase de actos y contratos, civiles, mercantiles y administrativos."

En las Cuentas anuales de 2018 (aportadas por la empresa en contestación al requerimiento de 10 de septiembre de 2019) consta entre las actividades de la empresa la "realización de proyectos, dirección de obras, el control de obras, el control de calidad, la programación y coordinación de actividades en los campos referidos anteriormente" (ingeniería y arquitectura, en particular en los campos de las obras públicas, edificación, urbanismo, ordenación del territorio, medio ambiente, agricultura, turismo, energía y telecomunicaciones). También se contemplan la actividades de "prestación de servicios de mantenimiento y reparación de las instalaciones y equipos eléctricos y electrónicos, oleoductos, gaseoductos y acueductos, de telecomunicaciones, de señalización y enclavamiento, así como los servicios especializados asociados" y de "promoción, gestión e intermediación de toda clase de instalaciones, obras, edificios e infraestructuras y, en general, todo tipo de inmuebles".

Del examen de la documentación aportada por la empresa y de las manifestaciones de los representantes de la misma se deduce que la empresa tiene dos líneas diferenciadas de negocio, por un lado, la consultoría y diseño de proyectos de ingeniería civil y, por otro, la supervisión de obras.

Así, según explicó D. Luis Alberto, empleado del departamento de supervisión de obra durante la comparecencia de 2 de octubre de 2019, al analizar el organigrama de la empresa, el personal de la misma está dividido en función de la actividad. Por un lado, está personal que se dedica a la consultoría y diseño de los proyectos, actividad que se subdivide, a su vez, en función de la especialidad ("ferrocarriles", "arquitectura", "carreteras", "aeropuertos", "desarrollo urbano", "agua, medioambiente y puertos"), apoyados por los especialistas en "seguridad y salud", "instalaciones y energía", "seguridad vial y movilidad sostenible", "geotecnia y túneles" y "puentes y estructuras", y, por otro lado, se encuentra el personal que integra el departamento de supervisión de obras, que cuenta, a su vez, con responsables por especialidades ("ferrocarriles", "carreteras", "OOHH y puertos", "aeropuertos" y "comercial").

Según explicó el sr. Luis Alberto, el personal de los departamentos de consultoría y diseño de proyectos se encuentra en las oficinas centrales de San Fernando de Henares, Madrid, y el de supervisión de obras se ubica en cada una de las obras que controlan, en concreto y, según la información aportada en la comparecencia de 2 de octubre de 2019, cuentan con los siguientes empleados en diferentes obras en España: 2 empleados en La Coruña, 7 en Albacete, 8 en Barcelona, 2 en Burgos, 6 en Guipúzcoa, 1 en las Palmas, 14 en Murcia, 7 en Sevilla, 9 en Valencia y 5 en Zaragoza. También cuentan con personal desplazado a obras fuera del territorio nacional.

Los trabajos de ambos departamentos (diseño de proyectos y supervisión de obras) son independientes ya que, según manifestaciones del sr. Luis Alberto, normalmente se contrata a la empresa para diseñar un proyecto o para supervisar un proyecto desarrollado por otra empresa, pero no ambas cosas, por lo que debe entenderse se trata de dos actividades totalmente diferenciadas en la empresa.

Nos centraremos ahora en el personal del departamento de supervisión de obra, ya que es a los trabajadores de esta área a los que se refiere la solicitud. Los puestos de trabajo incluidos en este departamento a los que se refiere la solicitud inicial son, el de "coordinador de seguridad y salud", "gerente", "gestor de obra", "ingeniero de obra", "administrativo de obra", "jefe de proyecto", "técnico proyectista", "técnico de seguridad vial" y "vigilante de conservación". Todos estos puestos se relacionan, como hemos señalado, con la supervisión de obras de construcción/ingeniería y, por tanto, sometidos a los riesgos de dicha actividad de forma general y, además, en algunas de las descripciones de los puestos de trabajo aportadas por la empresa se concreta, incluso, el porcentaje de tiempo que deben estar en obra:

En la descripción de puesto de trabajo de "coordinador de seguridad y salud" aportada por la empresa, consta que el 100% de su trabajo se realiza en campo, es decir, en obra, siendo sus tareas, entre otras, las de supervisión y seguimiento de actuaciones in situ, el asesoramiento y soporte técnico, toma de datos y la elaboración de informes técnicos, todo ello durante la fase de la ejecución de la obra.

En el caso del "ingeniero de obra" las actuaciones en campo suponen el SO% de su actividad, el 10% se realizan durante el replanteo y el 40% durante la ejecución de la obra (supervisión y seguimiento de actuaciones in situ, asesoramiento y soporte técnico, toma de datos, mediciones etc).

El "gestor de obra" realiza un 30% de actuaciones en campo, un 10% en la fase de replanteo y un 20% durante la fase de ejecución de obra (seguimiento de las actuaciones in situ, reuniones).

El "administrativo de obra" tiene su centro de trabajo, no en las oficinas de la empresa, sino en la obra del cliente cuya ejecución se está controlando, en concreto en la caseta de obra, según consta en la propia documentación aportada por la empresa.

El "técnico de seguridad vial" debe dedicar el 30% de su jornada a la toma de datos para la posterior elaboración de informes.

Según lo manifestado por los comparecientes en fecha 2 de octubre de 2019, la labor del personal de supervisión es contratada por un promotor que ha contratado con un tercero la elaboración de un proyecto de obra civil y ha encomendado a un contratista la ejecución del citado proyecto. El promotor contrata a PROINTEC SA (en concreto, a su departamento de supervisión de obras) para que controle, por un lado, que el proyecto está correcto y que seajusta a lo contratado (contrato entre promotor y empresa que ha diseñado el proyecto) y, por otro lado, que el contratista ejecuta la obra conforme al proyecto, es decir, que, según las propias manifestaciones de los comparecientes, PROINTEC SA realiza las funciones que corresponden al promotor ya que, dado que normalmente se trata de Administraciones Públicas, normalmente no cuentan con el personal necesario para llevar a cabo las citadas labores de control y supervisión durante la fase de ejecución de obra.

De hecho, si analizamos el contenido del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en el art 3 se señala que es obligación del promotor designar al coordinador de seguridad y salud durante la fase de ejecución de la obra; así se señala también en el art 2, en el que se define al coordinador de seguridad y salud como el "técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art 9". Según el citado art 2 también la dirección facultativa de la obra es designada por el promotor ("el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra"). El Real Decreto 1627/1997, resulta de aplicación, según se deduce de su artículo 2 a cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil.

Es decir, que las tareas del departamento de supervisión de obras se encuentran en el ámbito de la promoción de obras de ingeniería civil.

La solicitud formulada por la empresa se refiere a 137 trabajadores que se ocupan de tareas relacionadas con la supervisión de obras, en los distintos puestos de trabajo mencionados anteriormente ("coordinador de seguridad y salud", "gerente", "gestor de obra", "ingeniero de obra", "administrativo de obra", "jefe de proyecto", "técnico proyectista", "técnico de seguridad vial" y "vigilante de conservación"), de los cuales 78 ya no se prestan servicios en la empresa.

En el anexo I se acompañan los listados de trabajadores en situación de alta y baja en la empresa, aportados por la misma.

En base a lo expuesto, debemos realizar las siguientes consideraciones: (...)

SEGUNDA.- Según el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009, y, de acuerdo con lo dispuesto en el documento del Instituto Nacional de Estadística, que contiene las notas explicativas a CNAE 2009, como elementos relevantes a tener en cuenta, en relación a los códigos CNAE analizados:

"71.12 Servicios técnicos de ingeniería Esta clase comprende:

- las actividades de diseño (es decir, la aplicación de las leyes físicas y los principios de la ingeniería al diseño de máquinas, materiales, instrumentos, estructuras, procesos y sistemas) y asesoramiento de ingeniería para:

* Maquinaria, procesos industriales y plantas industriales

* Proyectos que requieren de ingeniería civil

* Proyectos de gestión de aguas

* La elaboración y realización de proyectos relativos a ingeniería eléctrica y electrónica, de minas, química, mecánica, industrial, de sistemas y de seguridad-

- la elaboración de proyectos que requieran ingeniería de acondicionamiento de aire, refrigeración, saneamiento, control de la contaminación, ingeniería acústica, etc.

* la realización de estudios geofísicos, geológicos y sísmicos.

* la realización de estudios geodésicos:

* Las actividades de topografía

* La realización de estudios hidrológicos

* La realización de estudios sobre el subsuelo

* Las actividades de información cartográfico y espacial"

"42 Ingeniería civil

Esta división comprende la construcción general de los obras de ingeniería civil. Comprende las obras nuevas, la reparación, las ampliaciones y reformas, la construcción in situ de estructuras prefabricadas, así como las construcciones de carácter temporal, y las destinadas a lo minimización del impacto ambiental.

Comprende la construcción de grandes obras como autopistas, carreteras, calles, puentes, túneles, líneas férreas, aeropuertos, puertos y otras obras hidráulicas, sistemas de riego y alcantarillado, instalaciones industriales, oleoductos, gaseoductos y líneas eléctricas, instalaciones deportivas al aíre libre etc. Estas obras pueden realizarse por cuenta propia o por cuenta de terceros. Pueden subcontratarse partes del trabajo e incluso, en ocasiones, el trabajo en su integridad. Por lo tanto, esto división comprende también la promoción de obras de ingeniería civil, que se clasifica junto con la construcción de la obra correspondiente".

TERCERA.- Del examen de la documentación aportada por la empresa y de lo manifestado por los comparecientes en sede inspectora, se deduce que los trabajadores a los que se refiere la solicitud de devolución de cuotas, son trabajadores del departamento de supervisión de obras de la empresa, cuya actividad está relacionada con la ingeniería civil (CNAE 42) y no con la actividad de servicios de ingeniería (CNAE 71), ya que se trata de trabajadores que realizan actividades relacionadas con la supervisión de obras de ingeniería civil y no con el diseño de proyectos de ingeniería civil, a los cuales también se dedica la empresa, pero con un personal distinto.

Por tanto, a juicio de la actuante, procedería desestimar la solicitud de la empresa en cuanto al encuadramiento de los trabajadores en el actuar CNAE de la empresa (CNAE 71), puesto que, los trabajos que desempeñan los trabajadores a los que se refiere la solicitud, están relacionados con la construcción de obras de ingeniería civil y los riesgos a los que están expuestos son los propios de dicha actividad. (...)

Por tanto, por parte de la Subdirección de Procedimientos Especiales de esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, se procedió a desestimar la solicitud formulada por la empresa, manteniendo la clave de ocupación "d" en los datos de los trabajadores relacionados en el anexo a la presente resolución.

Séptimo.- Por lo que se refiere a la alegación de haberse producido silencio administrativo, hemos de indicar lo siguiente:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 63 del. Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social:

1. En los procedimientos relativos a las materias reguladas en el presente Reglamento deberá dictarse resolución en el plazo máximo de cuarenta y cinco días.

Por otro lado, el artículo 129.3 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece:

"En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, una vez transcurrido el plazo máximo para dictar resolución y notificarla fijado por la norma reguladora del procedimiento de que se trate sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la petición por silencio administrativo.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior los procedimientos relativos a la inscripción de empresas y a la afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores iniciados a solicitud de los interesados, así como los de convenios especiales, en los que la falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá como efecto la estimación de la respectiva solicitud por silencio administrativo."

No obstante, en este caso, no se trata de una variación de datos de trabajadores, sino de una solicitud a instancia de parte de la revisión de la tarifación aplicada a los trabajadores relacionados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del citado Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, solicitud que debe tramitarse conforme a lo dispuesto para la revisión de actos de oficio o a instancia de los interesados en el artículo 56 del mismo texto legal, por lo que la falta de resolución en 45 días conlleva que ésta será desestimatoria, según el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Octavo.- Examinadas las alegaciones formuladas y las pruebas aportadas por el recurrente, se considera que las mismas no desvirtúan la decisión contenida en la resolución impugnada, por lo que procede desestimar el recurso formulado.

Tercero.- La mercantil recurrente comienza refieriéndose a lo que denomina informe pericial de 26 de febrero de 2019 relativo a las actividades que llevan a cabo los trabajadores de aquella empresa, realizado por Don Jesús María, Inspector de Trabajo y Seguridad Social en situación de excedencia, en el que concluye que tras las comprobaciones que anteceden, que la ocupación de estos trabajadores encuentra un encaje directo en la descripción del CNAE 71.12, puesto que no guardan correspondencia con las referidas expresamente en la clave ocupacional "d" - se recuerda: con tipo agravado por el riesgo intrínseco a los oficios de construcción -, por lo que la cotización practicada por estos trabajadores se debe reputar como ingreso indebido, por no resultar exigible de conformidad con las reglas de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Resume el informe mencionado afirmando que:

" Por tanto, y haciendo nuestro la concusión alcanzada en el Informe pericial aportado, las labores que desarrollan los trabajadores de la empresa analizada, no encuentran razón de ser en las tareas de los oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, tal y como se desprende del pormenorizado estudio efectuado, teniendo en cuenta las labores que los trabajadores desarrollan en el proyecto ("meros observadores"), y los escasos riesgos que derivan de la actividad de estos técnicos, que no encuentra razón en el tipo de cotización más alto.

Tal y como se desprende de la visita efectuada y de la documentación analizada, las labores descritas no están relacionadas con las de mantenimiento, reparación, cuidado de las instalaciones (calefacción, agua caliente, fontanería, eléctrica, pintura...), propias las actividades de la construcción, al fin, de la clave de ocupación "d".

En suma, consideramos que en este caso no puede entenderse de aplicación dicho artículo dado que no se da precisamente la condición para que se cumpla dicha regla de cotización, es decir, en este caso la ocupación del trabajador no se corresponde con la clave de ocupación D del Cuadro II, sección que corresponde a las actividades generales y especializadas de construcción de edificios y obras de ingeniería civil, además incluye las obras nuevas, las ampliaciones y reformas, la construcción de edificios y estructuras prefabricadas.

La construcción general consiste en la construcción de viviendas, edificios de oficinas y establecimientos comerciales completos, así como de otros edificios públicos, construcciones agrarias, etc., y la construcción de obras de ingeniería civil como autopistas, carreteras, calles, puentes, túneles, líneas férreas, aeropuertos, puertos y otras obras hidráulicas, sistemas de riego y alcantarillada, instalaciones industriales, gasoductos, oleoductos y líneas eléctricas, instalaciones deportivas.

Lo contrario entraría en conflicto con el espíritu de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la misma, así como en conflicto con la STS de 18 de noviembre de 2008 "...el objetivo finalista en la determinación del epígrafe es la adecuación de la prima al riesgo sumido. A mayor riesgo de accidente profesional, mayor prima y a menor riesgo menor prima.". Por tanto, y como disponen entre otras la SAN 5021/2017, de 5 de diciembre (rec. 37/2017) y la SAN 18/2015, de 17 de junio de 2015, (rec. 35/2015), lo relevante no es tanto la ocupación en sí misma como que la misma tenga por finalidad el desarrollo de la actividad económica principal de la empresa, encontrándose cubiertos los riesgos inherentes a la misma por el tipo aplicable a la actividad de la empresa. "

Tras lo anterior, la demanda se centra fundamentalmente en las incorrecciones en las que a su entender incurre el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirve de base a las Resoluciones impugnadas, razonando al respecto lo que sigue textualmente:

" SEGUNDO.- DE LA ACREDITACIÓN DEL ERROR Y LOS EFECTOS DEL INFORME DE LA DIRECCIÓN ESPECIAL DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Lo primero que debe decirse que la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, otorga a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados, limitándose la presunción de certeza a solo loshechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma( STSJ Cataluña, Sala de lo Contencioso, de 02/07/2004 y TS, Sala de lo Social, de 17/11/2009, Rec. 2893/2008).

No obstante, la presunción"iuris tantum"de veracidad no se refiere sólo a las actas de infracción o de liquidación sino que comprende también los informes o requerimientos en cuanto se trate de hechos que respondan a una comprobación directa efectuada por la Inspección de Trabajo (Ver sentencia STS 22/05/2012 (R. 76/2011 - TS, Sala de lo Social, de 22/05/2012, Rec. 76/2011-)).

Asimismo, la STS ( Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) sentencia núm. 2644/2016 de 15 diciembre, recurso núm. 659/2015, ha establecido que no es necesario presentar pruebas contra el valor probatorio contra las simples apreciaciones globales, los juicios de valor o las calificaciones jurídicas pues no se les reconoce la infalibilidad o veracidad a las mismas, debiendo añadirse que, como se indica en la STS de 22 de octubre de 2001 (........)

Lo anterior es especialmente relevante en este caso, pues el citado Informe se excede de sus competencias, constituyéndose como una especie de dictamen jurídico vinculante acerca de cómo debe interpretarse el Cuadro II y la clave de ocupación D, para posteriormente llegar a poner en duda la actividad de la empresa, sin respetar mínimamente la normativa y pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales en la

materia, debiendo tenerse directamente por no puestas las siguientes conclusiones al no gozar de valor probatorio alguno y por ser, además, inciertas:

1) Pág 5 del Informe: "Del examen de la documentación aportada por la empresa y de las manifestaciones de los representantes de la misma e deduce que la empresa tiene dos líneas diferenciadas de negocio, por un lado, la consultoría y diseño de proyectos de ingeniería civil y, por otro, la supervisión de obras."

2) Pág. 6 del Informe: "Los trabajos de ambos departamentos (diseño de proyectos y supervisión de obras) son independientes ya que, según manifestaciones del sr. Luis Alberto, normalmente se contrata a la empresa para diseñar un proyecto o para supervisar un proyecto desarrollado por otra empresa, pero no ambas cosas, por lo que debe entenderse que se trata de dos actividades completamente diferenciadas en la empresa.

Todos estos puestos se relacionan, como hemos señalado, con la supervisión de obras de construcción/ingeniería y, por tanto, sometidos a los riesgos de dicha actividad de forma general..."

3) Pág. 8 del Informe: "Es decir, que las tareas del departamento de supervisión de obras se encuentran en el ámbito de la ingeniería civil."

4) Pág. 11 del Informe: "...se deduce que los trabajadores a los que se refiere la solicitud de devolución de cuotas, son trabajadores del departamento de supervisión de obras de la empresa, cuya actividad está relacionada con la ingeniería civil (CNAE 42), y no con la actividad de servicios de ingeniería (CNAE 71) ya que se trata de trabajadores que realizan actividades relacionadas con la supervisión de obras de ingeniería civil y no con el diseño de proyectos de ingeniería civil, a los cuales también se dedica la empresa pero con un personal distinto.

Por tanto, a juicio de la actuante, procedería desestimar la solicitud de la empresa en cuanto al encuadramiento de los trabajadores en el actual CNAE de la empresa (CNAE 71), puesto que, los trabajaos que desempeñan los trabajadores a los que se refiere la solicitud, están relacionados con la construcción de obras de ingeniería civil y los riesgos a los que están expuestos son los propios de dicha actividad. Es más, posiblemente, estos trabajadores deberían estar encuadrados en el CNAE 42 (ingeniería civil)."

Comenzando por esta última conclusión, que es la que se toma como indefectible verdad, resulta ser manifiestamente errónea y contraria a lo dispuesto en la CNAE, de forma que, como mínimo, bien podría hacerse una breve reflexión de por qué se acogen sin reservas conclusiones que son contradictorias con la propia norma legal, cuando la Dirección Provincial a la que me dirijo es garante y está sometida precisamente a ese ordenamiento jurídico conforme establece el art. 103 CE.

En dicha suposición que hemos transcrito, lo que se está indicando es que la actividad que desarrollaría los trabajadores reclamados (supervisores de obra), encontraría su encaje en la promoción de obras de ingeniería civil que encajarían perfectamente con el CNAE 42. Pues bien, hubiera bastado con acudir brevemente a las notas explicativas del CNAE para comprobar que todos los epígrafes de dicha categoría, excluyen expresamente la dirección de obras de construcción e ingeniería civil, remitiendo al CNAR 71.12:

(........)

Sentando lo anterior, ya sería suficiente para proceder a revocarla resolución y estimar todos los pedimentos de esa parte, pues la base y fundamento último de la desestimación, es simplemente contrario a Derecho.

Sin embargo, y a mayor abundamiento, lo cierto es que el Informe difumina hasta perder su presunción de certeza con el resto de las aseveraciones que realiza y que, como se ha dicho anteriormente, no quedan cubiertas por dicha presunción, ni las calificaciones jurídicas, ni los juicios de valor, ni las simples opiniones.

En este sentido, la Inspectora actuante indica en el primer párrafo del cuarto punto que se ha transcrito que "se deduce", y en el segundo que, "a juicio de la actuante", no procede la cotización conforme a la clave de ocupación D. Es decir, se toma por cierto y por concluyente precisamente una mera cavilación jurídica y un simple juicio de valor, para desestimar nuestra solicitud que, como se verá, no tiene base fáctica ni jurídica alguna.

En primer lugar, porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo no habla de que las ocupaciones deban estar relacionadas con la construcción de obras de ingeniería civil, sino que habla de que la interpretación del Cuadro II debe regirse por un criterio interpretativo estricto y, por tanto, una mera relación o parecido, no significa que la ocupación deltrabajador deba ser efectivamente susceptible de encuadre en la clave de ocupación D, pues no cabe hacer asimilaciones fuera de los propios términos de la norma que, como el TSJ de la Comunidad Valenciana, en Sentencia nº 58/2020, de 21 de enero, tuvo oportunidad de interpretar, se refiere a:

"Los oficios del trabajador de la construcción son trabajadores de la construcción, empleados en la industria para trabajar en obras de construcción y para dedicarse a los aspectos de la industria que no sean el diseño o las finanzas.

El término incluye a los trabajadores de la construcción (albañil, carpintero, fabricante de hormigón), miembros de los oficios especializados, pintores, electricistas, carpinteros, plomeros."

Por tanto, difícilmente puedo asimilarse a los trabajadores reclamados con la clave de ocupación D cuando precisamente lo que vienen realizando son funciones relacionadas con el diseño y seguimiento de la obra que están excluidas de dicha clave.

Junto a ello, y como segunda conclusión, la interpretación estricta del Cuadro II, se alimenta según el criterio de nuestro Alto Tribunal con la siguiente regla: "Es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender un desempeño ocasional ni meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante habitual y prioritario."

En consecuencia, es irrelevante el porcentaje de tiempo que los trabajadores reclamados estén en el tajo, pues su ocupación, conforme consta en la evaluación de riesgos, difiere ampliamente de los trabajos que debe realizar una clave de ocupación.

A mayor abundamiento, llama poderosamente la atención que no se cite en todo el Informe el aportado de parte en la solicitud inicial, y donde se explicaba con total claridad, por un lado, que no es cierto que la empresa tenga dos actividades independientes y que, además es, por otro lado, imposible por impedirlo la norma, que la actividad pueda incluirse en el CNAE 42 al excluirse expresamente las actividades de arquitectura e ingeniería

Asimismo, basta decir para vencer la presunción de certeza de dicho Informe, que esta parte sí ha acudido a al menos un centro de trabajo, en concreto, el sito en Paseo de Pío Baroja, 41, de San Sebastián, sin que la Inspectora actuante acudiera a ninguno para poder corroborar o someter a contradicción sus suposiciones, lo que sin duda le resta valor sus conclusiones.

Ello vulnera como tiene establecido la Audiencia Nacional Sentencia de 17 de junio de 2020 (Apel. 59/2018), donde se establece:

(........)

Por tanto, dicho informe se asienta sobre una base o muestreo que no es suficientemente exhaustiva resultando infructuoso para las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida.

Por último, el Informe de la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad, cambia sin justificación alguna su criterio anterior sobre el contenido de la clave de ocupación en los informes aportamos como Documento nº 3 y 4 debiendo

25invocar en este sentido la ya aportada Sentencia de 8 de julio de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso nº 94/2020):

(........)

En resumen,como ha quedado acreditado en el escrito de solicitud inicial los trabajadores afectados no realizan funciones que permitan su encuadramiento en la clave de ocupación "D", todo ello conforme a la disposición final 8ª de la ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, que modifica la regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

En concreto, los empleados que tienen informada la ocupación "D" tienen categorías o puestos de trabajo generales de la actividad de la sociedad como son:

(........)

Sentado lo anterior, debe concluirse que la regla general consiste en aplicar los tipos contenidos en el Cuadro I de acuerdo a la actividad principal, cotizando según la tarifa de primas del Cuadro II únicamente por aquellos trabajadores que realicen tareas, ocupaciones o funciones que se correspondan con las recogidas en dicho Cuadro, aplicándolo de manera excepcional.

De tal manera que, si la empresa desarrolla una actividad principal y otras auxiliares, relacionada con el objeto social y los fines que persigue la entidad, corresponde aplicar el CNAE de la actividad de la empresa, siendo los tipos de cotización previstos para las distintas ocupaciones únicamente de aplicación a actividades de carácter transversal desconectadas del núcleo principal de la actividad de la empresa, no enmarcadas en el proceso productivo a que se refiere el CNAE.

En el caso particular, la actividad principal de la empresa PROINTEC es la de proporcionar servicios técnicos de ingeniería (CNAE-71.12), la cual, según Clasificación Nacional de Ocupaciones, abarca entre sus competencias las de:

"Reunir información y prestar asistencia técnica en relación con la utilización eficiente, segura y rentable de la mano de obra, los materiales y los equipos; los métodos de trabajo y la sistematización de la secuencia de distintas operaciones y la supervisión en ambos aspectos, y la disposición eficiente de las instalaciones o del establecimiento; así como, la de ayudar a identificar riesgos e implantar procedimientos (Código CNO-11: 3129)".

Como ha podido constatarse, en el proyecto del Metro de Donostialdea, las actividades que realizan los cuatro trabajadores de PROINTEC, están correctamente inmersas en las descritas en dicho CNAE, resultando no sólo de carácter complementario a la común de las actividades de la empresa, sino que no difieren de la actividad económica principal, cual es la de dar asistencia técnica; en otras palabras, se incardina en el ciclo productivo de la compañía.

En este sentido, se extrae de la propia definición de actividades que comprenden este epígrafe 71.12, las efectivamente realizadas por los trabajadores objeto de estudio, siendo estas, entre otras: actividades de diseño y asesoramiento de ingeniería (puesto: Ingenieros Técnicos), la realización de estudios geofísicos, geológicoso las actividades de topografía (puesto: Geólogos).

Adicionalmente, las labores que desarrollan los trabajadores de la empresa analizada, no encuentran razón de ser en las tareas de los oficios en instalaciones y reparaciones en edificios, obras y trabajos de construcción en general, tal y como se desprende del pormenorizado estudio efectuado, teniendo en cuenta las labores que los trabajadores desarrollan en el proyecto ("meros observadores"), y los escasos riesgos que derivan de la actividad de estos técnicos, que no encuentra razón en el tipo de cotización más alto. Tal y como se desprende de la visita efectuada y de la documentación analizada, las labores descritas no están relacionadas con las de mantenimiento, reparación, cuidado de las instalaciones (calefacción, agua caliente, fontanería, eléctrica, pintura...), propias las actividades de la construcción, al fin, de la clave de ocupación "d".

Con ello, por el carácter excepcional que presenta la cotización por las ocupaciones del Cuadro II de la Tarifa de primas, y la consiguiente interpretación restrictiva de las mismas, los trabajos no se encuentran en la definición de la ocupación "d" del mencionado Cuadro II.

En este sentido, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en consulta fechada el día 27 de abril de 2018, dispone textualmente:

" No obstante lo anterior -cuando se refiere a la regla general de cotización por el Cuadro I-, el Cuadro II mantiene unos tipos de cotización específicos para unasocupaciones muy concretas y delimitadas, por lo que no procede hacer asimilaciones más allá de los términos legalmente establecidos".

Por todo lo anterior, cabe concluir tras las comprobaciones que anteceden, que la ocupación de estos trabajadores encuentra un encaje directo en la descripción del CNAE 71.12, puesto que no guardan correspondencia con las referidas expresamente en la clave ocupacional "d" -se recuerda: con tipo agravado por el riesgo intrínseco a los oficios de la construcción-, por lo que la cotización practicada por estos trabajadores se debe reputar como un ingreso indebido, por no resultar exigible de conformidad con las reglas de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. "

Cuarto.- Vamos a comenzar el análisis de fondo de la demanda dejando sentado que no consideramos que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que sirve de base a las Resoluciones impugnadas, se exceda de las competencias propias de dicha Inspección, sea una especie de dictamen jurídico vinculante, ponga en duda la actividad de la empresa, y finalmente que deban tenerse por no puestas determinadas afirmaciones y conclusiones que no gozan de valor probatorio alguno por ser inciertas.

De la lectura del informe por el contrario se desprende para este Tribunal que la Inspectora actuó dentro del más escrupuloso respeto a las atribuciones y facultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que para determinar si los trabajadores respecto de los que se pretendía el cambio de encudramiento cumplían los requisitos para ello, comenzó por entrevistarse con dos empleadas del Departamento de Recursos Humanos de la empresa, con el señor Luis Alberto, empleado del departamento de supervisión de obra, y con el señor Jesús María, asesor laboral. A estas personas se les requirió la aportación de determinada documentación que es, junto con lo manifestado por aquellas, de lo que parte la Inspectora para primero fijar los hechos que considera acreditados y después llegar a determinadas conclusiones, en concreto que los trabajadores objeto del cambio de encuadramiento, se integraban en el departamento de supervisión de obras de la empresa, realizando tareas propias de supervisión de obras y no de servicios técnicos de ingeniería. Al proceder así, no cabe duda de que la Inspectora actuaria no se excedió de las funciones que la normativa vigente atribuye a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio obviamente de que se pueda discrepar tanto de los hechos que consideró acreditados como de la normativa que estimó aplicable.

En concreto la afirmación del informe de la Inspectora de que la empresa tiene dos líneas de negocio, la consultoría y diseño de proyectos y la supervisión de obras, no la consideramos gratuita o infundada. En este sentido la actuaria se basa en documentos aportados por la empresa como como su escrituro de constitución como sociedad, en la que figura el objeto social, en sus cuentas anuales, en las descripciones realizadas por la empresa de los puestos de trabajo de administrativo de obra y de técnico de seguridad vial, en determinados contratos de trabajo y sobre todo en lo que declaró el señor Luis Alberto, que se identificó como empleado del departamento de supervisión de obra y que explicó con todo detalle a la Inspectora la existencia de dos departamentos bien diferenciados, las tareas de cada uno de ellos, su diferente ubicación, y las razones que por las que la empresa no contrataba simultáneamente con terceros la actividad propia de los dos departamentos. Frente a lo anterior, la parte demandante se limita a descalificar el informe de la Inspectora, pero no consigue a criterio de esta Sala desacreditarlo, no habiendo propuesto la declaración como testigo ante este Tribunal del señor Luis Alberto a fin de confirmar o desmentir las afirmaciones que el informe le atribuye, ni tampoco ha propuesto la testifical de los otros empleados de la empresa con los que se entrevistó la Inspectora actuaria.

En segundo lugar, el hecho de que las notas explicativas del Instituto Nacional de Estadística sobre el CNAE 42 ( ingeniería civil ) excluyan expresamente la dirección de obras de construcción e ingeniería civil, remiténdose al CNAE 71.12, no es contradictorio con las conclusiones de la Inspectora referidas a que los trabajadores respecto de los que la sociedad demandante pretende el cambio de encuadramiento, por las tareas que realizan de supervisión de obras, su actividad se relaciona con la ingeniería civil y no con la consultoría y el diseño de proyectos, porque en ningún caso el informe de dicha Inspectora afirma que tales trabajadores lleven a cabo tareas de dirección de obras de construcción e ingeniería civil, encuadrables en el CNAE 71.12.

Pasamos ahora al análisis del denominado por la parte demandante informe pericial de un Inspector de Trabajo y Seguridad Social excedente aportado en vía administrativa y que, según aquella, explica que no es cierto que la empresa tenga dos actividades independientes y que los servicios que prestan los trabajadores de la empresa se encuadran en el CNAE 71.12, y dice que llama poderosamente la atención que no se mencione por la Administración.

A propósito de lo anterior es conveniente recordar que el informe de la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social controvertido, puede o no hacer referencia a los informes o dictámenes que haya aportado el administrado, según lo crea necesario o conveniente el actuario. De otra parte hay que destacar que la Inspectora se entrevista entre otras personas relacionadas con la empresa recurrente, con el señor Jesús María, que es el autor del informe de la parte recurrente, y que ante la Inspectora se presenta como asesor laboral de la empresa en cuestión. Esta circunstancia permite a este Tribunal concluir que el informe que elaboró no ofrece suficientes garantías de veracidad y de imparcialidad, pues quien lo emite podría ser estar incurso en tacha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343.1.2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A lo anterior se añade que, en todo caso, el señor Jesús María no ha sido propuesto como testigo o como testigo-perito por la parte demandante.

Así pues, por todo lo expuesto conduce a desestimar el Recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 22 de febrero de 2021, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 4 de febrero de 2020. A su vez, la anterior desestimación conlleva igualmente la desestimación del Recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 4 de marzo de 2021, por la que se desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 5 de abril de 2019 de la Administración 28/83, porque para que procediera la anulación de estas últimas Resoluciones hubiera sido necesario concluir que los trabajadores respecto de los que se solicita la devolución de ingresos indebidos estaban incorrectamente encuadrados en lo relativo a la cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, lo que no ha sido así.

Quinto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, procede imponer las costas derivadas de este Recurso a la parte recurrente por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 5.000 euros (más I.V.A).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,