Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1037/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0007995

Apelación número 1037/2016

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 P.A. número 181/2015.

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:COFELY ESPAÑA S.A.

Procuradora:Doña María Jesús González Díez

Apelado:Ayuntamiento de Móstoles

Procuradora:Doña María José Bueno Ramírez

SENTENCIA nº 107

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 21 de marzo del año 2017 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez , actuando en representación de COFELY ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móstoles de 17 de febrero de 2015 por la que se le impuso una penalidad por importe de 50.374,26 euros por incumplimientos contractuales en el contrato administrativo mixto de suministro y servicios energéticos y mantenimiento integral con garantía total de edificios municipales y centros educativos del municipio de Móstoles (expte C/034/CON/2013-122).

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Doña María Jesús González Díez , actuando en representación de COFELY ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital , solicitando la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 8 de marzo del año 2017 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La procuradora Doña María Jesús González Díez, actuando en representación de COFELY ESPAÑA S.A., interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el juzgado de lo contencioso administartivo nº 18 de esta capital que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la apelante contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Móstoles de 17 de febrero de 2015 por la que se le impuso - como adjudicataria del contrato administrativo mixto de suministro y servicios energéticos y mantenimiento integral con garantía total de edificios municipales y centros educativos del municipio de Móstoles (expte C/034/CON/2013-122)- una penalidad del 1% del importe anual del contrato , por importe de 50.374,26 euros, por los incumplimientos contractuales constatados en el expediente calificados como muy graves , en aplicación de lo dispuesto en la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administartivas Particulares , en concordancia con el art 212 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

La apelante solicita la revocación de la Sentencia apelada con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Vulneración de los arts. 137.3 LRJAP , 217 y 348 LEC , por incorrecta atribución a unos informes técnicos municipales de presunción de veracidad, presunción de la que alega solo gozan los actos administrativos y por ausencia de valoración del informe pericial aportado por la apelante.

2º.- Vulneración de los arts. 281 y ss de la LEC por incorrecta valoración de la prueba obrante en autos .

3º.- Infracción del art 1288 del Código Civil al ser oscura la redacción de la cláusula 17 del PPT , debiendo de ser interpretadas las dudas que puedan surgir en su interpretación a favor del administrado.

4º.- Infracción del art 131 LRJAPPAC por inadecuación y falta de proporcionalidad de la sanción.

5º.- Infracción de los arts. 1091 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil y 212 y 242 del TRLCSP al haber procedido la Administración a alterar a su antojo las circunstancias pactadas en el contrato, modificando de forma unilateral el plazo de ejecución del mismo e imponiendo a COFELY cambios repentinos como por ejemplo cambiar el trazado de la acometida de gas en el Colegio Antonio Herbnández.

6º.- Infracción del art 212.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y de lo dispuesto en la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

SEGUNDO. -Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que es reiterada la jurisprudencia que entiende (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 , 12 de enero , 20 de febrero , 17 de abril , 4 de mayo , 15 y 19 de junio de 1998 y 17 de enero de 2000 ) en relación a la naturaleza del recurso de apelación, que, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa . Por lo demás debe de recordarse que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba , salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba , siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '.

Los dos primeros motivos de impugnación del recurso se centran en discrepar la apelante de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia de instancia.

Alega la apelante que la Sentencia atribuye por error a unos informes técnicos una presunción de veracidad de la que solo gozan los actos administrativos, que tales informes no han sido emitidos en este caso por funcionarios públicos independientes sino que nos encontramos ante un informe del Arquitecto Municipal y que la Sentencia no ha valorado el informe pericial por ella aportado habiendo incurrido en error patente en la valoración de la prueba.

El motivo no puede prosperar. Es incierto que la Sentencia no haya valorado la prueba pericial consistente en el informe emitido por el Ingeniero Industrial Don Arturo Cabeza Francés ya que sí lo ha hecho si bien no ha tenido en cuenta sus conclusiones como suficientes para desvirtuar los razonamientos contenidos en la resolución recurrida y en el informe de los técnicos municipales , destacando que la fecha de su elaboración ( 15 de noviembre de 2015) condiciona sus conclusiones en la medida en que las referencias técnicas que tomó como referencia lo fueron el día 6 de noviembre de 2015, es decir un año después de la medición efectuada por los operarios municipales y por miembros de la propia empresa demandante , no pudiendo aplicarse las mediciones realizadas por el perito retroactivamente, a lo que añade que aunque el informe pericial cuestione la metodología empleada para las mediciones realizadas los días 6 y 7 de noviembre de 2014, no debe de olvidarse que en ella participaron técnicos de la propia empresa recurrente .

Discrepamos del apelante y compartimos el razonamiento de la Sentencia apelada de que la jurisprudencia atribuye presunción de legalidad y acierto a los informes y dictámenes emitidos por los órganos técnicos de la Administración en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos y la especialización de sus miembros, la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función, lo que determina que incumba al recurrente acreditar ante el Órgano Jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a derecho, y para ello deberá justificar suficientemente que los informes técnicos en los que se apoyó la resolución recurrida eran erróneos.

En el caso presente la Sentencia apelada ha valorado la prueba practicada y no podemos considerar que tal valoración infrinja lo dispuesto en los arts. 281 y ss de la LEC ni haya incurrido en error. Es claro que incumbe a quien recurre una Resolución administrativa desvirtuarla y que en el caso presente en el expediente administrativo obran informes de la Jefatura de Servicio de Mantenimiento de Edificios Municipales y Colegios Públicos en que se relacionaban una serie de incumplimientos por parte de la recurrente calificados como muy graves y subsumibles en la cláusula 24 del PCAP , informe del Arquitecto Municipal de fecha 30 de diciembre de 2014 sobre las alegaciones presentadas por el contratista , en que figuran los partes dados por los centros, figurando entre los días 3 a 7 de noviembre 92 avisos referentes a problemas de calefacción en 37 centros (Centros sin calefacción, Centros en que la calefacción es insuficiente, Centros en los que no se han realizado ajustes, purgado ni comprobación de las instalaciones) , habiéndose tomado conjuntamente las temperaturas ambientales los días 6 y 7 por los técnicos municipales y personal de Cofely , estando un 75,51 % de ellas por debajo de los rangos fijados por el PPT lo que reafirma las quejas de los centros, que la empresa incumplió los plazos previstos en su Plan General de Inversiones para la terminación de instalaciones , comprobación ajuste purgado y subsanación de defectos , informe de fecha 8 de enero de 2015 de la Jefatura de Servicio de Mantenimiento de Edificios Municipales y Colegios Públicos que pone de manifiesto que ante los incumplimientos en la ejecución de contrato se requirió a la recurrente para que los solucionara en numerosas ocasiones , haciendo caso omiso e informe que rebate asimismo las alegaciones de la actora.

La Sentencia apelada ha considerado que las alegaciones de la actora y la prueba aportada por ésta no desvirtúan la Resolución administrativa recurrida fundamentada en los informes técnicos municipales y en la documentación obrante en el expediente administrativo, habiendo razonado extensamente en relación con cada motivo de impugnación las razones de ello.

Ya hemos expresado las razones por las cuales la Sentencia apelada consideró en el informe emitido por el Ingeniero Industrial Don Arturo Cabeza Francés no era prueba suficiente para desvirtuar los razonamientos contenidos en la resolución recurrida y en el informe de los técnicos municipales ; la apelante alega que lo que buscaba a través del informe pericial era demostrar que los resultados obtenidos por el perito en el año 2015 se acercaban ó asemejaban más a los resultados obtenidos en su día por Cofely que a los obtenidos por el Ayuntamiento , lo que demostraría que Cofely utilizo un material adecuado y calibrado , a diferencia del utilizado por el Ayuntamiento. Tal alegación no afecta a la valoración realizada por la Sentencia de la prueba pericial pues mal se puede demostrar cual era la temperatura en los centros en las fechas en que se produjeron las incidencias cuando el perito toma las temperaturas y realiza su inspección mucho tiempo después cuando las deficiencias que motivaron la imposición de penalidades ya habían sido subsanadas. Por lo demás, las temperaturas tomadas por los técnicos municipales son coherentes con la existencia de 92 avisos realizados por los Centros Escolares obrantes a los folios 17 y ss del expediente administrativo en que se pone de manifiesto la falta ó insuficiencia de calefacción.

La cuestión alegada por la apelante relativa a la existencia de un error en la normativa aplicable puesta de manifiesto por el perito en el informe pericial ha sido correctamente resuelta por la Sentencia apelada expresando que la recurrente conoció en todo momento los términos de la cláusula 17 del PPT sin denunciar ni advertir de error alguno al Ayuntamiento de Móstoles hasta que surgió la controversia que ha dado lugar a la imposición de la presente penalidad por lo que se encuentra vinculada por la doctrina de los actos propios. Además, es claro que la recurrente antes de presentarse a la licitación conoció los Pliegos y no los impugnó sino que los aceptó al presentarse a la licitación y firmar el contrato, siendo así que los Pliegos que rigen la contratación administrativa tiene contenido contractual , forman parte del contrato y su aceptación implica que éste deba de regirse por ellos. La sentencia de la Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994 , asume lo reiteradamente declarado ( sentencias de 10 de marzo de 1982 , 6 de febrero y 8 de noviembre de 1988 y 22 de enero de 1990 ) de que el pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la 'lex contractus ' con fuerza vinculante para la contratante y la Administración.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 , se pronuncia, igualmente, acerca del pliego de condiciones que sirvió de base al concurso y constituye el régimen obligacional del mismo'. ( Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª), de 28 noviembre 2000 ). 'El Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961 , 31 de marzo de 1975 , 20 de enero de 1977 , entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, condiciones o cláusulas particulares es que éstas resultan obligatorias en cuanto rigen los derechos y obligaciones del contrato si no se han impugnado y se han aceptado voluntariamente (art. 49 TRLCAP).

Asimismo el Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido (Sentencia de 11 de mayo de 2004 ) que los Pliegos de Condiciones de los Contratos Administrativos constituyen un dictado para los que participan en el Concurso quedando obligados los que obtienen la adjudicación de la obra ó servicio a su cumplimiento y sometidos a todas las consecuencias que se deriven de dichas condiciones ( Sts. 26-2-1952 ; 25-9-1965 ; 3-11-1967 ; y 30-1-1995 entre otras), y que todo aquél que toma parte en un concurso sin impugnar previamente las bases por el que se va a regir pierde la oportunidad de alegar irregularidad alguna afectante a las mismas (T.S. 9-3-1991).

En relación al resto de alegaciones relativas a la existencia de defectos en la medición de temperatura por parte del Ayuntamiento, tales como que la ausencia de medición de la humedad relativa invalida los resultados ó el ejemplo puesto por el perito de que se puede estar a 30 º en un ambiente seco relativamente confortable , confortabilidad que desaparece con la misma temperatura pero con un 90 ó 100% de humedad en que se está sudando todo el rato, hemos de insistir en que ,además de las mediciones realizadas, existen 92 avisos realizados por los Centros Escolares obrantes a los folios 17 y ss del expediente administrativo en que se pone de manifiesto la falta de calefacción, con calderas y radiadores que ni siquiera funcionaban en diversos edificios y plantas, siendo la expresión más repetida en los partes que 'no hay calefacción' ó 'sin calefacción' dándose 69 partes referentes a 34 centros en que la calefacción era inexistente y que los servicios técnicos municipales midieron, entre otras, temperaturas de 15º, 15,7º, 16º, 16,3 º 16,7 º , 17,2º, 17,4º , temperaturas que incluso a mayor humedad serían menos confortables , sin olvidar que nos encontramos con la prestación de un servicio en centros escolares donde se permanece quieto en la mayor parte del horario escolar. Tampoco aparece acreditado que el material utilizado por el Ayuntamiento de Móstoles no fuera el adecuado por utilizarse un termómetro de contacto.

Tampoco apreciamos exista una incorrecta valoración de los interrogatorios de los Srs Albo y Estrada . En este punto el art. 6 del PPT establecía que ,con carácter previo a la presentación de su oferta, los licitadores deberán de haber visto y revisado todos los edificios y equipamientos así como las instalaciones objeto de la licitación , no pudiendo prevalerse , en caso de resultar adjudicatario de la licitación, de las diferencias observadas con los datos facilitados en el Pliego para pretender una modificación contractual o cambio de precio durante el periodo contractual, siendo necesario presentar en la fase de licitación Certificado de Visita a las Instalaciones debidamente acreditado por Responsable Técnico del Ayuntamiento, rechazándose las ofertas que no presentaran el certificado, siendo por tanto necesario que los licitadores realizaran un estudio de las instalaciones existentes antes de redactar su oferta , disponiéndose finalmente que ,con todo ello, el adjudicatario acepta las instalaciones actuales y tiene completo conocimiento de la naturaleza y estado de los edificios existentes, estado de todas las instalaciones y equipos en el ámbito de actuación de la licitación y de las condiciones particulares de acceso ligadas a la seguridad y a la especificación de los edificios sus instalaciones.

La Sentencia expresa que el responsable de mantenimiento de la empresa recurrente (Don Alberto Estrada) en el acto de pruebas del proceso afirmó que antes de presentar la oferta para obtener la ejecución del contrato su compañía hizo unas visitas virtuales e inventario de elementos concluyendo que las instalaciones eran deficientes y mal mantenidas y que no consta que la empresa denunciara esa situación al Ayuntamiento de Móstoles alegando la apelante que ello no fue posible por cuanto que el Sr. Albo y el Sr. Estrada manifestaron que son visitas en las que se realizan meras inspecciones visuales y en las que no da tiempo de acometer pruebas.

A respecto hemos de manifestar que el testigo Don Alberto Estrada manifestó lo que la Sentencia expresa y que es irrelevante que el Sr. Albo ó la recurrente manifiesten que solo se pudo realizar una inspección visual dado los escasos tiempos que se suelen dar en las publicaciones, toda vez que el art. 6 del PPT era claro en cuanto a que con carácter previo a la presentación de su oferta, los licitadores debían de haber visto y revisado todos los edificios y equipamientos así como las instalaciones objeto de la licitación , rechazándose las ofertas que no presentaran el certificado, por lo que el adjudicatario acepta las instalaciones actuales y tiene completo conocimiento de la naturaleza y estado de los edificios existentes, estado de todas las instalaciones y equipos en el ámbito de actuación de la licitación y de las condiciones particulares de acceso ligadas a la seguridad y a la especificación de los edificios sus instalaciones.

Entendemos que ante ello resulta irrelevante que el Sr. Albo pudiera manifestar que solo realizó visita de inspección visual ó de presencia de instalaciones sin poder realizar mayores comprobaciones , ya que si la apelante no realizó las debidas comprobaciones solo a ella le es imputable, siendo evidente que si no podía ó no había tiempo suficiente para conocer el real estado de las instalaciones no debió de elaborar su oferta y presentarse a la licitación, asumiendo al hacerlo las consecuencias establecidas en el art. 6 del PPT.

TERCERO.-Como tercer motivo de impugnación, la apelante alega que la Sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 1288 del Código Civil al ser oscura y confusa la redacción de la cláusula 17 del PPT en cuanto a su apartado relativo a la calefacción , oscuridad que alega no puede perjudicar a quien va destinada y no ha provocado su confusión.

La misma alegación, y ,en concreto, la supuesta contradicción en tal cláusula en cuanto que de una parte establece que la temperatura máxima en las aulas no podrá ser superior a 21º y por otro que la temperatura media en el recinto escolar deberá de ser de 21 º , fue realizada en la demanda y rechazada por la Sentencia apelada expresando que la recurrente conoció en todo momento los términos de la cláusula 17 del PPT sin denunciar ni advertir de error alguno al Ayuntamiento de Móstoles hasta que surgió la controversia que ha dado lugar a la imposición de la presente penalidad por lo que se encuentra vinculada por la doctrina de los actos propios.

La apelante , en el recurso de apelación, se limita a insistir en los mismos argumentos que empleó en la demanda sin desvirtuar el razonamiento de la Sentencia de instancia , siendo evidente que la actora- como ya expusimos con anterioridad- antes de presentarse a la licitación conoció los Pliegos , los aceptó y no denunció ni advirtió de error alguno al Ayuntamiento de Móstoles hasta que surgió la controversia que ha dado lugar a la imposición de la presente penalidad , siendo así que , por lo demás, la supuesta contradicción de la cláusula en cuanto a la temperatura máxima en las aulas y la temperatura media en el recinto escolar no afecta a la penalidad objeto de recurso ni tal cláusula ha sido interpretada en contra de la recurrente para imponer la penalidad ya que dicha penalidad ha sido impuestapor incumplimiento del cronograma de puesta en marcha de las inversiones de ahorro propuestas en la Memoria Técnica presentada en la oferta para la mejora y renovación de las instalaciones , así como en su propuesta de inversiones en ahorro y energía renovable, todo ello en lo relativo a la sustitución de 46 calderas de gasoil por gas natural en diversos emplazamientos cuya fecha de finalización, según cronograma de la recurrente estaba prevista para el 30 de octubre de 2014, y como consecuencia de lo anterior, incumplimiento de la ejecución de las técnicas de gestión energética y explotación necesarias para el correcto funcionamiento de las instalaciones objeto del contrato e incumplimiento reiterado de las órdenes del Ayuntamiento que se recogen en las actas de las reuniones semanales mantenidas entre los responsables municipales y los responsables de COFELY en lo que se refiere al estado del cambio de calderas e instalaciones de gas y prestación del servicio de calefacción y agua caliente en los centros, y en ningún caso se ha penalizado por superar la temperatura máxima en las aulas 21º con una temperatura media en el recinto escolar de 21 º , siendo lo apreciado por los Técnicos municipales temperaturas muy inferiores y por los Centros la falta de funcionamiento total o parcial de las calderas y radiadores.

CUARTO.-En cuarto lugar se alega que la Sentencia ha infringido el art 131 LRJAPPAC por inadecuación y falta de proporcionalidad de la sanción, alega que las temperaturas tomadas en su día por COFELY están entre la franja de los 20 y 24 º de la tabla IT 1.4.1.1., que no existieron quejas por parte de la Administración y los usuarios los días 3 y 4 de noviembre de 2014, que no se han valorado las circunstancias específicas del caso , que el planning inicial de las obras para instalar 97 calderas de gas natural en 46 centros escolares era inicialmente de seis meses por lo que la fecha de finalización inicial era el 28 de agosto de 2014, que el Ayuntamiento de Móstoles solicitó a COFELY la confección de un nuevo plan de acción que preveía como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2014, siendo los servicios técnicos del Ayuntamiento los que impusieron la fecha de finalización de 3 de noviembre de 2014, plazo que era totalmente insuficiente, a lo que añade el pésimo estado de las instalaciones objeto del contrato, la inadecuación del proceso de mediciones llevado a cabo por el Ayuntamiento y la imposición por éste de cambios repentinos que obstaculizaron aún más los trabajos en la obra y que todo ello hubiera tenido que traducirse en la anulación de la sanción ó en la reducción de la penalización por considerarse una infracción leve.

El motivo tampoco puede prosperar. También fue alegado en la demanda y rechazado por la Sentencia apelada.

Como hemos razonado con anterioridad, la Sentencia rechaza los registros de temperaturas tomadas en su día por los técnicos de COFELY en que la apelante fundamenta el motivo aceptando los informes de los técnicos municipales, y el informe del Arquitecto Municipal de 30 de diciembre de 2014 expresa asimismo , en relación a la falta de avisos ó partes de queja los días 3 y 4 de noviembre de 2014, que ello se debió a que la Administración demandada indicó a los centros escolares la innecesariedad de plantearlos en esas fechas dada la constancia que ya se tenía del incumplimiento de las condiciones pactadas con la empresa recurrente.

La alegación relativa al mal estado de las instalaciones ya ha sido examinada con anterioridad; la alegación de que fue el Ayuntamiento quien al modificar el planning inicial de las obras para instalar 97 calderas de gas natural en 46 centros escolares determinó el retraso en la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de calefacción no está acreditada ni que se pactara de mutuo acuerdo postergar la fecha de puesta en marcha de las instalaciones al día 3 de noviembre, debiéndose el retraso al incumplimiento por la propia recurrente de sus propios plazos previstos en el Plan General de Inversiones P4+P5 en los que se fijaba el compromiso de tener terminadas las instalaciones entre el 24 de julio y el 16 de octubre (grupos 1 a 7) y 30 de octubre (grupo 8) y al incumplimiento de su compromiso de garantizar la finalización del cambio de calderas en el plazo establecido.

QUINTO.-Como motivo 5º se alega Infracción de los arts 1091 , 1254 , 1256 y 1258 del Código Civil y 212 y 242 del TRLCSP al haber procedido la Administración a alterar a su antojo las circunstancias pactadas en el contrato, modificando de forma unilateral el plazo de ejecución del mismo e imponiendo a COFELY cambios repentinos como por ejemplo cambiar el trazado de la acometida de gas en el Colegio Antonio Hernández. Tal como razona la Sentencia y resulta del expediente administrativo y del procedimiento no apreciamos actuación alguna relevante por parte del Ayuntamiento de Móstoles que pudiera motivar ni justificar los incumplimientos imputados a COFELY que dieron lugar a la imposición de la penalidad.

Finalmente el motivo sexto relativo la Infracción del art 212.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y de lo dispuesto en la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, por entender la apelante que la sanción impuesta a COFELY reviste carácter sancionador y punitivo y vulnera el objetivo perseguido por la normativa administrativa consistente en compeler a contratista a cumplir con sus obligaciones contractuales y no a sancionarle, entendemos ha sido correctamente resuelto por la Sentencia apelada en su fundamento de derecho cuarto que distingue entre la sanción administrativa y las penalidades a que se refiere el art 212 del TRLCSP fundamento del que tampoco realiza el apelante la obligada crítica limitándose a insistir en el mismo motivo alegado en la instancia y resuelto por la Sentencia recurrida.

En consecuencia, el recurso de apelación debe de ser íntegramente desestimado.

SEXTO.-El artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa establece que las costas de la segunda instancia se impondrán al apelante si el recurso fuera totalmente desestimado si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 1.500 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús González Díez , actuando en representación de COFELY ESPAÑA S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital a que esta 'litis' se refiere, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1037-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1037-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.