Sentencia Contencioso-Administrativo 147/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 461/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO. - Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de 17 de mayo de 2021 de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica dictada en el expediente NUM000, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la de 25 de julio de 2018 por la que se deniega la petición de concesión de un aprovechamiento de aguas subterráneas para la generación de nuevos usos consuntivos y nuevos regadíos en el acuífero Corral Rubio consistente en un sondeo de 240 metros de profundidad y ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693 para regadío de 82 has y un volumen máximo de 574.000 m3, por ser incompatible con el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/1986, de 30 de diciembre, sobre medidas urgentes para la ordenación de aprovechamientos hidráulicos en la Cuenca del Segura; la sustitución del sondeo existente, solicitada el 12/08/1997 ante la CH del Júcar, por la que pedía la modificación del punto de toma del sondeo situado en la FINCA000, en el término municipal de Pétrola para transformar el regadío de 82 has con un volumen de 574.000 m3 en dicha finca, ya que no es titular de ningún aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas, ni anotado en el Catálogo de Aguas Privadas, no pudiendo autorizarse dicha modificación de características, la regularización de uso consolidado de un sondeo de 240 metros de profundidad y ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693 y de otro sondeo construido con posterioridad a 50 metros del sondeo original, ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693, en base al Decreto 594/2014, del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, actual Real Decreto 1/2016, de 8 de enero.

Alegaba la parte recurrente, tras describir el iter del expediente, que se le denegó aquella regularización que interesaba en base a tres motivos fundamentales:

1) Que no se considera acreditado ni la explotación continuada del aprovechamiento con anterioridad al 21/08/1998 hasta la actualidad, ni el volumen extraído, ni la vinculación entre el pozo y la superficie de riego, todo ello por la insuficiencia de los documentos aportados por el interesado para justificar tal extremo.

2) La situación de la Masa de Agua Subterránea de la que se capta el agua del aprovechamiento, que es la 070.001-CORRAL RUBIO, que está clasificada en el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura 2015/2021 como en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo.

3) Al no considerarse un aprovechamiento consolidado, su autorización supondría una extracción adicional, y al estar ubicado dentro del acuífero CORRAL RUBIO, que se encuentra en situación de sobreexplotación, siguiendo las instrucciones del Comisario de Aguas de fecha 1 de marzo de 2017, procede directamente la denegación de la petición.

Sobre la acreditación de la existencia del aprovechamiento con anterioridad al 21/08/1998 sostiene:

En primer lugar, que el expediente se inició ante la CH del Júcar en fecha 10 de julio de 1989, en la que solicitaba la concesión de aguas subterráneas para riego y que, en este figuraba un acta de inspección de 25 de agosto de 1997, en el que el Guarda Fluvial constató la existencia de un pozo con una profundidad de 260 metros, con diámetro de 550 mm, instalado con motor eléctrico marca Indar, que se encuentra instalado y regando directamente por mediación de cobertura de una ochenta y dos hectáreas, y se encuentra toda la finca de riego.

Asimismo, que obra otro informe de la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental sobre la comprobación y control de cultivos llevada a cabo en 1997 sobre esta finca y según la cual, los cultivos de regadío ocupaban una superficie de 69,22 has y el volumen de agua consumido era de 348.045 m3/anual.

Y finalmente, que los propios técnicos de la CHS, en fecha 26 de enero de 2000, constataron la existencia de un aprovechamiento destinado al riego de unas 80 has de forraje abastecido de un sondeo cuyas características se describen.

Y, agrega que, en base a los antecedentes, la propia CHS decidió tramitar la solicitud inicial de concesión de aguas subterráneas para riego como de regularización concesional como un uso consolidado al amparo del artículo 36 del Plan Hidrológico y, sin embargo, no requirió la aportación de documentación alguna para acreditar la existencia del aprovechamiento y su explotación antes como después del 21/08/1998, siendo que los únicos documentos que se le reclamaron, nada tenían que ver con ello.

Por ello, considera que no objetarse no haber aportado la documentación que exige la Instrucción de Funcionamiento Interno de la Comisaría de Agua de 1 de marzo de 2017, no obstante, lo cual acompaña documentación consistente en:

- Informe sobre identificación de cultivos emitido por la Sección de Teledetección y SIG del Instituto de Desarrollo Regional, de la Universidad de Castilla La Mancha, emitido por el Dr. D. Andrés, en el que tras el análisis y procesamiento de las imágenes de satélite desde el año 1.995 al año 2.005 constata un uso de agua para el regadío en cultivos herbáceos en las zonas 3 a 12, alcanzando la cifra de 68,65 has en seis de los 11 años, y en el resto de los años oscila alrededor de 60 ha. Las parcelas objeto de estudio son las nº NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 del TM de Pétrola (Albacete).

- Las solicitudes de ayudas a superficies y solicitudes unificadas de pago único, del sistema de ayudas de la PAC, de los años 1996 a 2021, de las que se desprende que se han declarado cultivos de regadío en las parcelas NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 del T.M. de Pétrola (Albacete).

- Las certificaciones emitidas por la Jefa de Agricultura y Ganadería de la Dirección Provincial de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de Albacete, acreditativas de que desde la campaña de 1998 consta como titular de solicitud de ayudas a superficies de cultivos herbáceos PAC, así como también de las sucesivas campañas hasta 2.002, habiéndose reconocido las obligaciones de pago correspondientes a cada una de ellas, y que en su día le fueron pagadas; que desde el 2003 hasta el 2017 las solicitudes unificadas de ayudas PAC se solicitaron por Dª Patricia, esposa del recurrente, y todas ellas le fueron abonadas; y que ya en el año 2.018 y posteriores la solicitud unificada de ayudas PAC fue solicitada por la razón social DIRECCION000 CB, a la que se le han venido reconociendo y pagando las cantidades correspondientes a tales ayudas.

- El contrato de arrendamiento rústico otorgado a la entidad DIRECCION000 CB de 4 de mayo de 2018 de las fincas propiedad de aquél, para justificar que las solicitudes unificadas de ayudas PAC sobre las mismas fincas se solicitan y se perciben desde el año 2018 por la referida razón social.

- El certificado emitido por el Servicio de Asesoramiento de Riegos de 28 de Septiembre de 2021, en el que se constata que dicho servicio ha asesorado desde 1.998 en la explotación del término municipal de Pétrola (Albacete) polígono NUM004 parcelas NUM002, NUM003 y NUM001, indicando los cultivos de regadío sobre los que se ha llevado a cabo dicho asesoramiento, sin interrupción desde 1998 hasta 2021.

- Un bloque de documentos relativos al aforo del primer aforo en 1989, instalación de riego, ....

- Un bloque de documentos relativo a un contrato de arriendo de fecha 10 de marzo de 1998, sobre una superficie de 59,20 has de las parcelas NUM002- NUM003- y NUM001 del polígono NUM004 de Pétrola, FINCA000, para el cultivo de alfalfa.

- Un bloque de documentos sobre el suministro eléctrico para la finca, con autorización de la Consejería para la instalación de la línea y del contrato formalizado con Iberdrola.

- Un bloque de facturas correspondientes al consumo de energía eléctrica entre el 25/04/1991 al 13/06/1996, otro desde el 11/07/1996 hasta el 28/12/2000 y otro entre el 2001 a 2018.

- Un informe pericial emitido por ingeniero agrícola para acreditar el riego ininterrumpido de la superficie de 69.22 has en las parcelas NUM002, NUM005 y NUM001 del polígono NUM004 del T.M. de Pétrola.

De otro lado, y en relación con el argumento que el sondeo respecto del que se solicitó inicialmente, se encontraba inutilizado y sin instalar en la visita de confrontación realizada el 2/12/1999 y el realizado, en su segundo lugar, a 50 metros si tenía instalado los elementos de elevación y se encontraba en explotación a esa fecha, pero sin que hubiera documento que acredite aquella, con anterioridad a 21/8/1998 mantiene que este pozo estaba construido y aforado en fecha 9 de julio de 1.998, como se acreditó oportunamente con el certificado emitido por la empresa Talleres y Grúas González SL de Pulpí (Almería) sobre aforo del pozo, y con la factura de construcción del pozo en cuestión emitida por la empresa que la llevó a cabo, Perforaciones y Sondeos Joaquín Zapata Galindo, de San Javier (Murcia) y el hecho que se hubiera cambiado el punto de toma no significa que el aprovechamiento para el riego de las 69,22 has se hubiera visto interrumpido.

Y, acompaña un informe pericial emitido por ingeniero técnico de Minasel que analiza el Acuífero o Masa de Agua Subterránea desde donde proceden las aguas captadas para el aprovechamiento, la existencia y datación de las obras de captación, y la fecha de puesta en funcionamiento del aprovechamiento de aguas subterráneas y la duración de éste.

En cuanto al volumen que puede otorgarse una vez acreditada la existencia y uso del aprovechamiento con anterioridad al 21/08/1998, de acuerdo con la Instrucción de 2017 se ha de llevar a cabo con arreglo a las dotaciones previstas por el Plan Hidrológico para los cultivos que estaban implantados en la finca a fecha 21/08/1998 y, en este caso, las que estaban implantadas, a la citada fecha eran alfalfa y girasol y, de este modo, debe determinarse.

Sobre si se trataba de una extracción adicional considera que, al tratarse de regadío consolidado, no debe considerarse nuevos regadíos.

Sobre si la masa de agua subterránea 070.0001 Corral Rubio está en situación de sobreexplotación, aporta informe pericial emitido por el licenciado en Ciencias Geológicas que lo descarta.

SEGUNDO . - El Abogado del Estado, se opone a la demanda y tras explicar la razón de ser del artículo 36 del PHS, refiere que contrariamente a la situación establecida en las transitorias Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan, siendo, en todo caso, aquel otorgamiento discrecional, como establecen el art. 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), y el art. 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) y, como sostiene ha reconocido esta Sala en sentencia 687/21.

De lo anterior deduce que el actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío que, no debe olvidarse, es ilegal, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria de breve duración siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, es decir, que los aprovechamientos estén actualmente en explotación, que lo estaban el 21 de agosto de 1998, la superficie que se regaba y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada; y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una están previstos en el plan (art. 36.6 PHDHS).

Refiere que en la concurrencia acumulativa de estos requisitos ha abundado la jurisprudencia de esta Sala, citando la número 55/2019 y la ya citada 687/21.

Por ello, señala que, entre los requisitos mencionados, se encuentra la acreditación de la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998 y que su uso ha sido continuado hasta la actualidad, siendo lógico que, para determinarla existencia del aprovechamiento se deban poner las características que el mismo poseía en la citada fecha.

Así, en cuanto al cumplimiento de los requisitos en este caso concreto.

Sostiene que, en el presente asunto no constan acreditados los recursos hídricos de que disponía y aplicaba al uso pedido con anterioridad al 21 de agosto de 1998; ni el volumen anual consumido con anterioridad a la misma fecha y hasta la actualidad.

Igualmente, mantiene que no hay documentos oficiales expedidos por la Delegación provincial del Ministerio de Industria o de la Consejería competente de la existencia del sondeo, ni de la puesta en marcha del mismo o los certificados de aforos del agua extraída de los mismos.

Entiende que los presuntos certificados de construcción emitidos por empresas privadas no pueden servir de probanza suficiente para la existencia del pozo, y desde luego, no dan cuenta de su utilización.

Asimismo, que las facturas de consumo de energía de tres años concretos únicamente reflejarían su utilización durante un período, pero no su mantenimiento durante el tiempo preciso para otorgar la concesión.

Resalta, al margen de lo anterior que en la visita realizada el 26 de enero de 2000, en compañía del guarda fluvial y del titular, se pudo comprobar que el sondeo cuya concesión se solicitó inicialmente se encontraba inutilizado y sin instalar, con lo que difícilmente puede demostrar el mismo un uso consolidado desde 1998.

Y, respecto del sondeo realizado con posterioridad, situado a unos cincuenta metros del original, aunque sí tenía instalados los elementos de elevación de agua y se encontraba en explotación, no existe documentación oficial que constate el año de su construcción, constando, tan solo, al acta de inspección de fecha posterior 2 de diciembre de 1999 y, por ello, únicamente prueba su existencia entonces, pero no con anterioridad, circunstancia que compete acreditar al demandante en virtud del art. 217 LEC.

Asimismo, destaca que, frente a lo anterior, no cabe oponer el informe de la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental, porque el mismo no acredita la superficie regable; ni demuestra la explotación continuada del aprovechamiento durante el período exigible para el otorgamiento de la concesión que, en todo caso, es discrecional; ni el volumen extraído del sondeo; ni la vinculación entre la captación y la superficie de riego.

De otro lado, pone el énfasis en que la regularización supone una extracción adicional en una masa de agua subterránea en situación de no alcanzar el buen estado cuantitativo de conformidad con el art. 50.2 de las Disposiciones Normativas del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero. De él se desprende que el índice de extracciones del acuífero CORRAL RUBIO es de 23,73, notoriamente superior a los restantes que allí se contemplan, de donde cabe colegir la negativa afección del mismo como consecuencia de las extracciones.

Y, entiende que, en estos casos, quedan impedidas las concesiones de conformidad con el art. 35 PHDS, pero también por aplicación directa de lo dispuesto en el art. 56.2 c) TRLA, por lo que la previsión del reglamento solo viene a abundar en lo que se contemplaba ya en la ley.

De esta manera y, en consecuencia, de lo anterior, considera que se impone la denegación ante el riesgo de incumplir las obligaciones de prevenir el deterioro y de mejorar el estado de las aguas contemplado en el art. 4 de la Directiva 2000/60, destacando estas obligaciones, de forma reiterada, las STJUE de 1 de julio de 2015 o de 28 de mayo de 2020.

En cuanto a la ausencia de requerimiento de documentación y, por ello, aporta toda la que considera conveniente.

Alude a que, en este caso se le ha dado traslado de los informes de la Oficina de Planificación el 3 de agosto de 2016 y el 20 de octubre de 2016, requiriéndosele documentación para la continuación del expediente. De hecho, el 20 de octubre de 2016 aporta parte de la documentación requerida, sin completar aquella.

Y, finalmente, instruida la tramitación, se le otorga nuevo trámite de audiencia el 26 de marzo de 2018, por plazo de quince días, siendo que, fue el 11 de mayo de 2018 cuando tiene entrada su escrito de alegaciones, aportando "estadillo de aforo y certificado del aforo realizado de 1998, factura de ejecución del sondeo del año 1998, facturas de electricidad de Iberdrola de los años 1998, 1999 y 2000 y declaraciones PAC de los años 1996 y 1999".

Y, por tanto, entiende que no solo se le requirió la información necesaria, sino que tuvo la oportunidad de aportarla y presentó la que a su derecho convino, de ahí que considere que no cabe ahora, por tanto, admitir la ingente documentación que presenta, toda vez que teniendo la oportunidad de presentarla en el expediente administrativo no lo hizo, ni en el trámite de alegaciones ni, ulteriormente, en el recurso de reposición.

Y llega a la conclusión que, de admitirse ahora, se permitiría al demandante subsanar su falta de prueba en un abusivo ejercicio de sus derechos.

Sobre la sobreexplotación de la masa subterránea.

Mantiene la recurrente que no nos encontramos ante una extracción adicional. Sin embargo, esto supone hacer supuesto de la cuestión, toda vez que parte el recurrente de la premisa de que su regadío existía con anterioridad a 1998, circunstancia no acreditada.

Y, en cualquier caso, vuelve a insistir, como recuerda la mentada STJUE de 28 de mayo de 2020 en su apartado 74: " El artículo 4 de la Directiva 2000/60 (LCEur 2000, 3612) no contiene únicamente obligaciones de planificación a más largo plazo establecidas en planes hidrológicos y programas de medidas, sino que se refiere también a los proyectos concretos, a los que les es asimismo de aplicación la prohibición de deterioro de las masas de agua. Por consiguiente, los Estados miembros están obligados a denegar la autorización de proyectos cuando estos puedan deteriorar el estado de las masas de agua afectadas o poner en peligro el logro de un «buen estado» de las masas de agua superficial o subterránea."

En cuanto a si la masa de agua se encuentra o no sobreexplotada, apoyándose en un informe pericial no hace sino contrariar una norma jurídica de aplicación, ya que ello resulta directamente del art. 50.2 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero, esto es, se contempla en una norma reglamentaria que ha sido elaborada siguiendo los designios del art. 41 TRLA y del RD 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Planificación Hidrológica.

Y, en tal sentido, difícilmente el informe de un perito de parte puede contrariar el contenido de la norma.

A mayor abundamiento, el Esquema de temas importantes de la Demarcación Hidrográfica del Segura para la elaboración del Plan Hidrológico 2021-2027 (contenido de la elaboración del Plan de acuerdo con el art. 79 del RD 907/2007), refleja en su página 103:" Masas en las que se está poniendo en peligro la subsistencia de los aprovechamientos de aguas subterráneas existentes o de los ecosistemas directamente asociados a ellas, por venir realizándose en los acuíferos extracciones medias anuales superiores o muy próximas al volumen medio interanual de recarga [para el período 2015-2021 ...] CORRAL RUBIO: 23,73". Agrega que, en la página 276, se detalla que la sobreexplotación de la masa CORRAL RUBIO sigue existiendo y considerándose relevante y, por último, en la página 285 se considera a la masa Corral Rubio como sobreexplotada y con riesgo alto de no alcanzar el buen estado cuantitativo.

Asimismo, la contaminación por nitratos, negada por el perito, viene también recogida en la página 152.

Ello le lleva a entender que, en la actualidad, se observa que la situación de extracciones viene siendo superior al volumen medio interanual de recarga.

Sobre el informe de la Oficina de Planificación.

Invoca los artículos 79 y 80 de la LPACAP los cuales pone en relación con el artículo 108 del RDPH para afirmar que este tiene carácter facultativo y ello porque el mentado precepto atribuye carácter restrictivo a los informes preceptivos, sentando la regla general de que el silencio atribuye carácter facultativo al informe. Así, ante el silencio del art. 108.1 RDPH, solo podrá convenirse en su carácter facultativo.

En cuanto a la cita que hace el recurrente del artículo 7 del RD 984/1989, de 28 de julio, afirma que este tiene por objeto la estructura orgánica y, como tal, deslindar las funciones que corresponden a cada unidad administrativa dentro de la estructura del propio órgano, es decir, quien, en cada caso, deberá ejecutar la competencia que la Presidencia tiene atribuida.

De este modo, siendo esta una norma orgánica y no procedimental, que determina quién tiene la facultad de emitir estos informes, no implica que estos deban emitirse con carácter preceptivo y, no cabe hablar de infracción normativa, ya que el artículo 108 del RDPH, no lo consagra como tal.

Y, en todo caso, el informe emitido, no causa indefensión al interesado, ya que este no vincula al Organismo de Cuenca y se aparta de este de forma motivada.

TERCERO. - Debemos comenzar poniendo de manifiesto que la resolución impugnada no tenía por objeto única y exclusivamente la solicitud de regularización de un uso consolidado de un sondeo de 240 metros de profundidad y ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693 y de otro sondeo construido con posterioridad a 50 metros del sondeo original, ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693, en base al Decreto 594/2014, del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, actual Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, sino que examinaba, a su vez, una solicitud previa formulada en fecha 10/07/1989 de concesión administrativa un aprovechamiento de aguas subterráneas para la generación de nuevos usos consuntivos y nuevos regadíos en el acuífero Corral Rubio respecto de aquel sondeo de 240 metros de profundidad y ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693 para regadío de 82 has y un volumen máximo de 574.000 m3, así como la sustitución de aquel sondeo inicial formulada el 12/08/1997 ante la CH del Júcar, por la que pedía la modificación del punto de toma aquel sondeo.

Es tas dos solicitudes que, fueron previas a la de regularización de un uso consolidado, le fueron rechazadas. Así, la concesión de aprovechamiento de aguas subterráneas para generación de nuevos usos consuntivos por ser incompatible con el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/1986, sobre medidas urgentes para la ordenación de aprovechamientos hidráulicos en la cuenca del Segura, según el cual "hasta tanto no se apruebe por el Gobierno el Plan Hidrológico de la Cuenca del Segura, sólo podrán otorgarse concesiones de aguas subterráneas para sustitución de caudales en usos ya establecidos legalmente o, tratándose de nuevos usos, cuando el agua proceda de acuíferos aislados, vaya a ser utilizada en las inmediaciones del acuífero y se aprecie claramente que su aprovechamiento no supone menoscabo para otras explotaciones ya constituidas" y la solicitud de modificación del punto de toma del sondeo, por cuanto no era titular de ningún aprovechamiento inscrito en el Registro de Aguas ni anotado en el Catálogo de Aguas Privadas.

Ni uno, ni otro pronunciamiento que contenía la resolución impugnada ha sido cuestionado en esta vía, de ahí que respecto de estas la resolución ha devenido firme.

Cl arificado lo que es objeto de esta litis es preciso recordar la normativa de aplicación a esta solicitud de regularización de uso consolidado.

Así, no debemos olvidar, que de acuerdo con el artículo 59 del Texto Refundido de la Ley de Aguas todo uso privativo de aguas no incluido en el artículo 54 de este requiere concesión administrativa, la cual se otorgará teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, según las previsiones de los Planes Hidrológicos, con carácter temporal, siendo su otorgamiento discrecional y debiendo motivarse adoptándose en función del interés público.

Igualmente interesa destacar que en las Disposiciones Normativas del Plan Hidrográfico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobado por el Real Decreto 1/2016 de 8 de enero, se establecen, en la Sección Segunda, del Capítulo VII, las medidas para la utilización del dominio público hidráulico, disponiendo, con carácter general, el artículo 33.2 que "no se otorgaran concesiones o autorizaciones de aguas que impliquen la asignación de nuevos volúmenes o el incremento en la demanda real de las de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales, ni tampoco aquellas orientadas a la generación de nuevos regadíos o áreas de demanda, hasta que se garantice que no producen incidencia negativa alguna sobre los objetivos medioambientales planteados y siempre que no se prevea que produzcan afecciones a terceros", lo cual reitera en el artículo 35.3, en relación con las concesiones de agua subterránea al declarar que "con carácter general, no se otorgarán concesiones ni autorizaciones que impliquen la asignación de nuevos volúmenes de agua subterránea o el incremento en la demanda real de las explotaciones existentes como consecuencia de un cambio en sus características esenciales y solo excepcionalmente, podrían concederse, para determinados supuestos que contempla en su número cuarto".

El supuesto que nos ocupa, como quedó dicho, no se refiere a la solicitud de una nueva concesión al amparo del artículo 35, ni a la revisión o modificación de otra anterior prevista en el artículo 34, sino la contemplada en el artículo 36, destinada a regularizar aprovechamientos existentes, es decir, que, sin haber obtenido autorización previa, se venían explotando.

Dicha posibilidad de regularización quedaba restringida, conforme al número primero del citado artículo, a los usos consolidados que define como "aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca", respecto de los cuales dice que "los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos".

En cualquier caso, su otorgamiento está sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal que se establece en este Plan Hidrológico 2015-2021.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

Y, previendo, en su número séptimo, que aquellas explotaciones que no puedan ser regularizadas serán clausuradas.

De lo anterior se deduce y así viene mantenido esta Sala de manera uniforme que, no bastará acreditar, que las captaciones existían antes de 1998, sino que el 21 de agosto de 1998 estaba en explotación, sus características y aforo y la superficie se regaba con ellas, así como que se ha venido explotando de forma continuada, no debiendo olvidar que, de acuerdo con el artículo 102 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, se establece que, en las concesiones de agua para riego, se fijará, además la superficie con derecho a riego y la superficie regable en hectáreas, los términos municipales y provincias donde la misma esté situada, el volumen de agua máximo a derivar por hectárea y año, y el volumen máximo mensual derivable que servirá para tipificar el caudal máximo instantáneo, por lo que deberán justificarse las características de este no solo antes de 1998, sino que las mismas permanecido hasta que se instó .

La carga de la prueba de la concurrencia de los requisitos que se han puesto de manifiesto incumbe al recurrente, en cuanto que es el mismo quien pretende regularizar una explotación que, hasta entonces ha permanecido ilegal y, todo ello, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante que, con anterioridad al 21 de agosto de 1998, existía un sondeo de 240 metros de profundidad y ubicado en las coordenadas UTM(ETRS89): 625714; 4297693, siendo que en fecha 12 de agosto de 1997 se reclamó la autorización para sustituir su toma de sondeo por otro situado a 15 metros y que a fecha 2 de diciembre de 1999, en visita de confrontación, se comprobó que el sondeo inicial estaba inutilizado y sin instalar y que el nuevo sondeo solicitado se había ejecutado, no a 15 metros sino a 50 metros del anterior y se encontraba ya en explotación el día de la visita, con una profundidad y una potencia de bomba distintas a las del sondeo inicial.

Dado que se modificó una de las características esenciales del aprovechamiento pretendido, como era la sustitución del punto de toma, debe de entenderse este como otro diferente.

Y, a la vista de la prueba practicada, no cabe sostener que se hubiera construido con anterioridad a 21 de agosto de 1998. En el informe de compatibilidad redactado por la Oficina de Planificación Hidrológica en fecha 28 de septiembre de 2016 se aludía a "en base a la información disponible y salvo mejor prueba en contrario" y en el de 10 de enero de 2017, mencionaba "en el caso de que por la Comisaría de Aguas se acepte la citada declaración como prueba de la preexistencia...". En el primero se tomó en consideración para su redacción, siquiera para determinar el grado de aprovechamiento un informe de 2017 de la Junta Central de Regantes de la Mancha Oriental y, por tanto, nunca referido al segundo sondeo y en el informe de 2017 una declaración de 20 de marzo de 1998 sobre el Programa de Cultivos dirigida a la Dirección General de Política Comunitaria de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha, esto es, presentada antes del 21 de agosto de 1998. Dichos informes, que eran preceptivos no tenían carácter vinculante, sobre todo en lo que se refiere a la acreditación de la preexistencia del sondeo respecto del que, como se dice, o se aludía a salvo mejor prueba en contrario o que la prueba que se invocase se aceptara por la Comisaría de Aguas.

En cambio, sobre la realidad de este sondeo al dictarse la propuesta de resolución se le hizo ver que no había ningún documento que probara su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y, es al formular alegaciones cuando se aportó un estadillo de aforo del mismo de 9 de julio de 1998 y una factura de la realización del sondeo de 28 de julio de 1998, pero dada la naturaleza privada de aquellos documentos, no pueden hacer prueba, por sí mismos de su ejecución en fechas tan cercanas al 21 de agosto, cuando no obra, como destaca la resolución impugnada, certificación expedida por la Dirección Provincial del Ministerio de Industria o por los Servicios correspondientes de la Consejería correspondiente, de ejecución de obra, de alumbramiento de aguas subterránea, de puesta en marcha y certificado de aforo que vinieran a corroborar lo reflejado en estos.

De este modo, si se tiene en cuenta que los cultivos de regadío con los que se atendía aquel sondeo no eran arbóreos sino herbáceos o cereales de temporada, de las certificaciones de las ayudas de la PAC, o de los contratos de suministros de luz no se puede dar por justificado que, a fecha 21 de agosto de 1998, aquel sondeo estaba ya en explotación y con este se atendían a las necesidades de las parcelas en regadío, que no precisaban que este fuera continuado.

De otro lado, siendo que la concesión es discrecional y esta debe otorgarse teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos y atendiendo a los objetivos medioambientales a alcanzar respecto de aquella masa de agua respecto de la que se reclama en el horizonte temporal que se establece en el Plan Hidrológico 2015-2021, vemos que, conforme al artículo 50.2 del Real Decreto 1/2016 se incluyó entre las masas de agua que no alcanzan el buen estado cuantitativo, de acuerdo con el artículo 171.2 a del RDPH la Masa de Agua Corral Rubio, con un índice de explotación o recursos disponibles de 23.73 has y estableciendo este artículo del Reglamento que "a los efectos previstos en el apartado anterior, se considerará que los recursos subterráneos de una zona están sobreexplotados o en riesgo de estarlo cuando se dé alguna de las siguientes condiciones:

a) Que se esté poniendo en peligro la subsistencia de los aprovechamientos de aguas subterráneas existentes o de los actuales ecosistemas directamente asociados a estas aguas que hayan sido objeto de delimitación y posterior declaración conforme a la legislación ambiental, como consecuencia de que se vinieran realizando en los acuíferos de la zona extracciones medias anuales superiores o muy próximas al volumen medio interanual de recarga.

En el apéndice 10.2 sobre objetivos medioambientales para las masas de aguas subterráneas se contempla la consecución para el año 2027 un buen estado cuantitativo y buen estado químico.

En la revisión del Plan Hidrológico recientemente aprobado por Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, se mantiene dentro de las masas de agua que no alcanzan el buen estado cuantitativo, de acuerdo con el artículo 171.2 a del Reglamento, para la que se contempla una extracción sostenible de 3,89 has/año y índice de explotación superior a 1, lo cual significa que, durante el periodo de vigente del anterior Plan Hidrológico la situación de aquella masa no ha mejorado por extracciones superiores o muy próximas al volumen medio interanual de recarga, con lo que se viene a desmentir el informe pericial aportado de parte y ratificado a presencia judicial que trata de sostener que no se encontraba en sobreexplotación.

De este modo, si se quiere cumplir con el objetivo medioambiental de alcanzar un buen estado de las aguas el cual se marca para el año 2027, en cumplimiento de la Directiva Marco del Agua 200/60/CE y viendo que el sondeo se ubica dentro de la Masa de Agua del Corral Rubio en el que tanto en el Plan Hidrológico vigente a la fecha del dictado de la resolución como el que lo está a fecha de hoy se sitúa entre aquellas masas de agua que no alcanzan un buen estado cuantitativo, estaba motivada aquella denegación, cuando, además, no quedó justificada su preexistencia a 21-08-1998.

Por todo ello, procede el rechazo de este recurso.

CUARTO. - De conformidad al artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la imposición de costas habida cuenta la complejidad del supuesto de hecho a examinar.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,