Sentencia Contencioso-Administrativo 2/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 377/2020 de 25 de enero del 2023

PRIMERO. - Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución de la Presidencia de la CHS de 4 de abril de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición frente a la resolución del mismo órgano de fecha 10 de febrero de 2020, dictada en el expediente sancionador SAN-0119/2019, incoado por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de 1,19 ha. de hortalizas, en el paraje Molino del Viento, polígono 138, parcela 51, coordenadas (ETRS89): 612214-4152325, en el término municipal de Lorca, Murcia, sin la correspondiente autorización administrativa de esta Confederación, según la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de este Organismo de fecha 5 de diciembre de 2018 (Ref. CHSE-98355D34/2018), causando daños al dominio público hidráulico cuantificado en 665,49 euros. Y hechos constitutivos de la infracción leve de los arts. 59 y 116.3 a) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 315. i) del RDPH. Y se ordena la prohibición del uso privativo de aguas hasta no obtenga la preceptiva autorización.

La resolución impugnada, tras exponer en los hechos que el 28 de marzo de 2020 se acordó la incoación del expediente sancionador contra la actora y que la interesada había formulado alegaciones y señala en los fundamentos de derecho que de lo actuado en el expediente sancionador ha quedado probado la realización por la recurrente del hecho denunciado mediante denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces y del informe-propuesta de incoación del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico, que gozan de plena fuerza y eficacia probatoria por tratarse de documentos públicos formalizado por funcionario, al que se le reconoce condición de autoridad y a cuyo contenido es aplicable la presunción iuris tantum de veracidad del artículo 77.5 de la Ley 39/2015, no constando en el expediente sancionador ni en el recurso interpuesto prueba alguna que desvirtúe tales hechos.

Continúa diciendo no consta concesión o autorización otorgada por este Organismo, por lo que la infracción ha sido cometida conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, y requiere concesión administrativa conforme al art. 59 del mismo texto legal. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala el apartado "a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" y en su letra g) que "se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

Por lo que se refiere a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, conforme al art. 315 del RDPH en relación con el art. 117, considera la resolución recurrida que al infracción se califica como leve y ha sido graduada tomando en consideración los criterios del art. 29 de la Ley 40/2015, imponiéndose la sanción en grado medio de 3.000 €, de acuerdo con la fundamentación contenida en la resolución recurrida, sin que pueda decirse que exista falta de motivación en la graduación de la sanción. Por lo que se ha realizado respetando el principio de proporcionalidad, prestando atención a las hectáreas regadas y tomando en consideración la continuidad o persistencia en la conducta sancionadora.

SEGUNDO.- Fundamenta la parte actora su recurso en los siguientes argumentos:

-Nulidad de pleno derecho, o cuando menos anulabilidad, por haber sido dictada la resolución en período inhábil para ello.

-Nulidad de la Resolución por vulneración del Principio de Igualdad y del principio de confianza legítima en los actos emanados de la Administración Pública y de proporcionalidad.

- Nulidad de resolución por vulneración del principio de tipicidad.

Y que la nulidad lo es, por cuanto en el mes de marzo de 2020 el gobierno dictó los llamados Decretos de Coronavirus, RD 463/2020 de 14 marzo y 465/2020 de 17 marzo, que establecen el Estado de Alarma, restringiendo drásticamente la movilidad de los ciudadanos y su acceso a oficinas públicas, y que suspenden totalmente la tramitación de todo expediente ordinario (tanto en vía procesal como administrativa). Esos Decretos, que han estado en vigor desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 31 de abril (la resolución que recurrimos se dictó el 2 de abril y se notificó el 13 de abril es decir, en pleno periodo de vigencia de la Alarma) en lo que a tramitación administrativa se refiere, que transcribe.

En resumen y salvo unas tasadas situaciones de emergencia que no es nuestro caso, el citado Decreto, entre otras muchas medidas (que imposibilitan una respuesta normal del ciudadano a la Administración), ordena paralizar toda tramitación ordinaria de expedientes administrativos de todas las Administraciones. La Abogacía General del Estado al respecto puso a disposición en Internet una amplia e ilustrativa instrucción sobre cómo interpretar esa normativa que puede leerse en:

( https://contratodeobras.com/images/26 03 Abogacia-Sobre-DisposicionAdicional- Tercera-del-RD-463 2020.pdf), que reproduce.

Y añade que a tal efecto que los Reales Decretos dictados al amparo de un estado de alarma tienen la consideración de norma con rango de ley, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional en su STC 83/2016 de 28 de abril, dictada con ocasión del conflicto surgido con los controladores aéreos a raíz del otro estado de alarma declarado en España desde la promulgación de la Constitución.

El incumplimiento por la C.H.S., al dictar y notificar resolución en nuestro expediente en plena época de vigencia del estado de alarma, de esta norma con rango de ley es pues indudable y además flagrante: La única duda es si se trata de un incumplimiento total y absoluto del procedimiento legalmente establecido y por tanto ocasiona nulidad de pleno derecho y debe pues conducir al archivo puro y simple del expediente, o si se trata de una anulabilidad, causa de retroacción.

En cuanto a la nulidad de la Resolución por vulneración del Principio de Igualdad y del principio de confianza legítima en los actos emanados de la Administración Pública y de proporcionalidad.

La resolución impone a la mercantil una multa de 3.000 euros por la comisión de una infracción leve, por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de una superficie de 1.19 hectáreas, es decir 11.900 metros cuadrados.

Se determinan unos daños al dominio público hidráulico de 665,49 euros.

La proporcionalidad que exige la Ley a la hora de graduar el importe de una sanción no ha sido aplicada en modo alguno al presente caso, puesto que la misma ha de estar ponderada en atención a algún hecho cierto y probado que conste en el expediente.

En el presente caso, se trata de una superficie de tierra denunciada de 1.19 hectáreas y el importe la sanción es de 3.000 euros.

Y analiza diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sobre la materia.

Así por ejemplo Sentencia 114/2019 de 7 marzo, JUR 2019/103740, versa sobre una resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura, dictada en expedientes D-445/2016 y SAN 182/17, impone sanción de 1.000 euros por hacer uso privativo sin autorización en riego de 26,56 ha. Posteriormente la Sala del Tribunal la deja reducida a 500 euros.

La Sentencia 45/2018 de 29 enero, JUR 2018/70056, se refiere a las Resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Segura de 23 de julio 2015 y 29 septiembre 2016 (exp. D 542/14 y SAN 140/15(5480), donde se imponía una sanción de 4.000 euros y 1.614,60 € por daños por riego sin la pertinente autorización de 17,4 ha. El T.S.J. de Murcia rebaja la sanción a 2.000 euros, y anula los daños al D.P.H.

La STSJ Murcia 257/2017 de 20 abril, JUR 2017/131227 se refiere a las resoluciones de C.H.S. de 22/1/2015 y 11 febrero de 2016, exp-107/2014, que imponen sanción de 6.000 euros por riego sin autorización de 47,8 ha. de lechugas (la mitad de la sanción. por doble de nuestra superficie). El T.S.J. rebaja la sanción a 2.000 euros.

Finalmente cita la STSJ Murcia 63/2019 de 13 febrero, JUR 2019/110983, sobre Resolución C.H.S. en expediente D46/17, donde la Administración impone una sanción de 6.000 euros por riego sin autorización de 39,5 ha. (sanción mitad por una superficie mayor), sanción que el Tribunal reduce a 3.000 euros.

Y entiende que la Administración no aplica el criterio de igualdad, pues vienen sistemáticamente proponiendo, en infracciones leves por uso privativo en parcelas no autorizadas (misma acusación que a nosotros) en superficies superiores a la nuestra, pero en que además los denunciados no tiene autorización para extraer o captar el agua (nosotros sí) impone sanciones muy inferiores a las nuestras. No nos trata igual que ha tratado a los regantes de esos otros expedientes sancionadores.

Pero es que además vulnera el principio de proporcionalidad, imponiéndonos una sanción totalmente desproporcionada como se manifiesta con total claridad de la doctrina del T.S.J. en esas sentencias citadas.

En todo caso, y aplicando un criterio proporcional extraído del contenido de las disposiciones normativas que establecen la calificación de las infracciones y los importes que a las mismas corresponden atendiendo al importe de los daños al dominio público hidráulico, nos encontramos que si para infracciones que no superen los 3.000 euros de daños al dominio público hidráulico el importe máximo es de 10.000 euros como infracción leve, aplicando un criterio proporcional, si la infracción ha sido calificada como leve con daños de 665.49 euros, el importe de la sanción ha de acomodarse a esa misma proporcionalidad, es decir correspondería una sanción de 2.218,30 euros.

Y nulidad de resolución por vulneración del principio de tipicidad. La mercantil compareciente expuso que las aguas empleadas en la pequeña parcela de 1,19 hectáreas denunciada provienen del aprovechamiento legalizado en el expediente IPR 1039/1989, el cual abarca la total extensión de la finca propiedad de esta mercantil, como se puede comprobar en el Catastro.

Y que en el folio 51 del expediente administrativo consta el Plano de la Inscripción del Aprovechamiento citado, el cual no obstante se acompaña como Documento 1 en esta demanda, en el que se detalla la superficie de riego y en la que se aprecia que la parcela denunciada, en forma de cuña, es la que se encuentra fuera del perímetro pero lindando a los cuatro vientos con superficie autorizada. Es tal la evidencia que esta mercantil lo que ha llevado a cabo es una modificación del perímetro de riego sin autorización y no un uso de agua no autorizado que supone un error en la calificación de la infracción y por tanto una vulneración del principio de tipicidad que deviene en la nulidad la resolución.

Del mismo modo al haber empleado aguas autorizadas fuera del perímetro legalizado, no existen daños al dominio público hidráulico.

TERCERO. - La Administración demandada se opone al recurso con los siguientes argumentos: refiere al objeto del recurso.

Tras exponer los términos de la infracción cometida y sancionada, aborda los motivos propuestos por la parte contraria por su orden., que rechaza de forma pormenorizada.

-La infracción cometida, que reproduce.

La infracción cometida y consecuentemente sancionada es la prevista en el art. 116.3 a) y g) TRLA.

-Cita el art 52 y 59 TRLA.

-Nulidad de la resolución por vulneración de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020.

Niega la posibilidad de no dictare resoluciones administrativas, por los motivos que constan y rechaza la transcripción que aporta con enlace. Sostiene el interesado que el dictado de la resolución durante la vigencia del estado de alarma vicia de nulidad la misma. Lo hace, además, en apoyo de lo que estima constituye un informe de la Abogacía del Estado, y en una transcripción parcial que recoge en el cuerpo de su escrito.

Y analiza el contenido de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020:

Ha de discutirse aquí si la suspensión de plazos de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 determina, insoslayablemente, que la Administración no pueda dictar y notificar la resolución de un procedimiento administrativo, que es la tesis sostenida por el recurrente.

En definitiva, considera que, si el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020, se refiere expresamente a los actos de ordenación e instrucción, es claro que quedan fuera tanto la iniciación como la finalización del procedimiento, comprendiendo esta última la resolución y su notificación.

Cita la STS de 25 de septiembre de 2009.

Y que la actividad llevada a cabo por la Confederación Hidrográfica del Segura respeta exquisitamente estos dos principios. De una parte, el dictado obedece al principio de eficacia. De otra, no genera indefensión alguna para el interesado, sino que, muy al contrario, tales derechos de defensa se ven incrementados, como seguidamente se verá.

Alude al principio de eficacia.

Y añade que de hecho, la postura sostenida por el recurrente supone una penalización a la Administración por no agotar el plazo de suspensión que le otorgó el estado de alarma.

Si nada se hubiera discutido en caso de dictarse la resolución una vez finalizado el mismo, no alcanza esta representación a entender por qué ha de derivarse perjuicio alguno como consecuencia de dictarlo durante su vigencia.

Y que tal interpretación resulta contraria, precisamente, al principio de eficacia de la actuación administrativa aludido ut supra, pues se vería la Administración obligada a dilatar su actuación so pena de verse penalizada. Es decir, se alteraría contradictoriamente la propia naturaleza del instituto de la caducidad, que no es sino sancionar a la Administración por no cumplir sus obligaciones en plazo, incentivando la demora en los procedimientos.

Alude a la defensa del interesado, que considera no se ha menoscabado.

Y cita el art. 47.1 e) LPACAP.

-Rechaza también la anulabilidad.

Y cita el art. 48.3 LPACAP.

Sin embargo, en este caso, en lugar de dictarse más allá del plazo legalmente previsto - el plazo de un año de la Disposición Adicional Sexta TRLA, se ve ampliado como consecuencia de la suspensión operada por el RD 463/2020 - se dicta en un momento anterior. Es decir, no nos encontramos en la circunstancia de la prolongación indebida del procedimiento más allá de lo previsto, sino precisamente ante la situación contraria.

Por ello, estimar que el acto es anulable como consecuencia de que la Administración no agota el plazo de suspensión sería contrariar directamente el principio de eficacia. Se le exige así demorar el dictado de la resolución a un momento posterior, sin causa aparente, pues no se perjudican las garantías de los interesados, sino que se incrementan.

En consecuencia, en modo alguno puede estimarse que el dictado de una resolución durante el período de suspensión, infringe el art. 48.3 LPACAP, pues solo el tiempo tiene naturaleza determinante como dies ad quem, sin impedir al órgano dictarlo antes del transcurso de ese plazo.

Así, ha de concluirse que, de estimar que no podía dictarse la resolución durante la suspensión, esto constituía, a lo sumo, una irregularidad no invalidante, toda vez que el término no se erige en elemento esencial al no exceder el dies ad quem, ni influir negativamente en la esfera de los administrados u ocasionarle perjuicio alguno.

En cuanto a la vulneración del principio de igualdad, confianza legítima y proporcionalidad.

Sostiene el actor que el importe de la multa impuesta es desproporcionado, infringe el principio de igualdad y de prohibición de la confianza legítima. Para ello se basa en un análisis de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que cita.

Y considera que el actor no ha cumplido los derechos y obligaciones que le competen y, en consecuencia, no puede exigir la aplicación del principio de confianza legítima.

A mayor abundamiento, no es posible que la Administración genere una expectativa razonable de sancionar de una determinada manera. Cabe recordar que nos encontramos ante la aplicación del principio de proporcionalidad.

Rechaza también que se haya vulnerado el principio de tipicidad.

En el presente supuesto es escrupuloso el respeto al meritado principio, pues existe predeterminación normativa, de rango legal, (art. 116.3 a) y g) TRLA), y se fija con claridad la subsunción de los hechos en la norma aplicable por parte de la resolución.

Y reconoce el actor que su finca se halla "fuera del perímetro, pero lindando a los cuatro vientos con superficie autorizada".

Y cita el art. 61 TRLA.

Por tanto, la utilización del agua procedente de una concesión en un terreno distinto de aquél que figura concedido, viene a vulnerar directamente la dicción de este precepto.

No cabe, como pretende el recurrente, disfrazar lo que constituye una utilización del agua en terreno distinto, como una "modificación del perímetro de riego sin autorización, y no un uso de agua no autorizado".

Y añade que el art. 61 TRLA permite solo utilizar el agua en el terreno concedido, el quebrantamiento de esta prohibición por hacer uso del mencionado recurso en una finca distinta, aboca a considerar, de forma indefectible, que se utiliza el agua sin el referido título en la finca no incluida en el perímetro de riego.

Por ello, existe una adecuada subsunción de los hechos en la norma aplicada por el Organismo de Cuenca.

A mayor abundamiento, la realidad es que el actor no ha conseguido constatar que el agua, en realidad, proceda de la finca indicada. No se ha aportado un solo elemento probatorio que sea capaz de convenir en esa conclusión. Por ello, de acuerdo con el art. 217 LEC, debe desestimarse su pretensión.

CUARTO. - La SALA comparte en esencia el criterio de la administración ante las alegaciones de la actora:

1.Nulidad de la resolución por haber sido dictada en período inhábil para ello, infringiendo la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020.

2.Vulneración del principio de igualdad, confianza legítima y proporcionalidad.

3.Vulneración del principio de tipicidad.

-No existe ni nulidad de la resolución impugnada dictada durante el Estado de alarma, que solo afectaba a plazos procesales, y no cabe discutir aquí si la suspensión de plazos de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 determina, insoslayablemente, que la Administración no pueda dictar y notificar la resolución de un procedimiento administrativo, que es la tesis sostenida por el recurrente y no a la capacidad de resolver.

Sostiene el interesado que el dictado de la resolución durante la vigencia del estado de alarma vicia de nulidad la misma. Lo hace, además, en apoyo de lo que estima constituye un informe de la Abogacía del Estado, y en una transcripción parcial que recoge en el cuerpo de su escrito.

1. El informe de la Abogacía del Estado.

En primer lugar, debe señalarse que, examinado el hipervínculo aportado por el actor para identificar tal informe, el mismo ofrece la respuesta de que no existe. Así, debe desestimarse de plano una mera transcripción que, presuntamente, hace de su contenido en el cuerpo de su escrito, toda vez que, desde luego, la misma no puede ser imputada a la Abogacía General del Estado si no va acompañada de la correspondiente prueba, como exigiría el art. 217 LEC .

En segundo lugar, si el actor pretende aportar un documento, debe hacerlo con su escrito de demanda, de acuerdo con el art. 265 LEC , y no identificando el lugar de internet en que puede ser consultado - sin cerciorarse, además, de esta posibilidad. Además, se trataría de un documento público, de acuerdo con el art. 267 LEC , por lo que debe cumplir también las garantías del mentado precepto.

En tercer lugar, y aun asumiendo dialécticamente la existencia de un informe emitido por el Servicio Jurídico del Estado, el mismo tiene la eficacia que le reconoce el art. 80.1 LPACAP, es decir, facultativo y no vinculante.

De hecho, el art. 22 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado dispone con claridad:

"Salvo norma legal o reglamentaria que expresamente disponga lo contrario, los informes del Servicio Jurídico del Estado serán facultativos y no vinculantes".

En consecuencia, ningún valor puede atribuirse al pretendido informe de la Abogacía del Estado que, debe recordarse, tampoco aporta el actor.

2. El contenido de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 :

Se examina la suspensión de plazos de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020 que no determina, insoslayablemente, que la Administración no pueda dictar y notificar la resolución de un procedimiento administrativo, que es la tesis sostenida por el recurrente.

Señala la mentada Disposición Adicional:

"1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.

6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias".

a) La diferencia entre instrucción y ordenación y la resolución.

Del precepto transcrito se colige una distinción entre los trámites insertos en el procedimiento administrativo. Así, se permite acordar mediante resolución motivada las medidas de ordenación e instrucción cuando exista conformidad por parte del interesado.

Es decir, subordina la continuación de ciertos trámites del procedimiento a la concurrencia de determinados requisitos, sin cuya presencia ha de reputarse ineficaz la actuación administrativa.

Sin embargo, pese a la suspensión general, un análisis exegético del precepto nos permite concluir que el dictado y notificación de la resolución no se enmarca entre las medidas de ordenación e instrucción, y por ello no es precisa la resolución motivada ni la conformidad del interesado para su dictado, encontrándose plenamente admitida su práctica porque no se ocasiona indefensión alguna al administrado.

En efecto, el Capítulo III del Título IV de la LPACAP, regula la ordenación del procedimiento. Por su parte, el Capítulo IV del mismo Título se refiere a la instrucción. En el primero se enmarca la regulación del expediente, el impulso, la concentración de trámites, el cumplimiento de éstos y las cuestiones incidentales. En el segundo, se conciben los actos de instrucción, las alegaciones, la prueba, los informes, el trámite de audiencia y de información pública.

Por su parte, es el Capítulo V del señalado Título el que se refiere a la terminación del procedimiento, que singularmente acoge en su seno la regulación de la resolución.

Fácilmente se observa la distinción sistemática entre las diversas fases que conforman el procedimiento administrativo, ya apuntada por el Preámbulo de la Ley, en la voluntad de establecer una ordenación acabada del procedimiento administrativo común:

"Asimismo, este título incorpora a las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento el uso generalizado y obligatorio de medios electrónicos".

La relevancia de los actos de ordenación e instrucción estriba en que los mismos se proyectan con singular afección sobre la esfera del interesado. Elementos tales como las alegaciones, pruebas, informes o audiencia, se erigen en determinantes de la conformación de la voluntad administrativa y exigen el conocimiento del interesado para articular frente a ellos su oportuna defensa. Estos confluyen, en un iter lógico, en la resolución administrativa, que viene a plasmar el resultado de estos previos actos de instrucción y ordenación.

Por ello, el legislador, durante el estado de alarma, se ocupó de regular con detalle la necesidad de consentimiento del interesado para acordar los actos de ordenación e instrucción, porque estimó que eran estos los que, en realidad, vertebraban la voluntad administrativa que finalmente se plasmaría, como consecuencia de las actuaciones previamente realizadas, en la resolución.

Por tanto, si el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera del RD 463/2020, se refiere expresamente a los actos de ordenación e instrucción, es claro que quedan fuera tanto la iniciación como la finalización del procedimiento, comprendiendo esta última la resolución y su notificación.

b) La posibilidad de dictar la resolución y notificarla.

Las razones que permiten el dictado de la resolución y notificación exigen realizar un pormenorizado análisis de la finalidad subyacente en tales elementos.

En primer lugar, debe señalarse que en la resolución objeto de análisis no se aportan nuevos elementos de los previstos para los actos de instrucción y ordenación, sino que, únicamente, se viene a dar respuesta a las alegaciones introducidas por el interesado en el recurso de reposición planteado.

Es decir, en el presente caso no se ha realizado en período del estado de alarma ninguna actividad de las previstas en el art. 118 LPACAP que exigiera un nuevo período de audiencia y, en suma, ninguno de los actos considerados de instrucción y ordenación.

En definitiva, lo que acontece durante el estado de alarma es el dictado y notificación de una resolución, esto es, un acto de finalización del procedimiento, que únicamente tiene en cuenta los elementos aportados por el interesado sin innovar, en nada, la situación jurídica de este.

Procede partir de que son dos los principios que se contraponen en el ámbito de las notificaciones - corolario del dictado de una resolución administrativa -: el de defensa del ciudadano y el principio de eficacia. Ninguna indefensión se ha producido a la mercantil actora. Esta misma SALA dicto numerosas sentencias durante ese periodo.

Criterio que ya expuso esta SALA y Sección entre otras en la sentencia nº 631/2021 de 3 de diciembre, en materia de sanción de Aguas, en resolución de la CHS, sentencia que fue confirmada por el TS, SALA Tercera por la sentencia nº 1509/2022 de 16-11-2022, recurso de Casación 484/2022 . FJ Sexto y Séptimo a los que nos remitimos por motivación de referencia. Y también en la sentencia nº 651/2022 de 21-12-22 , en la que se decía: Dicha alegación no puede tener acogida pues, aunque la CHS dictara la propuesta de suspensión sin acatar lo dispuesto en la citada Disposición que suspendió los términos e interrumpió los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, esto no supone una regularidad invalidante, y, como señala el Abogado del Estado, para que exista la nulidad prevista en el n.º 1 letra e) del art. 47 LPAC , es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que no se ha hecho en este caso puesto que la recurrente, cuando se le notifica el pliego de cargos accedió al expediente y formuló alegaciones, y se dicta y notifica propuesta de resolución dándole trámite de audiencia; y no se le ha causado ninguna indefensión pues no se ha privado a la recurrente de la posibilidad de defensa. Como señala el Tribunal Supremo en un supuesto en que se notificó la resolución sancionadora durante el estado de alarma, en la sentencia de 16 de noviembre de 2022, de la Sección Quinta de la Sala Tercera (rec. 484/2022 ), según se infiere del preámbulo del citado RD 463/2020, la finalidad perseguida por el mismo era hacer frente a una situación de crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud por el elevado número de ciudadanos afectados y el extraordinario riesgo para sus derechos. Y por esa razón se adoptaron medidas temporales de carácter extraordinario destinadas a proteger la salud y la seguridad d ellos ciudadanos. Y como dice la citada sentencia, esa referencia a la seguridad de los ciudadanos debe comprender no solo la seguridad física, sino también la seguridad jurídica relativa a la protección de sus derechos e intereses legítimos. Y en esa situación excepcional de anormalidad derivada de la pandemia es donde hay que situar las medidas incorporadas a las disposiciones adicionales segunda (suspensión de plazos procesales), tercera (suspensión de plazos administrativos), y cuarta (suspensión de plazos de prescripción y caducidad). Como sigue diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo, que la regla general sea la procedencia de suspender los plazos de tramitación no significa que esté vedada toda posibilidad de actuación administrativa mientras dura la vigencia del estado de alarma o de sus prórrogas, lo que realmente se pretende con el citado Real Decreto es que para proteger los derechos de los ciudadanos, la eficacia de estas actuaciones administrativas -que no deben reputarse necesariamente inválidas por haberse realizado durante ese periodo- quedara en suspenso, esto es, que su eficacia se verá demorada hasta que cese el estado de alarma -cuya duración fijaba en quince días naturales el artículo 3 del Real Decreto- o sus prórrogas, reanudándose entonces el cómputo de los plazos.

Por tanto, podemos concluir que pese a que la CHS, al practicar la notificación de la propuesta de resolución y dar el trámite de audiencia, no contara con la conformidad de la interesada respecto a que no se suspendiera el plazo, no puede tener otra consideración que la de una mera irregularidad no invalidante puesto que, como indica la sentencia del Tribunal Supremo referida, tal defecto no ha impedido al acto alcanzar su fin, ni ha ocasionado indefensión alguna a la parte actora, que efectuó alegaciones ante la propuesta de resolución una vez terminado el estado de alarma, dictándose la resolución sancionadora el 2 de julio de 2020. Como decimos, ninguna indefensión se ha ocasionado a la actora, ni ha manifestado que la notificación de esa propuesta de resolución recibida y aceptada cuando faltaban varios días para que terminara el estado de alarma (el 27 de mayo de 2020) le haya ocasionado perjuicio alguno más allá de la mera irregularidad, pues ella efectuó alegaciones ante dicha propuesta ya finalizado el estado de alarma, sin que esa notificación le haya privado de ejercitar en debida forma su derecho de defensa.

Lo que evidencia el rechazo de la cuestión planteada.

QUINTO.- Sobre la tipicidad de la infracción cometida y consecuentemente sancionada es la prevista en el art. 116.3 TRLA:

La infracción cometida y consecuentemente sancionada es la prevista en el art. 116.3 a) y g) TRLA:

"a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas"

"g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

Por su parte, el art 52 TRLA señala que:

"1. El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa.

2. No podrá adquirirse por prescripción el derecho al uso privativo del dominio público hidráulico".

Asimismo, el art. 59.1 TRLA dispone que:

"1. Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa".

No es esto sino una aplicación particularizada de lo previsto en el art. 84.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP):

"1. Nadie puede, sin título que lo autorice otorgado por la autoridad competente, ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda el derecho de uso que, en su caso, corresponde a todos".

Además, el art. 24 TRLA, referido a las funciones de los Organismos de Cuenca, preceptúa que a este corresponden:

"a) El otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico, salvo las relativas a las obras y actuaciones de interés general del Estado, que corresponderán al Ministerio de Medio Ambiente".

En virtud de lo expuesto, se sanciona al demandante por utilizar el agua sin concesión administrativa al efecto, otorgada por la autoridad competente. Ningún documento ni prueba acredita conforme al art. 217LEC, que la parcela regada tenga derechos de agua por concesión administrativa, en este caso el expediente sancionador es incoado por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de 1,19 ha. de hortalizas, en el Paraje Molino del Viento, polígono 138, parcela 51, coordenadas (ETRS89): 612214-4152325, en el término municipal de Lorca, Murcia, sin la correspondiente autorización administrativa de la Confederación, según la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de este Organismo de fecha 5 de diciembre de 2018 (Ref. CHSE-98355D34/2018), causando daños al dominio público hidráulico cuantificado en 665,49 euros.

Por lo que se refiere a las alegaciones sobre la falta de tipicidad, ausencia de prueba y falta de culpabilidad, debemos también rechazarlas. Como hemos señalado en otras sentencias de esta Sala sobre asuntos semejantes, la Administración considera que los hechos imputados, uso privativo de aguas para riego sin autorización, son constitutivos de la infracción leve de los arts. 59 y 116.3,a) y g) del Texto Refundido de la Ley de Aguas en relación con el art. 315. i) del RDPH. Y con daños al DPH. Y aunque se conozca el origen de las aguas.

SEXTO.- La graduación de la sanción.

La aplicación del principio de proporcionalidad viene contemplada en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Este precepto ordena atender, entre otras circunstancias, a la idoneidad, necesidad y adecuación de la sanción a la gravedad de los hechos. Asimismo, preceptúa la necesidad de valorar el grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios, o la reincidencia.

Frente a lo sostenido de contrario, la ponderación de la sanción se realiza tomando en cuenta todos estos factores y, singularmente, la superficie regada sin concesión (1,19 has).

Además, en el criterio de la naturaleza de los perjuicios causados debe tomarse en consideración las características propias de la Cuenca del Segura y, este ha sufrido un incremento de nutrientes como consecuencia de la actividad humana y, principalmente, la agricultura.

Por ello, se afecta gravemente el ordenamiento del acuífero.

En definitiva, deben ser rechazadas las pretensiones de la parte recurrente; lo que nos lleva a afirmar la pertinencia de desestimar el presente recurso contencioso-administrativo en este extremo.

SÉPTIMO. - Por otro lado, en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia y culpabilidad, y la ausencia de riego con concesión administrativa el hecho de que el agua sea suministrada por un aprovechamiento, pero la parcela regada esta fuera del perímetro de riego, como el mismo reconoce. , lo que provoca la existencia de daños.

El art. 29 LRJSP señala, en su apartado 3 que:

"En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios:

a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa".

Lo anterior determina que no sea predicable una aplicación generalizada de ciertas sanciones a determinados tipos de infracciones, pues ello sería contrario a la ponderación de la idoneidad, necesidad y adecuación al caso concreto.

En definitiva, el casuismo del derecho administrativo sancionador exige la valoración circunstanciada de todas las circunstancias concurrentes. Por ello, resulta extremadamente difícil que la Administración haga nacer una expectativa al sujeto pasivo, pues con gran dificultad pueden encontrarse dos supuestos fácticos idénticos.

2. Igualdad.

Lo anterior conduce directamente a la aplicación del principio de igualdad que pretende el recurrente.

Como ha señalado la STC 7/2015, de 22 de enero:

"Este Tribunal, en jurisprudencia tan reiterada que excusa su cita concreta, se ha pronunciado ya acerca de los presupuestos esenciales que han de concurrir para dotar de relevancia constitucional a toda pretensión de amparo que se fundamente en la desigual aplicación de la Ley por los órganos de la jurisdicción ordinaria. Estos requisitos fundamentales pueden resumirse en dos: La necesaria aportación de un término hábil de comparación que acredite la igualdad de supuestos de hecho decididos, y la constatación de una modificación arbitraria o injustificada por el mismo órgano judicial respecto de sus decisiones anteriores, y todo ello, con independencia de que la variación de criterio respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin lesión del derecho fundamental que se examina, siempre que el cambio de criterio se motive y fundamente de forma oportuna por el órgano judicial, como también se ha señalado, entre otras, en las SSTC 125/1986 (RTC 1986, 125) , 48/1987 (RTC 1987, 48), 63/1988 (RTC 1988, 63), y 100/1988 (RTC 1988, 100)."

Pues bien, el actor no aporta un término hábil de comparación, que vendría determinado por una resolución sancionadora en que concurra la identidad fáctica requerida. No es válida la alusión a la multiplicidad de sentencias del Tribunal Superior de Justicia, por referencia a las hectáreas. Desde luego, como decimos, el derecho sancionador exige el análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes. Así, ha de valorarse que, en caso de daños al dominio público la sanción guarda exacta proporción con la valoración de los daños causados. Del mismo modo, es de valorar la reincidencia, la persistencia en la conducta infractora o los daños causados, circunstancias que no son comparadas por el actor al aludir a las mentadas sentencias.

Además, en cuanto a la regla proporcional alternativa que ofrece el actor, cabe argüir que ningún argumento jurídico se ofrece para avalar ese nuevo cálculo, correspondiendo al órgano sancionador, en suma, y de acuerdo con el art. 117 TRLA, estatuir esta regla proporcional. Aun así, la SALA considera a la vista de la motivación de la sanción y las Has regadas, que debe estimar en parte y reducir la sanción en los términos solicitados

Y aunque, no baste con citar sentencias y reproducir las hectáreas, sino que es preciso examinar si el término de comparación coincide íntegramente con el aquí discutido. Circunstancia ésta, ha de decirse, de extrema dificultad, pues resulta singularmente complejo que exista una identidad sustancial en cuanto a la comisión de la infracción.

Sin embargo, procede poner de manifiesto que el actor pretende que, en una situación de ilegalidad, sea aplicable la misma consecuencia jurídica que a otros sujetos, aunque ello resulte injusto.

No puede ampararse en la presunción de inocencia quien, mediante una deliberada ignorancia, no se cerciora de la existencia o no de la concesión administrativa y decide, libremente, utilizar el agua sin título que lo autorice. Debe recordarse que es posible consultar someramente la previa existencia en los Registros Públicos de la debida concesión.

Aquel comportamiento determina, indefectiblemente, la asunción de las consecuencias que la falta de autorización determina, entre las que resulta insoslayable la comisión de la infracción, acreditándose así la concurrencia de culpabilidad en el infractor.

En consecuencia, no puede el demandante ampararse en una mera ausencia de culpabilidad sustentada sobre la base de un convencimiento íntimo acerca de la legalidad de la conducta desarrollada. De una parte, porque ello precisa un mínimo acervo probatorio. De otra, porque el carácter de la entidad recurrente conduce a estimar que presenta un conocimiento mayor que el común de los sujetos en la materia objeto de controversia.

OCTAVO. - En cuanto a la proporcionalidad, la SALA considera que debe estimarse en parte a la vista de motivación para imponer la sanción en grado medio dentro de las infracciones leves, y se le impone la multa de 3.000€, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta misma SALA y Sección, en esencia la extensión del terreno puesto en regadío, sin autorización de 1,19 Has., En razón de todo ello procede estimar en parte en el recurso contencioso-administrativo y reducir la multa de 3.000€, a 2.218,30€ conforme a lo solicitado, por la actora que dice: En todo caso, y aplicando un criterio proporcional extraído del contenido de las disposiciones normativas que establecen la calificación de las infracciones y los importes que a las mismas corresponden atendiendo al importe de los daños al dominio público hidráulico, nos encontramos que si para infracciones que no superen los 3.000 euros de daños al dominio público hidráulico el importe máximo es de 10.000 euros como infracción leve, aplicando un criterio proporcional, si la infracción ha sido calificada como leve con daños de 665.49 euros, el importe de la sanción ha de acomodarse a esa misma proporcionalidad, es decir correspondería una sanción de 2.218,30 euros. y confirmar la resolución recurrida en todo los demás por ser ajustada a derecho la resolución recurrida; y sin expresa imposición de las costas a la parte actora de acuerdo con lo dispuesto por el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,