Sentencia Contencioso-Administrativo 237/2023 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 423/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, Resolución de la Presidencia de la CHS de 30 de abril de 2021 (ref. SAN-40/2020 (8404), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Juan Enrique Martín Álvarez, en nombre y representación de la mercantil AGRYTEL, S.L., contra la resolución del expediente sancionador SAN-0660/2019, iniciado por haber realizado un uso privativo de aguas para riego de una superficie de 105,23 ha de cítricos, en el paraje Loma de la Beata, polígono 22, parcela 265, paraje Butrón, polígono 23, parcela 37 y polígono 24, parcela 340, y paraje El Duende, polígono 23, parcelas 364, 367, 374, 384, 402, 417, 418, 419 y 432, del término municipal de Fuente Álamo (Murcia), sin la preceptiva autorización del Organismo de cuenca, según denuncias del Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 07/05/2018 y 05/02/2019 (Ref. Administrativa CHSE1155-D-60/2018 y CHSE1155-D-10/2019), e informe-propuesta del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de 03/06/2019 (Ref. Administrativa AP-034/2018).

Rechaza la CHS en primer lugar la alegación referida a la prescripción de la infracción, en atención a lo establecido en el art. 327 del RDPH y en el art. 30 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Al tratarse de una infracción de carácter continuado, el «dies a quo» para el cómputo de la prescripción, sólo puede iniciarse cuando deja de realizarse la conducta infractora, siendo reconocido por el recurrente el uso privativo de aguas en sus alegaciones durante el procedimiento sancionador y también en el escrito de recurso, defendiendo su derecho al riego de las parcelas con el agua suministrada por ACUAMED. Cita al respecto la sentencia de esta Sala n.º 741/2017, de 14 de diciembre, cuyo fundamento de derecho cuarto reproduce en parte.

Igualmente rechaza la CHS la alegación referida a que tiene autorización temporal de regadío según resolución de 30 de septiembre de 2019, ya que, como se motivó en la resolución recurrida, consultados los archivos del organismo, no consta autorización alguna para las parcelas denunciadas, por lo que, no habiendo aportado la interesada documentación o prueba alguna acreditativa de su derecho, procede desestimar su alegación, destacando además que las concesiones temporales otorgadas al amparo del RD 356/2015 de 8 de mayo tenían como destinatarias aquellas superficies que previamente tenían algún derecho de riego reconocido, con el fin de reforzar la dotación de las mismas en el estado de sequía declarado por dicha norma, lo cual no sucede en el caso que nos ocupa.

En cuanto a la concesión de las aguas de la planta desalinizadora de Valdelentisco, ésta se tramita actualmente en el procedimiento de referencia CSR-8/2018. Dicho título tiene por objeto crear situaciones jurídicas estables en virtud de las cuales los interesados puedan aprovechar privativa y prolongadamente las mencionadas aguas. Por lo que a día de hoy todavía no se ha dictado resolución al respecto.

Respecto al resto de alegaciones de la recurrente, son una reiteración de las que han sido aducidas a lo largo del procedimiento sancionador, las cuales han obtenido debida respuesta en la resolución recurrida, y en consecuencia han de entenderse desestimadas.

Conforme al artículo 315 del RDPH al que se remite el Texto Refundido de la Ley de Aguas en su artículo 117, la infracción acreditada se califica como leve, tal y como se establece en su letra i). Y se ha graduado tomando en consideración los criterios establecidos por el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y dentro del marco legal de imposición pecuniaria de hasta 10.000,00 €. Tras reproducir el art. 29 apartados 2 y 3, de la Ley 40/2015, considera proporcional establecer la sanción impuesta, en su grado máximo de 10.000 €, en atención a la extensión del terreno que está siendo regada sin autorización, al grado de culpabilidad y la continuidad o persistencia en la conducta infractora, ya que la mercantil ha sido denunciada en otras ocasiones por el mismo tipo de infracción (D-116/2013; D-347/2014 y D-355/20182; D-413/2018).

Además, respecto a las circunstancias que menciona el art. 117, señala que las parcelas sancionadas se localizan en el entorno del Mar Menor, masa de agua del Campo de Cartagena que ha sido declarada en situación de mal estado cuantitativo y químico y que ha sufrido un proceso de enriquecimiento de nutrientes.

Y respecto al resto de alegaciones entiende que son una reiteración de las que han sido aducidas a lo largo del procedimiento sancionador, las cuales han obtenido debida respuesta en la resolución recurrida, y, en consecuencia, han de entenderse desestimadas.

SEGUNDO.- La parte actora, tras exponer los hechos y el iter procedimental seguido hasta la resolución del expediente sancionador, funda su demanda en los siguientes motivos:

1.- Prescripción de la supuesta infracción.

Entiende que al haber sido calificada como leve la posible infracción, el plazo de prescripción es de seis meses, por aplicación del art. 30.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

El expediente administrativo ha estado paralizado entre los días 07/05/2020 y 27/01/2021, por lo que ha transcurrido el periodo de 1 + 6 meses regulado en el art. 30.2.2º de la Ley 40/2015.

Ese plazo superior a 7 meses existe incluso tras descontar el periodo de tiempo de suspensión de los plazos de prescripción y caducidad que contempla en la disposición adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En consecuencia, concluye, nos hallamos ante un claro supuesto de prescripción de la posible infracción.

Además, con la cesación del riego tras la denuncia, no cabe hablar de infracción continuada. De hecho, la administración demandada no ha acreditado que se siga produciendo, cuando es a ella a quien competería hacerlo pues el derecho fundamental a la presunción de inocencia traslada la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción a la Administración ( STS 1471/2020, de 10 de noviembre, cuyo FD 4.º reproduce en parte).

2.- Nulidad de la resolución impugnada por ausencia de culpabilidad. Vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.

Sin la concurrencia del requisito de la culpabilidad no es posible sancionar administrativamente una conducta ( STS de 9 de octubre de 2009 y 30 de noviembre de 2004, rec. 6573/2001).

Entiende que en el caso que nos ocupa, no puede efectuarse ese juicio personal de reprochabilidad. Así se desprende de las particularidades expuestas en el hecho 2º de esta demanda, de las cuales se deduce que ACUASEGURA (posteriormente ACUAMED) y la CHS, por la vía de los hechos, han tolerado la creación de una situación pacífica y continuada en la que los usuarios de agua han venido recibiendo en virtud de convenios suscritos, un servicio de suministro de agua a cambio de un precio para el riego de las tierras de su propiedad, perfectamente identificadas en dichos contratos.

En esa situación se han encontrado siempre las parcelas denunciadas. De hecho, resulta muy significativo que desde la firma el día 30/07/2008 del convenio de suministro con ACUASEGURA, el riego de dichas parcelas no había sido objeto de ningún expediente sancionador, hasta 11 años después, mediante el procedimiento que es objeto de esta litis.

Durante bastantes años, tanto la CHS como ACUAMED, han mantenido un comportamiento que ha dado a entender la existencia de un título válido en derecho en favor de la sociedad pública estatal para llevar a cabo el suministro de agua a los regantes, generando en éstos la apariencia de la existencia de un contexto legal en el que se confiaba.

Esa creencia en una actuación lícita venía, además, avalada por saber que, tanto la sociedad pública estatal ACUAMED como la CHS forman parte del Sector Público Estatal, con vinculación y dependencia directa de la Administración General del Estado, en el presente caso, por medio del Ministerio de Hacienda y del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Del relato fáctico descrito en esta demanda, se deduce claramente que la recurrente ha actuado en todo momento siguiendo las pautas y cumpliendo los requisitos que le ha marcado siempre la Administración Pública.

Así, concurrió a la oferta pública de suministro de ACUASEGURA y fue seleccionada para la formalización del convenio de suministro de agua desalinizada de Valdelentisco en un proceso de concurrencia competitiva, del que la administración demandada, no sólo tuvo conocimiento, sino también participación activa y capacidad de decisión.

Posteriormente, cuando 5 años después la administración demandada dijo a los usuarios del agua de Valdelentisco que debían solicitar la inscripción del Convenio en el Registro de Aguas mediante un procedimiento de obtención de concesión, la recurrente así lo hizo, dando lugar su solicitud al expediente CSR-75/2013, al cual la administración actuante nunca puso fin al procedimiento dictando la correspondiente resolución.

No sólo no se produjo una resolución expresa, sino que, con un nuevo cambio de criterio, la CHS inició en 2018 un proceso de concurrencia competitiva para otorgar las concesiones para el aprovechamiento para riego del agua desalinizada de la EDAM de Valdelentisco (CSR-8/2018), en el cual acumulaba todos los expedientes previos de solicitud de concesión.

A día de hoy y pese al tiempo ya transcurrido, tampoco ha recaído resolución en dicho procedimiento, con lo que ello conlleva de inseguridad para los titulares de convenios de suministro de agua desalinizada de Valdelentisco.

Esa situación de evidente tardanza en resolver, en absoluto puede ser imputable a los usuarios, que han dado siempre los pasos que la administración demandada les ha marcado.

De lo expuesto, deduce que la actuación de la recurrente ha estado presidida por la buena fe, exenta de cualquier tipo de dolo o negligencia. Y sin la presencia de esos elementos no puede existir responsabilidad alguna, ni penal, ni administrativa.

3.- Nulidad de la resolución impugnada por vulneración del principio de confianza legítima. Infracción del art. 3.1, letra e) de la Ley 40/2015, así como de la jurisprudencia nacional y comunitaria que regulan dicho principio.

Apoya esta alegación en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965, que han hecho de la confianza legítima un principio general del Derecho comunitario, incorporado al ordenamiento jurídico español por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( STS de 10 de mayo de 1999).

En todo el proceso descrito, la recurrente, y no sólo ella, también el conjunto de los titulares de convenios de suministro de agua de la planta de Valdelentisco, ha seguido, en cada momento, los pasos que le ha indicado la Administración, confiando siempre en su criterio.

Además, en base a los compromisos derivados de la firma del Convenio y la buena fe que se le presume siempre a la Administración, tomó decisiones en su actividad empresarial contando con los caudales derivados del compromiso adquirido, mediante la firma del convenio, por una sociedad pública, plenamente coordinada con la CHS.

Ahora se da la paradoja de que, 13 años después de la firma del convenio y cuando la administración demandada sigue sin resolver el expediente CSR-8/2018 por causas desconocidas pero no imputables a los usuarios, la recurrente aparece a los ojos de la propia Administración Pública (cuyas instrucciones ha seguido siempre de manera leal para obtener las autorizaciones requeridas), como un culpable a quien hay que sancionar y exigir responsabilidades que pasan por la cesación del riego y, con ello, la desaparición de explotaciones agrarias plenamente consolidadas.

Añade que la administración pública ha hecho una cosa y su contraria. Primero colaboró con ACUASEGURA en la oferta pública de suministro de 2007, participando de manera activa, como se ha puesto de manifiesto en los hechos de esta demanda, en la determinación de los criterios para seleccionar a los usuarios y en la elección final de los mismos para la suscripción de los convenios (expedientes administrativos CSR-8/2007 y INF-277/2008).

Desde 2008 hasta 2013, sabiendo que los convenios estaban en vigor y que la sociedad estatal estaba suministrando el agua comprometida para riego, consintió con la situación, generando una esperanza razonable en los usuarios que consideraron que el convenio era título válido para el riego de las parcelas incluidas en el mismo y, entre las cuales, como también se ha acreditado, se encuentran las denunciadas en el expediente SAN-660/2019.

En 2013 exigió a los titulares de convenios que solicitaran la obtención de concesión administrativa, siendo el título inscribible en el Registro de Aguas, el propio convenio.

Ocho años después de aquello, la Confederación sigue sin resolver y conceder las oportunas autorizaciones.

En definitiva, nos hallamos ante un claro supuesto de vulneración de los principios de buena fe y seguridad jurídica que deben regir en el comportamiento de la Administración pública, motivo éste que, además de entroncar con la ausencia de culpabilidad permite concluir la inexistencia de infracción por vulneración del art. 3.1, letra e), de la Ley 40/2015 y de la jurisprudencia, tanto nacional como comunitaria, que fija el principio de confianza legítima que debe presidir toda actuación de la Administración.

4.- Nulidad de la resolución impugnada por la existencia de un error de prohibición.

Además de acreditar la ausencia de cualquier tipo de dolo y negligencia y la infracción del principio de confianza legítima por parte de la administración demandada, puede enfocarse también desde otro punto de vista igualmente eximente de la responsabilidad administrativa: el error de prohibición.

Tal y como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1997, nos hallamos ante un error provocado por la propia Administración, al mantener durante tiempo un comportamiento reiterativo en el sentido de consentir la conducta y considerarla adecuada a la legalidad.

5.- Nulidad de la resolución impugnada por infracción de los principios de tipicidad y legalidad. Vulneración del art. 25.1 de la Constitución.

Tras reiterar lo expuesto en anteriores apartados de la demanda respecto a la ejecución de la obra hidráulica, señala que no puede exigirse concesión administrativa a los titulares de los convenios de suministro de agua desalinizada para riego agrícola procedente de la EDAM de Valdelentisco que fueron seleccionados en la oferta pública de suministro de noviembre de 2007, dado que ningún precepto del texto refundido de la Ley de Aguas de 2001, ni de ninguna otra norma, establece que se requiera de una doble concesión suministrador/usuario para el aprovechamiento de esa agua.

En ese sentido, la sanción impuesta por el riego con aguas que ya disponen de una concesión legitimadora para la venta de los caudales producidos infringe los principios de tipicidad y legalidad que son de aplicación a todo procedimiento administrativo sancionador. Se conculca, pues, el art. 25.1 CE.

6.- Con carácter subsidiario a los anteriores motivos de impugnación, se alega la vulneración del principio proporcionalidad con la sanción impuesta.

Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala no considerara procedente la estimación de ninguno de los motivos anteriores, se solicita una rebaja en la sanción impuesta, pues, tratándose en el presente caso de aguas procedentes de la EDAM de Valdelentisco, debió cuantificarse la sanción en base a ese criterio.

Según la ficha de valoración de daños al dominio público, el agua consumida se cifró en 51.894 m3, por lo que, aplicando las reglas de valoración que se fijaron el 30-03-2017 en el expediente INF-883/2016, la sanción impuesta debió ser de 2.594,7 € al no existir circunstancias agravantes para apartarse de los criterios fijados en el citado Informe de 30 de marzo de 2017 citado. Se trata de aguas desalinizadas, por lo que no se perjudica a la cuenca mediante la extracción de recursos subterráneos o el empleo de aguas superficiales procedentes de los ríos.

En relación a la contaminación del Mar Menor a que se refiere la resolución sancionatoria, considera que, siendo muy grave el proceso medioambiental de degradación del Mar Menor, no puede cuantificarse una sanción en grado máximo por una responsabilidad en abstracto.

La interpretación que realiza la administración demandada conlleva implícita una relación de causalidad entre el regadío en las parcelas de la recurrente objeto del expediente sancionador y la contaminación del Mar Menor por nutrientes de origen agrario, lo que, además de no ser cierto, no se acredita de ninguna manera. Por ello se está amparando una responsabilidad en abstracto, sin concreción alguna mediante una prueba de cargo que resulta absolutamente necesaria.

La recurrente, dice, nunca ha sido sancionada por cualquier práctica que tenga que ver con la contaminación del suelo por uso de productos utilizados en el proceso de cultivo y cumple estrictamente con la normativa aplicable en la Región de Murcia para prevenir la contaminación por nitratos (Real Decreto 261/1996, de 16 de febrero, sobre protección de las aguas contra la contaminación producida por los nitratos procedentes de fuentes agrarias y Orden de 16 de junio de 2016, de la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente).

En definitiva, no concurre en el presente caso razón objetiva alguna para que la administración demandada pueda apartarse de los criterios establecidos en el informe realizado en el expediente INF-883/2016 antes citado.

TERCERO.- La Abogacía del Estado se opone a la demanda con los siguientes argumentos:

1.- En lo referido a la alegación de prescripción de la infracción, la Abogacía del Estado entiende que se trata de una infracción continuada. Parte para ello de la STS de 17 de noviembre de 2020; y, habida cuenta de que se trata de una utilización de aguas para el riego sin la oportuna concesión, la infracción se produce tantas veces como se utilice la referida agua sin el debido título administrativo, por lo que constituyen una pluralidad de ilícitos que infringen el mismo precepto. Reproduce al respecto el art. 327 del RDPH, y el art. 30 de la LRJSP. Y entiende que habida cuenta del carácter continuado de la infracción, el dies a quo de la prescripción es el momento en que finaliza la conducta infractora. En el expediente administrativo constan circunstancias suficientes para corroborar que la infracción es de carácter continuado.

De una parte, la infracción consistente en la utilización del agua sin el debido título se comete tantas veces como se proceda al uso del recurso sin la autorización. Para una finca en regadío resulta notorio que la utilización del agua no se circunscribe a un día concreto, sino que se prolonga durante la vida del cultivo. El proceso de riego no puede acotarse en una fecha concreta y determinada, sino que se prolonga indefinidamente a lo largo del tiempo, de donde se colige el carácter continuado de la infracción. Por ello, fácilmente también se podrá concluir que la utilización del agua sin el debido título se realiza mediante una pluralidad de actos, pues solo así puede pervivir el cultivo de la finca cuyo riego es recurrente.

En cuanto a la prueba de la prescripción, tras una detallada exposición sobre este punto, entiende que si lo que pretende el demandante es sostener que la infracción ha prescrito, es preciso que este, teniendo además en cuenta la facilidad probatoria a la que alude el art. 217.7 LEC, acredite cuándo cesó la conducta infractora y comenzó a transcurrir el plazo de la prescripción, todo ello de conformidad con el art. 30.2 LRJSP. No bastan, pues, las meras alusiones a una pretendida prescripción y a la ausencia de prueba que acredite un extremo distinto del expuesto. Sostener esto es tanto como trasladar a la Administración la carga de probar los elementos destinados a extinguir la responsabilidad del infractor. Pero tal inversión no está prevista ni por el ordenamiento jurídico, ni por la jurisprudencia que lo interpreta, correspondiendo al infractor acreditar tales extremos.

En el presente asunto, el demandante abdica de todo intento probatorio, y fía el éxito de su fundamentación a los argumentos vertidos en la demanda.

2.- En lo que se refiere a la antijuridicidad de la conducta sancionada, parte la Abogacía del Estado de los art. 52, 59.4 y 53.1 y 4 del TRLA; de los que concluye que el uso del agua se adquiere en virtud de concesión administrativa. Esta concesión administrativa está sometida a una serie de condiciones, y entre ellas, al término resolutorio de las mismas. El concesionario está sometido íntegramente al cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional. Por último, el transcurso del término fijado, supone la extinción del título concesional.

3.- Por lo que se refiere a la alegación de ausencia de culpabilidad, rechaza la Abogacía del Estado tal alegación partiendo de la STC 129/2003, de 30 de junio que en parte reproduce respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas, así como de la STSJ de Madrid de 12 de abril de 2012.

Sostiene el actor que no realiza la infracción con pleno conocimiento del injusto. Sin embargo, al asumir íntegramente el contenido de la concesión, dejarla consentida y firme, se somete al cumplimiento de las obligaciones allí contempladas.

Por tanto, concurre el presupuesto de responsabilidad consagrado en el art. 28 LRJSP, habida cuenta del pleno conocimiento de la obligación que le incumbe, elementos de culpa o dolo exigidos para determinar la responsabilidad.

Concurren, asimismo, circunstancias determinantes de la culpabilidad, del pleno conocimiento y asunción de las consecuencias del incumplimiento por el infractor, como se determinó en la STSJ de Murcia 63/2019, de 13 de febrero.

En el presente asunto, como manifiesta la resolución recurrida, la mercantil ha sido denunciada en otras ocasiones por el mismo tipo de infracción (D-116/2013; D-347/2014 y D-355/2018).

4.- Rechaza igualmente la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, remitiéndose a la resolución del recurso de reposición, para concluir que se valoran acertadamente las circunstancias contempladas en el art. 29 LRJSP. En efecto, se tienen en cuenta, entre otras, la extensión del terreno regado sin autorización, el grado de continuidad o persistencia, habiendo sido la mercantil denunciada por el mismo tipo de infracción (D-116/2013; D-347/2014 y D.355/2018); el déficit hídrico de la demarcación hidrográfica y la comisión de la infracción en tiempo de sequía.

Respecto a otras alegaciones referidas a la confianza legítima o el presunto error de prohibición, con fundamento en el convenio suscrito por la actora con ACUAMED, señala que, respecto a la actora del presente procedimiento, se dictó por esa Sala la Sentencia n.º 136/19, de 14 de marzo, en la que, analizando alegaciones sustancialmente iguales a las que se formulan en la presente litis, se desestima el recurso interpuesto y se enumeran los distintos pronunciamientos de la Sala sobre la misma cuestión.

CUARTO. - Entrando en el examen de los motivos de impugnación, se alega por la actora como primer motivo la prescripción de la infracción al ser una infracción leve y haber estado paralizado el expediente más de siete meses, incluso tras descontar el periodo de tiempo de suspensión de los plazos por el RD 463/2020. Sin embargo, dicha alegación no puede prosperar. Como ha señalado esta misma Sala respecto de expedientes sancionadores incoados a la misma recurrente, por uso privativo de aguas para riego sin autorización, de acuerdo con el art. 194 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses. Señalando el núm. 2 del citado artículo que el cómputo de estos plazos se efectuará de conformidad con lo establecido en el art. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El art. 132 de la citada Ley establecía que: "1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable...".

Actualmente el art. 30 de la Ley 40/15, de 1 de octubre establece que "1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido" y añade "En el caso de infracciones continuadas o permanentes el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora"

Pues bien, en este caso nos encontramos ante un uso continuado, como lo evidencian las fotografías con la infraestructura de riego por goteo, las propias alegaciones del recurrente que habla de que se abastece de agua para riego en virtud del convenio y aporta unas facturas de venta de agua de ACUAMED de septiembre, octubre y diciembre de 2018, es decir, de fecha posterior a uno de los boletines de denuncia; e incluso de los argumentos de su demanda que tratan de justificar el uso privativo de las aguas hasta 2020 por la prórroga de los Decretos de sequía. Y teniendo en cuenta que, como ahora veremos, las parcelas denunciadas no tenían derechos de riego, no cabe duda de que se estuvo realizando un uso privativo ilegal y continuado. Por lo que, aunque haya estado paralizado el procedimiento más de siete meses, la recurrente no cesó de regar las parcelas denunciadas, como puede apreciarse en las fotografías de plantaciones de cítricos en perfecto estado vegetativo e incluso en el momento de la recolección.

QUINTO.- También hemos dado respuesta en otras sentencias ya firmes de esta misma Sala, como la 543/21, de 20 de octubre, la 49/2022, de 8 de febrero, o más recientemente la 651/22, de 21 de diciembre, a la alegación relativa a la inexistencia de antijuridicidad por gozar de una autorización temporal para riego. Así, como decíamos en la primera de las sentencias citadas, respecto a la autorización temporal concedida por las CHS en el expediente con referencia ASV- 141/2016, debe señalarse que, como consta en la citada resolución, dicha autorización, expresamente, dispone que lo es hasta el 30 de septiembre de 2017, no con posterioridad, sin que exista resolución alguna, por más que se hayan dictado Decretos de sequía, para entender que dicha autorización temporal se prorrogó hasta el 30 de septiembre de 2018.

En cuanto a la ausencia de antijuridicidad, debemos poner de manifiesto que, de acuerdo con el art. 2 del TRLA, constituyen el dominio público hidráulico del Estado no solo las aguas continentales, superficiales o subterráneas renovables, sino, en lo que aquí interesa, de acuerdo con la letra d) de este artículo, las aguas procedentes de la desalación de mar, añadiendo el art. 13.1 que la actividad de desalación de agua marina o salobre queda sometida al régimen general establecido en esta Ley para el uso privativo del dominio público hidráulico, lo que supone, de acuerdo el art. 52.1, que el uso de esta se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa; y, respecto de esta última, el art. 59.1 declara que todo uso privativo de las aguas no incluido en el art. 54 requiere concesión administrativa; aclarando el art. 61.2 de este mismo texto legal que " El agua que se conceda quedará adscrita a los usos indicados en el título concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos, con la excepción prevista en el art. 67".

De lo anterior cabe deducir que, al formar parte el agua desalada del dominio público hidráulico, el uso privativo de estas aguas está sometido al régimen de la concesión administrativa, y, por ello, la vulneración de esta prohibición constituye la infracción contemplada en el art. 116.3.g) de esta misma Ley que considera infracción administrativa " el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la misma Ley o la omisión de los actos a que obliga", reputando igualmente la letra a) infracción " las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico...", que fue la que se le imputó al recurrente.

Y nada varía que aquellas obras e instalaciones de desalación declaradas de interés general del Estado puedan ser explotadas directamente por los órganos del Ministerio de Medio Ambiente, por las Confederaciones Hidrográficas o por las sociedades estatales a las que se refiere el capítulo II del título VIII de esta Ley, en cuanto que la explotación de estas no implica que las citadas aguas queden excluidas de la necesidad de la concesión administrativa.

De este modo, la mera celebración de un convenio para el suministro del agua no implicaba aquella concesión, que quedaba supeditada a que se tuviera título habilitante dictado por el órgano competente, que no era aquella sociedad estatal.

La Administración, como hemos señalado, considera que los hechos imputados están tipificados en el art. 116.3.g) de la Ley de Aguas, Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que establecen: " Se considerarán infracciones administrativas: ... g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga".

Se imputa, en definitiva, un uso privativo de aguas públicas sin la preceptiva autorización de la CHS (concesión o autorización), lo que constituye una infracción tipificada en dicho precepto 116.3.g) TRLA, puesto en relación con el art. 59.1 TRLA, que exige que todo uso privativo de aguas se haga con la correspondiente concesión administrativa. Por ello la única posibilidad de realizar el uso privativo objeto de la sanción, es a través de una concesión administrativa, al disponer tajantemente el art. 52.1 del vigente Texto Articulado de la Ley de Aguas que " el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa"; concesión que no consta haya sido obtenida por la recurrente.

Tampoco cabe hablar de ausencia culpabilidad por la existencia del convenio antes mencionado con ACUASEGURA, por las razones antes expuestas de necesidad de concesión, lo que era conocido por la recurrente pues, como consta en la resolución, ya había sido denunciada con anterioridad en otras ocasiones por el mismo tipo de infracción. Y en el propio convenio ya se le indicaba la necesidad de autorización previa de la CHS para poder utilizar las aguas obtenidas.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, tampoco puede prosperar. El art. 117 del TRLA califica las infracciones de leves, menos graves, graves, o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso.

Por su parte, el art. 315 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, dispone que "Constituirán infracciones administrativas leves:

...

i) El incumplimiento de cualquier prohibición establecida en la Ley de Aguas y en el presente Reglamento, o la omisión de los actos a que obligan, siempre que no estén consideradas como infracciones menos graves, graves o muy graves.

Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de 10.000 € de multa, impuesta en el grado máximo prevista por el art. 117 TRLA 1/2001, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones leves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración, a través de un proceso reglado que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que, como consecuencia de dicha búsqueda reglada, llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el presente caso la Administración sí motiva la sanción que se le impone que, además, lo ha sido en grado máximo, y se expresan en la resolución las circunstancias concurrentes para imponer dicha sanción. Así se tiene en cuenta la extensión de las parcelas regadas, 105,23 ha de cítricos, la continuidad o persistencia de la conducta infractora, la existencia de expedientes sancionadores anteriores por el mismo tipo de infracción, que la infracción se comete en una situación declarada de sequía, así como que perjudica derechos de terceros adquiridos mediante concesión, y que las parcelas se encuentran en el entorno del Mar Menor, que ha sufrido un proceso de enriquecimiento de nutrientes.

Por lo que no cabe hablar de vulneración de la proporcionalidad, y la graduación de la sanción está debidamente motivada.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello procede desestimar el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución recurrida, y con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,