Sentencia Contencioso-Administrativo 208/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 39/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada, pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia arriba referida del Juzgado Nº 3, cuyo fallo decidía desestimar la demanda presentada por el actor (ahora apelante) y por Feliciano contra la resolución 1957 del TAN de 1 de octubre de 2019, que desestimó la alzada contra cuatro acuerdos del Presidente de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona, de 15 de abril de 2019, desestimando a su vez la reposición contra el acuerdo del Consejo de Administración de SCPSA, de 15 de octubre de 2018, que autorizaba la reserva y, en su caso, posterior adquisición de parcela futura en el ámbito del PSIS de ampliación de la Ciudad del Transporte, 4ª fase, para emplazar el Centro de Tratamiento de Residuos de la Comarca.

La sentencia, después de efectuar una relación de los hechos que considera acreditados, reputa inadmisibles los motivos relativos a la exclusión del necesario Estudio de Impacto Ambiental y a la contrariedad a Derecho por haber adquirido terrenos para el Centro Ambiental sin tener fijado previamente el lugar de ubicación del vertedero de la Comarca de Pamplona, por un lado y respecto del recurso de Feliciano; respecto del recurso de la ahora apelante, considera inadmisibles los motivos relativos al incumplimiento de la normativa presupuestaria y al análisis de alternativas. En todos los casos, el fundamento estriba en la desviación procesal que según la sentencia concurre, pues se trataría de cuestiones nuevas, no invocadas en vía administrativa.

A continuación, rechaza la falta de competencia de SCPSA y la ausencia de procedimiento legalmente establecido, juzgando que no existe incumplimiento en lo concerniente a los requisitos previstos para la contratación directa; también entiende que no concurre infracción de la normativa presupuestaria, y que no era precisa una previa evaluación de impacto ambiental -pese a declarar inadmisibles las cuestiones-, al tratarse de una reserva y adquisición para el futuro. Igualmente rechaza la crítica al análisis de alternativas de emplazamientos, no obstante su declarada inadmisibilidad, apoyándose en el informe del perito judicial, que no resulta desvirtuado a su juicio por el informe del perito Sr. Miguel.

Descarta la incidencia en el pleito de la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2021, recaída en el procedimiento ordinario 342/2020 (no hace mención de la fechada el 23 del mismo mes, en el ordinario 271/2020), al tratarse en aquella sentencia de la Sala, de acuerdo con la sentencia apelada, de un cuestionamiento no del fondo de la modificación de los usos, sino del defectuoso proceso seguido.

Finalmente, rechaza también los argumentos que versan sobre la falta de motivación o la motivación irreal y el Plan de Residuos de Navarra 2017-2027, subrayando, al igual que el perito judicial, que la finalización del Convenio entre la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona y el Ayuntamiento del Valle de Aranguren condiciona la posibilidad de emplazamiento del Centro en el CTRU de Góngora.

II/ Pretende la recurrente que la Sala, "estimando el presente recurso de apelación, anule la sentencia recurrida por ser contraria a derecho, y estime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Navarra Núm. 1597, de 1 de octubre de 2019, por la que se desestimaba el recurso de alzada 19-01156 presentado frente a la resolución del 15 de abril de 2019 de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona por el que se produjo la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Administración de "Servicios de la Comarca de Pamplona S.A." de 15 de octubre de 2018 sobre reserva y compra de una parcela destinada a la instalación del Centro de Tratamiento de Residuos de Pamplona dejando sin defecto tales Acuerdo (sic) por ser contrario a Derecho".

Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión se centran, primeramente, en combatir la inadmisión parcial de los fundamentos por ser reputados cuestiones nuevas. En sus motivos primero y segundo recuerda la jurisprudencia sobre la materia, y tras ello sostiene la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber sido valorados los argumentos incorrectamente declarados inadmisibles.

En el mismo cuerpo del motivo segundo realiza una crítica a las puntuaciones asignadas, que califica de arbitrarias, y a los errores a su juicio cometidos.

En su motivo tercero, niega que la sentencia de 30/12/2021, en el procedimiento ordinario 342/2020 de esta Sala, sea ajena al presente pleito, reclamando la nulidad en cascada que afectaría al litigio que nos ocupa.

En su motivo cuarto, aborda la falta de competencia de SCPSA para la realización del acto recurrido.

En su motivo quinto, hace hincapié en la atribución de la competencia a la Junta General por el carácter de bien esencial de la adquisición, y subraya los defectos del procedimiento de contratación, rebatiendo la supuesta imposibilidad de cumplir con la solicitud de tres ofertas que a su juicio es aplicable por el art. 108 de la LFALN.

III/ Las alegaciones de la parte apelada comienzan oponiendo dos óbices procesales. En primer lugar, suscita la falta de acuerdo válidamente adoptado por la entidad local apelante, previo dictamen o informe del secretario, o de la asesoría jurídica de la entidad, o de letrado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, que aprobó el Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen local (también art. 221.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre: Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales). Expone que ni existe acuerdo, ni previo dictamen o informe, por lo que procedería la inadmisión o la desestimación.

En segundo lugar, trae a colación la posible falta de legitimación de la apelante desde la primera instancia, no hallando en la legislación foral ni general la competencia ejercida ( arts. 39 a 41 de la Ley Foral 6/1990 y art. 21.1.k de la Ley 7/1985), ni siquiera a través de la vía de la acción popular en un asunto medioambiental ( arts. 2 y 23 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, de participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente).

Tras estas dos cuestiones procesales de su primer motivo, desarrolla la oposición a los motivos primero y segundo de la apelación; defiende la consideración de cuestiones nuevas de las así declaradas por la sentencia de instancia, después considera improcedentes los motivos primero y segundo por no haber empleado el mecanismo de subsanación de omisiones del art. 267 de la LOPJ, y observa que en todo caso, la sentencia entra al fondo de las mismas y las descarta.

En su tercer motivo, la apelada repasa la incidencia de la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2021, en el procedimiento ordinario 342/2020, y hace mención de la previa sentencia de 23 de diciembre de 2021 en el ordinario 271/2020, considerando que no afectan al presente pleito dado el origen formal de la nulidad.

En su motivo cuarto, critica la falta de claridad y coherencia expositiva de la parte contraria a la hora de denunciar la falta de competencia de la SCPSA.

En su quinto motivo, rechaza los defectos del procedimiento de contratación alegados por la apelante: ni reputa aplicable la exigencia de las tres ofertas, ni comparte la consideración de bien esencial que propone la apelante.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación y falta de acuerdo de la entidad local con previo dictamen jurídico; falta de legitimación. Admisión de los documentos presentados vía artículo 271 de la LEC .

I/ Opuestos por la parte apelada los óbices referidos, la posición mayoritaria de la Sala considera, primero, que procede citar lo observado en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2014, recaída en el rollo de apelación 74/2012, según la cual:

"El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 16 de Mayo de 1983 , 2 de Diciembre de 1986 , 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 7 de Febrero de 1990 , 5 de Noviembre de 1990 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, y sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia ni tampoco alegar otros motivos ex novo que no pudieron ser contestados en la Sentencia de instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación ni examinar motivos (ni hechos) que no fueron alegados en instancia y que por ello no pudieron ser tenidos en cuenta por el Juez a quo.

La alegación ex novo en esta segunda instancia de un nuevo motivo no alegado en la primera instancia, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada en este punto (pues la Sentencia de instancia no pudo valorar dicho motivo pues no fue alegado), equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda o la alegación ex novo de motivos no alegados en instancia ( artículo 456.1 LEC ), ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación en este punto , al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo, que debe enmarcarse en las pretensiones que las partes articularon en instancia (en este sentido es clara la redacción del artículo 456.1 LEC , aplicable a esta Jurisdicción y proceso cuando señala: " Artículo 456. Ámbito y efectos del recurso de apelación: 1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.")".

Teniendo en cuenta lo anterior, vistas las circunstancias de autos (en las que el propio apelante confiesa la ausencia de planteamiento de los óbices no solamente en el proceso de primera instancia, sino también en la alzada), y recordando la jurisprudencia que también proscribe a la Administración cuestionar, en el contencioso, la legitimación no controvertida por ella en la vía administrativa, la posición mayoritaria de la Sala se inclina por el rechazo de estos motivos de inadmisibilidad.

II/ En cuanto a la presentación de los documentos señalados, el régimen del artículo 271 de la LEC preveía el traslado y pronunciamiento previo de la Sala, a efectos de valorar si en efecto eran "condicionantes o decisivos". Realizado el traslado, ya en este momento procesal, con el estudio pleno de autos para sentencia, estima la Sala que puede prescindirse de dichos documentos, no reputándose de suficiente relevancia para integrar el supuesto regulado en el artículo (tal y como observa también la parte apelante, que en su escrito de alegaciones de 20 de julio de 2023 no los reputa condicionantes o decisivos para resolver, aunque se apoya en ellos para sus argumentaciones).

TERCERO.- Desviación procesal por planteamiento de cuestiones nuevas. Vulneración de la tutela judicial efectiva derivada de la falta de examen de las mismas. Crítica del análisis de alternativas y supuesta arbitrariedad.

I/ Como se hizo constar más arriba, la sentencia apelada considera inadmisibles los motivos relativos a la exclusión del necesario Estudio de Impacto Ambiental y a la contrariedad a Derecho por haber adquirido terrenos para el Centro Ambiental sin tener fijado previamente el lugar de ubicación del vertedero de la Comarca de Pamplona, por un lado y respecto del recurso de Feliciano; respecto del recurso de la ahora apelante, considera inadmisibles los motivos relativos al incumplimiento de la normativa presupuestaria y al análisis de alternativas. En todos los casos, el fundamento estriba en la desviación procesal que según la sentencia concurre, pues se trataría de cuestiones nuevas, no invocadas en vía administrativa.

Procede citar, entre otras muchas sentencias posibles, la STS de 20 de diciembre de 2012, recaída en el recurso 2379/2010:

"En cualquier caso, aunque la antigua jurisprudencia entendía que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impedía que pudiesen plantearse ante ella cuestiones nuevas, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1998 supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa. De esta forma, para apoyar la petición es posible alegar en vía jurisdiccional motivos distintos a los aducidos en vía administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ". De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda nuevas alegaciones, argumentos o motivos en defensa del Derecho postulado, siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión que acabamos de exponer es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional, que de forma reiterada ha declarado que "...desde la óptica constitucional (...) la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA de 1956 y art. 56.1 LJCA de 1998 )" . Sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, se ha pronunciando el Tribunal Constitucional entre otras, en las STS 160/2001 , 180/2005 y 155/2012 ."

Así, respecto de la desviación procesal, debemos distinguir, siguiendo el artículo 56 de la LJCA, entre pretensiones, motivos y argumentos. Las primeras son las peticiones de las partes, expresadas de ordinario en el suplico. Los segundos son las razones, formuladas como títulos, de las peticiones; los motivos se encuentran normalmente constituidos por las infracciones que se denuncian. Las terceras son los capítulos, el desarrollo de los anteriores a través del discurso lógico. Es decir: respectivamente, qué se pide, por qué, y el porqué del por qué.

Dado que el artículo 56 permite la formulación en la demanda y contestación de "cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración", no puede examinarse la desviación procesal por referencia a los motivos - menos aún a los argumentos de éstos-, debiendo estarse únicamente a las pretensiones. Y visto que las pretensiones de la actora no han experimentado variación, el motivo de inadmisibilidad constatado por la sentencia no fue acertado, y asiste razón a la actora en su motivo de apelación. Ahora bien: la estimación de dicho motivo se halla enormemente limitada en sus efectos, como se verá. O mejor dicho, carece de ellos.

II/ En lo tocante a la vulneración de la tutela judicial efectiva, recuérdese primeramente cuáles fueron los motivos declarados inadmisibles por la sentencia de instancia. Respecto de la ahora apelante, únicamente lo eran el motivo referente al incumplimiento de la normativa presupuestaria y el motivo relativo al análisis de alternativas.

Dicho lo anterior, es manifiesto que la sentencia, pese a haber declarado la inadmisibilidad de dichas cuestiones, entró al análisis del fondo de ambas, rechazándolas, por lo que la queja no puede prosperar, ya que ninguna indefensión ni vulneración de la tutela judicial efectiva puede deducirse de una declaración formal que materialmente no se tradujo en lo que técnicamente debía suponer: el rechazo al análisis del fondo de la cuestión, por su supuesta improcedencia. Por lo demás, si bien expone la apelante la falta de respuesta a algunas de sus alegaciones sobre el análisis de alternativas, debe recordarse que no es exigible, desde el punto de vista de la congruencia que también estima quebrada, una respuesta exhaustiva y pormenorizada a absolutamente todas las cuestiones y argumentos empleados, sino una que satisfaga globalmente las necesidades motivadoras y de la que se pueda inferir cuáles fueron las razones de la decisión: siguiendo con la distinción antes esbozada, es exigible una respuesta a las pretensiones y a los motivos, pero no a cada uno de los argumentos.

III/ En ese sentido, además de la queja relativa a la vulneración de la tutela judicial efectiva, materialmente el motivo desarrolla una crítica a las puntuaciones del análisis de alternativas, que se inscribe más bien en un motivo de errónea valoración de la prueba. La apelante no solamente reputa desacertada la sentencia, sino que, apoyada ésta en el informe pericial judicial, considera que éste es erróneo, sin que a su juicio se justifique la previsión realizada por el análisis de alternativas en relación con las modificaciones de instrumentos urbanísticos (modificación de plan pormenorizada, parcial, de conjunto, PEAU, PSIS o estructurante) y las calificaciones asignadas (de dificultad normal, media y alta), así como a los tiempos asignados, sin correlación con las calificaciones y con la necesaria intervención de ninguna, una o más de una Administración además de la actuante. Añade que existen errores relevantes -como el de la urbanización en los terrenos de la 4ª fase o la aplicación del valor catastral en la alternativa a los terrenos-, los cuales, caso de ser corregidos, habrían determinado que el emplazamiento final no habría sido el elegido (página 22 del recurso de apelación).

La parte demandada pone de manifiesto que la sentencia descarta las críticas referidas basándose en el contenido del dictamen pericial judicial, que la apelada recuerda someramente, subrayando, entre otras aseveraciones, que "la práctica totalidad de los criterios adoptados en la evaluación de alternativas de emplazamientos para el nuevo Centro Ambiental de la Comarca de Pamplona son relevantes y válidos", o que "el emplazamiento elegido en la parcela sita en la 4ª fase de la Ciudad del Transporte era y es válido, habiéndose elegido esta parcela con criterios plenamente objetivos, razonables y contrastados", según consta en la página 13 de la oposición a la apelación y se desarrolla en las siguientes dos.

Tal y como hiciera la sentencia apelada, no es ocioso transcribir las conclusiones del informe pericial judicial de 12 de septiembre de 2021:

"6.CONCLUSIONES

Una vez analizado el Informe Pericial realizado por parte del Perito D. Jose Enrique y la documentación facilitada por D. Carlos Manuel, y según la justificación expuesta en los anteriores apartados del presente informe se ha dejado constancia de los extremos solicitados, con las siguientes conclusiones:

6.1.INFORME DEL SR. Miguel

Discrepo de gran parte del contenido del informe y en particular de las conclusiones del informe del Sr. Miguel.

1. No comparto la necesidad de considerar los criterios para elegir emplazamientos del Plan de Residuos de Navarra 2017-2027, en el Análisis de Alternativas de emplazamientos del centro ambiental. Estos criterios son necesarios para elegir las posibles alternativas de ubicación del centro, y no consta en el informe del Sr. Miguel que los emplazamientos considerados como alternativas no cumplan los requisitos. Para realizar el Análisis de Alternativas de Emplazamientos, habrá que utilizar unos requisitos que sirvan para discriminar entre las distintas ubicaciones posibles.

2.Los criterios utilizados no tienen que por qué ser invalidados ya que han servido para dar un orden de prioridad entre los 18 emplazamientos elegidos. Una gran parte de ellos se han considerado relevantes para valorar el emplazamiento, y solo algunos no han sido útiles para discriminar entre ubicaciones, pues todos han obtenido la misma puntuación, en particular los emplazamientos mejor valorados.

3.Los emplazamientos de la Ciudad del Transporte no tiene por qué ser anulados. Las posibles ubicaciones seleccionadas debían ser capaces de albergar el centro incluyendo posibles gestiones urbanísticas necesarias y por lo menos en una de las opciones de la CTP se ha demostrado que sí es posible ubicar el centro ambiental con la gestión urbanística adecuada.

4.Discrepo de la afirmación que se recoge en esta conclusión: "Como resultado de ignorar el Plan de Residuos de Navarra 2017-2027, el Análisis de Alternativas no ha considerado la ubicación en Góngora" Góngora no se ha considerado porque son unos terrenos que no están disponibles como consecuencia del convenio suscrito entre la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona y el Ayuntamiento del Valle de Aranguren. La mención de Góngora en el PRN 17-27 es "solo se dispondrá este vertedero como infraestructura de eliminación hasta el fin del convenio citado".

6.2.RESTO DE EXTREMOS PLANTEADOS El resto de extremos solicitados, tras su análisis, entiendo que no tienen vinculación directa con el informe del Sr. Miguel, tratándose alguno de ellos de planteamientos genéricos y no específicos del centro ambiental de la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona.

·Mancomunidad de la Comarca de Pamplona no tiene fijado el lugar donde se van a depositar los inertes que no se puedan tratar en la planta de Imárcoain y por tanto no puedo manifestar cual será este lugar.

·La superficie disponible en el CTRU de Góngora en principio es suficiente para, técnicamente, poder ubicar con otro diseño formal un Centro Ambiental similar al diseñado en Imárcoain.

·En el hipotético caso de ubicar el Centro Ambiental en el CTRU este sería en principio más barato que la solución de Imárcoain, por el mero hecho de que hay menos instalaciones a construir y no es necesario adquirir nuevos terrenos. Una vez estimado la diferencia de coste de explotación entre las dos soluciones no es posible afirmar rotundamente que sea "mucho más barato", porque este incremento además de poder ser asumible por Mancomunidad puede compensar la facilidad de explotación en una instalación de nueva planta, frente a la de otra condicionada por el terreno y las infraestructuras existentes.

·La comparación ecológica entre ubicar el Centro Ambiental en Góngora respecto a "otro lugar" es genérica e indefinida, y según los parámetros que se consideren frente a colocar el centro en un polígono industrial a mi entender actualmente es desfavorable para el CTRU de Góngora.

·A mayor distancia de transporte y con el mismo modo de transporte la huella de carbono será proporcional a esta distancia, contra más cerca esté el Centro Ambiental y el Vertedero menor será la distancia y por tanto ratifico que la huella de carbono será menor cuando ambos estén en el mismo espacio.

·Es otro hipotético caso de ubicar el Centro Ambiental en el CTRU de Góngora y usar el actual vertedero, al estar uno junto al otro la circulación de camiones se reducirá, pero esto no tiene en cuenta el fondo de la cuestión, que es: Góngora no es una ubicación posible. A juicio de este perito hay una cuestión recurrente que es el uso del CTRU de Góngora al margen del convenio suscrito entre la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona y el Ayuntamiento del Valle de Aranguren, lo cual invalida y hace que no tengan sentido algunas de las cuestiones planteadas."

Y frente a las alegaciones de la apelación acerca de la pretendida rectificación sustancial o total que habría realizado el perito en su comparecencia del día 11 de abril de 2022, el visionado de la grabación muestra que más allá de efectuar, normalmente en condicional, admisiones puntuales (a preguntas que incluían por cierto valoraciones y aseveraciones, o términos subjuntivos, o también condicionales) como las que señala la apelante y que hallamos en los minutos 27, 36, 40 o 43 de la grabación, el perito se ratifica con bastante firmeza en su informe y rebate los planteamientos de los actores.

Así, por ejemplo, en el minuto 30 explica perfectamente el proceso y el ofrecimiento de 6 alternativas finales, así como el margen de error o tolerancia, considerando acertados los criterios desde el punto de vista global incluso en el caso de que existiera algún error en algún criterio, que no tenían incidencia en la selección de las 6 alternativas dada la existencia de dicho margen. Y en el minuto 45 de la grabación entiende que los criterios fueron transparentes y no discriminatorios, útiles, aptos para el fin previsto y con dicho objeto establecidos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO.- Incidencia de la sentencia de 30 de diciembre de 2021 de esta Sala , así como de la sentencia de 23 de diciembre del mismo año (ordinarios 342 y 271/20 ).

En su motivo tercero, el apelante niega que la sentencia de 30/12/2021, de la Sala, sea ajena al presente pleito, y la emplea como refrendo de algunos de los argumentos de la demanda (como el relativo a la inexistencia, en aquel momento, de modificación del PSIS en tramitación); aduce que la declaración de nulidad de la modificación del PSIS implica la nulidad en cascada de todo el procedimiento seguido, incluida la reparcelación, lo que a su vez implicaría que "la parcela objeto del Acuerdo (...) no existía jurídicamente y por tanto la materialización del contrato de compra (...) carece de objeto..." Y termina el motivo señalando la existencia de una cláusula que posibilitaba dejar sin efecto el contrato de reserva con devolución de la prima si no se aprobaba el planeamiento antes del 31 de diciembre de 2019, si no se inscribía la parcela antes del 31 de diciembre de 2020, o si la parcela no permitía la actividad.

La apelada retoma los argumentos de la sentencia apelada en cuanto a la falta de incidencia de dichas sentencias en este pleito por el origen formal de la nulidad, y llama la atención sobre la falta de impugnación de la ampliación de plazos y del ulterior contrato de adquisición de la parcela previamente reservada por el acto combatido. Y añade que ya se ha producido la aprobación del plan sectorial y del proyecto sectorial de incidencia supramunicipal (véase antecedente de hecho tercero).

La sentencia de 23 de diciembre de 2021 (recurso 271/20) declara la nulidad de la aprobación de la modificación del PSIS, razonando lo siguiente: " En definitiva, se ha producido una modificación sustancial en la planificación de la 4ª fase de la Ciudad del Transporte de Pamplona, tanto respecto a la red ferroviaria, que se introduce como consecuencia del informe vinculante de Ferrocarriles, cuando en el proyecto inicial no existía, como a los usos, toda vez que con el segundo documento se introduce un uso completamente distinto a la actividad logística, lo que debió dar lugar a un nuevo trámite de información pública.

Por ello, debe ser estimado este motivo de recurso, declarando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de aprobación definitiva impugnado, por el carácter normativo del PSIS ( STS de 27/05/2020 (RC 6731/2018 )."

Y el fallo (firme en febrero de 2022) tiene el contenido siguiente: " ESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Rosario Biurrun Ibiricu, en nombre y representación de D. Carlos Manuel, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 27 de diciembre de 2019, por el que se aprueba el expediente de modificación del "Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal de la Ampliación de la Ciudad del Transporte de Pamplona (CTP), en el término municipal de Noáin (Valle de Elorz), relativo a las servidumbres aeronáuticas y la reordenación de la 4ª fase" y en su consecuencia

1º.- Declaramos la nulidad de pleno derecho del Acuerdo recurrido por ser contrario al Ordenamiento Jurídico.

2º.- Todo ello, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada."

La sentencia de 30 de diciembre de 2021, recaída en el procedimiento ordinario 342/20 es posterior, claro, y arrastra la nulidad refiriéndose a la primera sentencia. En este recurso se impugnaba la publicación del expediente de modificación: se dirigía la acción "contra la Resolución 51E/2020, de 18 de junio, de la Directora General de Ordenación del Territorio, por la que se dispone la publicación en el Boletín Oficial de Navarra de la Normativa del expediente de modificación del Plan Sectorial de Incidencia Supramunicipal de la ampliación de la Ciudad del transporte de Pamplona en el término municipal de Noáin (Valle de Elorz), relativo a la las servidumbres aeronáuticas y la reordenación de la 4ª Fase". Hace referencia al centro de tratamiento de residuos en los fundamentos 3º a 5º.

Sucede, siguiendo con lo apuntado, que la sentencia de 23 de diciembre de 2021 declara la nulidad de un acuerdo de 27 de diciembre de 2019, y la sentencia de 30 de diciembre de 2021, la nulidad de una resolución de 18 de junio de 2020; por otro lado, recuérdese que el acuerdo recurrido en el litigio que nos ocupa se remonta al 15 de octubre de 2018, conforme al estado normativo de la cuestión entonces existente, y ni siquiera la resolución del TAN (15 de abril de 2019) recurrida aquí finalmente tras los recursos previos es posterior a los acuerdos cuya nulidad se declara en las sentencias estudiadas. Por ello, además de precisar que la claúsula alegada en el final del motivo indica una aparente facultad o posibilidad, no una revocación automática, y sin perjuicio de recordar las razones formales de las nulidades de dichas sentencias, así como el concreto alcance del acuerdo recurrido aquí -que no es la materialización de la compra o adquisición, sino la autorización para la reserva y en su caso adquisición-, el motivo se desestima.

QUINTO.- Competencia para la realización del acto recurrido.

En su motivo cuarto, la apelante y niega validez a los acuerdos de la comisión permanente, que califica de meramente declarativos ("y no constituyen finalización de ningún procedimiento"), reivindicando por el contrario la competencia del Consejo de Administración ( sic).

De acuerdo con la apelada, la apelante muta sus posiciones y no resulta entendible, atribuyendo la competencia para el acto unas veces a la Junta General y otras al Consejo de Administración. Defiende además la nítida coordinación entre la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona y la SCPSA, y manifiesta no comprender las quejas sobre los acuerdos de la comisión permanente.

Y debemos conceder la razón a la apelada acerca de la confusión que genera la lectura del motivo. Sin descartar la posibilidad de error de transcripción o informático en el mismo, nótese que la competencia se reclama -página 28 de la apelación- para el Consejo de Administración de SCPSA (cuando el acto recurrido de 15 de octubre de 2018 es precisamente del Consejo de Administración), citando como apoyo el artículo 3 del Reglamento de relaciones entre SCPSA y la Mancomunidad, así como diversas resoluciones relativamente recientes del TAN; sin embargo, poco después se confiesa la discrepancia con la conclusión de la sentencia sobre la competencia del Consejo de Administración de SCPSA - página 30-; el cuerpo del motivo, además, supone principalmente un rebatimiento incomprensible de actos de la comisión permanente. Todo ello teniendo en cuenta, por último, que en el motivo quinto la competencia se atribuye por la apelante a la Junta General.

En dichas condiciones, el motivo carece del rigor y coherencia exigibles (seguramente por el aludido error de transcripción), y no puede prosperar, sin perjuicio de lo que se añadirá en el fundamento siguiente.

SEXTO.- Incumplimiento de las tres ofertas del 108 de la LFALN. Bien esencial y competencia de la Junta General del 160 de la LSC.

En su quinto motivo, el escrito de apelación subraya los defectos del procedimiento de contratación, rebatiendo la supuesta imposibilidad de cumplir con la solicitud de tres ofertas que a su juicio es aplicable por el art. 108 de la LFALN. Por otro lado, estima que la competencia para la realización del acto recurrido pertenece a la Junta General por el carácter de bien esencial de la parcela.

En cuanto a lo primero, sostiene la exigibilidad de las tres ofertas teniendo en cuenta que no es controvertida la existencia de 18 posibles emplazamientos; añade que el Presidente del Consejo de Administración de SCPSA, el 28 de junio de 2018, realizó una petición de oferta a NASUVINSA (páginas 31 y 32 de la apelación).

En cuanto a lo segundo, niega la interpretación de la sentencia acerca del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital: el carácter esencial de un bien no se reduciría -según la apelante- a los supuestos de superación del 25% del valor de los activos; en este caso, considera que nos hallamos ante una operación imprescindible para la Mancomunidad y la continuación de sus servicios, por lo que debería ser contemplada como un bien esencial.

La apelada, por su parte, precisa que la normativa de contratación de las entidades locales para la adquisición directa de bienes no es aplicable a SCPSA, y que aunque lo fuera, concurren las excepciones respecto de la necesidad de las tres ofertas por la singularidad de la parcela y el destino de la misma. No comparte la consideración de bien esencial que propone la apelante, que para la apelada ha sido trocado en bien estratégico o estructural con la definición propuesta, sin que la apelante pruebe dicho carácter esencial; además, recuerda el contenido de los estatutos de la SCPSA, y las facultades amplias del Consejo de Administración (página 46 de la oposición a la apelación).

I/ Sobre la necesidad de 3 ofertas (art. 108 LFALN), en primer lugar habría que determinar si es aplicable la normativa de adquisición de bienes de entes locales. La sentencia constata que SCPSA es una mercantil con capital perteneciente a la Mancomunidad de la Comarca de Pamplona y con gestión directa de los servicios públicos encomendados, y que, por lo mismo, no le es aplicable el artículo 108 de la LFALN. A continuación, es cierto que descarta el incumplimiento, en todo caso, de dicho artículo.

Pero no hay asomo de rebatimiento de la primera conclusión en la apelación presentada.

El motivo de la apelación ya parte de la aplicabilidad del artículo 108, y se construye en su integridad desde ahí. Todo ello a pesar del análisis realizado por la sentencia apelada, con cita de la legislación aplicable, y señaladamente, de la LBRL (en especial, del artículo 85 ter), de la Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010; en especial, art. 160), de la Ley Foral 6/1990, de la Administración Foral de Navarra, o de la Ley Foral 2/2018, de Contratos, así como de la STC 137/2018, que remite en buena medida la distribución de competencias entre la Junta General y el Consejo de Administración a los estatutos de la sociedad.

De modo más extenso, destaca en el expediente administrativo (acontecimiento 125 del expediente electrónico en la primera instancia) el informe de 20 de abril de 2021 de la secretaria del Consejo de Administración de SCPSA, en el que, profusamente, se analiza la competencia del citado órgano para el acto recurrido, añadiendo, al examen de las normas citadas, el Reglamento de bienes de las entidades locales de Navarra, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/CE o la Ley de Contratos 9/2017.

Analizados, de forma particular, los artículos 85 ter de la LBRL, 108 y 199 de la LFALN, llegamos a la conclusión de la inaplicabilidad del segundo de los mismos a la operación y a la entidad que aquí concurren.

El régimen fundamental es el del Derecho privado, con las limitaciones que se señalen. Para este caso, no se hallan. No se encuadra la operación, propiamente, ni en "normativa presupuestaria, contable, de control financiero, o de control de eficacia", de acuerdo con la letra del art. 85 ter de la LBRL. Menos dificultades hay para el encuadre en el término "contratación" y la sujeción a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, pero no es el texto legal que impone las tres ofertas; falta un reenvío que enlace con la LFALN. En el mismo sentido, el extracto comentado del art. 85 ter de la LBRL está precedido del inciso "que les sea de aplicación", por lo que aún debería encontrarse el vínculo o remisión normativa que permitiera la aplicación de la normativa reclamada del 108 LFALN.

Si a ello añadimos el artículo 199 de la citada ley foral ("sin perjuicio de lo establecido en esta Ley Foral y en las disposiciones que la desarrollen, las sociedades mercantiles, con participación exclusiva o parcial de las entidades locales, se regirán por la normativa civil, mercantil o laboral que les sea de aplicación"), la incardinación sistemática del art. 108 (en el "TÍTULO IV. BIENES DE LAS ENTIDADES LOCALES.CAPÍTULO I. De los bienes en general" de la ley foral), así como el contenido del artículo anterior (el 107 parte de la distinción competencial entre el Presidente de la Corporación y el Pleno), no parece que la conclusión sea la aplicabilidad del artículo 108 al caso presente, en el que debe recordarse que se impugna no una adquisición, sino una autorización para reserva y, en su caso, futura adquisición (ha insistido la apelada, por cierto, en la falta de impugnación de la materialización de la adquisición). Y tampoco ha suministrado la apelante argumento alguno para llegar a resultado deductivo contrario.

II/ En cuanto a la pretendida competencia de la Junta General porque se trataría de un bien esencial ( art. 160 LSC), la apelante prescinde del contenido de los estatutos de la SCPSA ( art. 19), y se centra en defender la aplicación de la letra f de dicha LSC:

Establece dicho artículo lo siguiente:

"f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado."

Compartimos la interpretación propugnada por la apelante en cuanto a la no reducción de los supuestos de bien esencial a la superación del 25%; la letra de la ley es clara al respecto.

Empero, a nuestro juicio, la alegación del carácter esencial del bien se encuentra falta de prueba. Se refiere la apelación a los documentos de autos de modo vago, con la sola mención de un informe de secretaría de abril de 2017 y a la contestación a la demanda que mostraría la urgencia. Podría ser en efecto un activo esencial ("vital", dice la apelante), pero falta acreditarlo debidamente, más que darlo por supuesto. Se ignora en esta instancia si es imprescindible para el cumplimiento del objeto social o para la continuación de su actividad; desde el punto de vista económico, al menos, no lo es (menos del 25%) de modo indubitado para el artículo en cuanto al valor de los activos. Y es precisamente el criterio visible fijado por la ley como presunción. Por otro lado, y nuevamente, el acto impugnado no es una adquisición estrictamente hablando, es una autorización para la reserva y, en su caso, posterior adquisición.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede la imposición de costas al apelante, dada la desestimación del recurso, sin que opere a este respecto el acierto del apelante sobre la indebida calificación como inadmisibles de los motivos arriba expuestos, puesto que la calificación no se materializó en la ausencia de examen de las cuestiones, limitándose al ámbito formal (FJ 3º), y sin que, en consecuencia, proceda la revocación siquiera parcial de la sentencia por esta razón, ni la estimación de la apelación por lo mismo.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente