Sentencia Contencioso-Administrativo 249/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 230/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se cuestiona la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 3 de enero de 2.022, por la que se desestimaba el R.C-A nº 145/2020, seguido contra una resolución de 20 de enero de ese año, de la Administración foral alavesa, que desestimaba la solicitud actora de que se le reconociese la situación de expectativa de destino, con nuevo destino o cese, y abono de las retribuciones dejadas de percibir desde la disolución de la agrupación de secretarias del Consorcio de Aguas de Rioja Alavesa, y los municipios de Leza y Navaridas.

La referida sentencia desestimaba el recurso entendiendo que faltaba la legitimación "ad causam" de la Administración demandada.

La parte recurrente sustenta su apelación, -folios 7 a 10 de este ramo-, en los antecedentes del asunto que dieron lugar a que la referida agrupación se extinguiese en 2015 y ya antes la recurrente fuese cesada por las tres entidades que la integraban, con efectos de 18 de agosto de dicho año, sin que, en cambio, la DFA competente para acordar dicho cese, lo dispusiera entonces ni después. La Sentencia del Juzgado de lo C-A nº de Vitoria de 20 de octubre de 2.016, se pronunció al respecto, siendo confirmada por la de esta Sala y Sección de 16 de mayo de 2.017; (Ape. nº 163/2017). A ello siguió un incidente de ejecución de sentencia -52/02018-, promovido por la hoy apelante en relación con dicha Sentencia el 20 de octubre de 2.016, que declaraba nulo por incompetencia el cese en el cargo de Secretaría-Intervención en la Agrupación por parte de varios entes locales alaveses de la entonces y hoy recurrente Doña Marisol, con efectos retributivos, de alta en Seguridad Social, y administrativos.

La razón desestimatoria del Auto recayente en vía incidental residió básicamente en que, ya en fecha de 7 de mayo de 2.018 se dictó Auto por el que se declaraba materialmente inejecutable la Sentencia a partir del 23 de diciembre de 2.015, quedando expedita la vía indemnizatoria. Firme y consentida esa resolución, acoger la petición incidental de la ejecutante supondría la revocación de aquella decisión firme, en contra del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales constitucionalmente amparado.

Ese Auto fue confirmado por la nueva Sentencia de esta Sala de 16 de setiembre de 2.019, en Apelación nº 330/2019.

En esta apelación del nuevo litigio de trasfondo común, la parte apelante cita dos detalles de esa evolución que parece considerar de notoria relevancia; uno de los cuales es un párrafo final de la citada sentencia -sobre el que luego se volverá-, y otro es una Sentencia del mismo juzgado nº 2 de Vitoria, nº 362/2011, que desestimaba el recurso de la hoy apelante contra la publicación de la disolución de la referida agrupación por parte de organismo registral de la Administración de la CAPV.

De otra parte, el recurso de apelación, bajo epígrafe de "inexistencia de falta de legitimación pasiva de la Diputación Foral de Álava", reiteraba en lo fundamental, en oposición a ella, las mismas argumentaciones generales sobre la falta de cese y los pronunciamientos recaídos al respecto.

Opuesta la representación de la DFA -folios 16 a 19-, comienza por rectificar que el proceso se siga contra una resolución del Servicio de Recursos Humanos de la Diputación, mera comunicación de salida de la Orden Foral nº 61/2020, de 30 de enero, de la Diputada Foral de Administración Foral, que desestimó la solicitud de la actora. Aduce después que el recurso de apelación vulnera el artículo 85 LJCA, y proclama la falta de legitimación pasiva de la DF, respecto de la que no existe dependencia orgánica ni jerárquica por parte de la interesada, con amplio despliegue argumental en torno a la situación de origen y el resultado de los procesos habidos. Una tercera parte se centra en la improcedencia de fondo de la pretendida expectativa de destino, ajena a toda aplicación a una funcionaria interina que ha estado exclusivamente vinculada temporalmente por su nombramiento, a un puesto de una agrupación de entes locales, a diferencia de los funcionarios de carrera, y no dándose tampoco un plan de racionalización de RR-HH, del artículo 54 bis de la LFPV 6/1989, añadiendo que la condición de funcionaria interina se perdió por consecuencia de la disolución de la agrupación, recuperando cada una de las entidades su propio cargo de secretaría, invocando el artículo 92 de la referida Ley 6/1989.

SEGUNDO.- Como antesala necesaria del examen de fondo, se va a examinar e inacoger el motivo de oposición de la DFA que se basa en diferentes citas, y que propugna la infracción de las reglas procesales de la apelación, - articulo 85 LJCA-, por reiterarse los argumentos de la primera instancia sin tener como finalidad y objeto la crítica de la sentencia impugnada.

Esta misma Sala y Sección viene diciendo que la exigencia de critica a la sentencia de instancia no puede llevar a pretender que obligadamente se sostengan motivos y argumentos diferentes que los empleados en la instancia.

Así se dice, entre otras, en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2022 (ROJ: STSJ PV 1171/2022) Apelación nº 1043/2022, que;

".... lo que caracteriza el recurso de apelación no es en modo alguno suscitar cuestiones o planteamientos nuevos y originales en la segunda instancia, sino que, antes al contrario, y como dice el artículo 456.1 LEC, "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" , según enmarque legal que incide sobre todas las partes, cualquiera que sea su posición en la relación jurídica procesal, (....)

El principio de doble grado, requiere que no sean fundamentos, de hecho o derecho, diferentes los que se puedan emplear en la segunda instancia, sino que lo necesario es que los litigantes refieran sus críticas a la Sentencia misma - como objeto de la pretensión revocatoria-, partiendo de lo que la Sentencia declara y fundamenta, y no, en cambio, desentendiéndose de ella y planteando fundamentos nuevos no analizados y considerados por aquella."

En este caso presente, debe tenerse en cuenta que la parte apelante no deja de mostrar explícitamente su discrepancia con la sentencia de instancia en lo que constituye exclusiva razón decisoria de la misma, -legitimación "ad causam"-, y, en lo demás, no puede obviarse que el Juzgado "a quo" asume precisamente esa tesis procesal de la Administración demandada y no examina como tales los argumentos actores, con lo que mal podría criticarse el posicionamiento judicial respecto de ellos, sin que la parte actora pueda verse obligada, como decíamos, a reinventar sus fundamentaciones de hecho y jurídicas que, por el contrario, tiene plena facultad, -y hasta obligación procesal-, de mantener.

TERCERO.- Remontándonos a los sucesivos hitos procesales de esta controversia, esta misma Sala se pronunciaba en Sentencia de 16 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ PV 1684/2017) Sentencia nº 212/2017, en la Apelación 163/2017, confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz del 20 de octubre de 2.016, estimatoria del R.C-A nº 322/2015, a instancia de la hoy apelada, ya arriba mencionada, que anulaba una actuación de las entidades locales alavesas agrupadas para las que la recurrente prestaba servicios como Secretaria- Interventora, y en virtud de la cual declaraban aquellas su cese en el cargo por falta de nombramiento. Adoptada esa resolución conjunta el 14 de setiembre de 2.015, en fecha posterior de 11 de diciembre de 2.015, esa agrupación de Secretarías iba a quedar disuelta por decisión de la Diputación Foral de Álava.

En nuestra sentencia se concluía del modo que sigue:

"Situándonos en lo principal, el carácter revisor del orden contencioso-administrativo ha debido llevar, y ha llevado, a que la Sentencia del Juzgado nº 2 se pronunciase con exclusividad sobre la validez y las consecuencias de la invalidación de las actuaciones administrativas fiscalizadas en este proceso, y que constituían unas resoluciones expresas datadas entre el 29 de Julio y el 18 de Agosto de 2.015 y confirmadas de forma conjunta en vía de reposición el 6 de octubre de ese año, que se erigía en el único presupuesto del proceso sobre el que las pretensiones se articulaban. -Folios 9 a 27 de los autos de instancia-.

En razón de ello, la referida Sentencia hace una apreciación plenamente ajustada a derecho y forzosamente compartible respecto del núcleo de la cuestión debatida. En síntesis, partiéndose de una agrupación de dos entidades a cuyo servicio había sido nombrada la recurrente, la "extinción" de la misma producida el 4 de Noviembre de 2.013 no era más que formularia e irrelevante de cara a su continuidad en el cargo y meramente expresiva de una ampliación de su ámbito por simple agregación de otro miembro, -el Consorcio de Aguas-, de manera que, con total rigor y desde la buena fe, no podría darse otro sentido a la formal y coetánea sustitución de una agrupación por otra que la de ampliar el marco de actividad de la recurrente, que, no en vano, constituía la única razón de ser del vínculo entre dichas entidades.

Tan clara y rotunda es la razón decisoria de la primera instancia que el intento de desacreditarla con el mismo e insistente argumento solo sugiere la concurrencia de desviación de poder en la aspiración de que esa ampliación de la agrupación nucleada en torno a los servicios de la recurrente y que manifiestamente se basaba en ellos, (con el correlato de su aceptación por la interesada) se convirtiera en la ocasión fraudulenta para intentar su cese, casi dos años después de que esa ampliación se hubiera hecho efectiva, con empleo del subterfugio de que se había producido ya antaño dicho cese. (.......)

-La segunda materia a discusión es la subsidiaria sobre el alcance de la condena que la parte dispositiva contiene, pues aludiendo al reconocimiento en principio incondicional de retribuciones, alta en Seguridad Social, y de los servicios prestados que la Sentencia realiza, las entidades locales apelantes sitúan el límite de esa eficacia en la supresión de la agrupación tripartita misma por resolución foral a finales de diciembre de 2.015, con el automático cese en ese momento de la funcionaria recurrente.

Ahora bien, las sentencias emitidas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ofrecen carácter declarativo, preventivo, ni de futuro, y puede decirse en general que cabe distinguir entre la necesidad de revisión de actos firmes declarativos de derechos y gravemente infractores de normas legales o reglamentarias,- articulo 103 LPAC -, y la sucesión en el tiempo de diversas soluciones organizativas, adoptadas "pro tempore" e incluso, bajo condición "rebus sic stantibus", propias del derecho orgánico. En estos últimos casos, la modificación o revisión del acto anterior no se corresponde con apreciaciones jurídicas sobre la invalidez en origen del anterior sino con las cambiantes condiciones de oportunidad que en cada caso y momento propician y legitiman la adopción de la solución idónea para el servicio público en el ejercicio de la "potestas variandi" de la Administración, sin generar propiamente derechos, sino simples expectativas de permanencia e invariabilidad para los interesados. Así lo reflejan en la jurisprudencia, STS. como las de 21 de febrero y 3 de Abril de 1.995 . (Ar. 1.591 y 3.193).

En este supuesto, paralelamente, la invalidez del cese producido por las entidades demandadas en setiembre de 2.015 y el pronunciamiento de restablecimiento en la situación jurídica individualizada trasgredida por dicho cese a que la Sentencia de instancia procede, - articulo 31.2 LJCA -, no pueden quedar enervados como tales por las contingencias que, en un futuro, ciertamente próximo pero ajeno ya a las pretensiones del proceso, llegasen a producirse. Y si la Sentencia no debe prevalecer necesariamente sobre todo cambio de situaciones, no deviene tampoco válido fundamento de impugnación contra la misma que no se haya pronunciado en sentido favorable al criterio de la parte demandada en aras de un supuesto automatismo basado en el régimen del EBEP, como cuestión sobrevenida y ajena al contenido del litigio.

Lo que no obsta a que el órgano judicial de la ejecución, que es quien cuenta con autoridad para hacerlo, - articulo 103.1 LJCA -, pueda apreciar por vía incidental en el seno de la misma los eventuales límites al cumplimiento y observancia de la j de acuerdo con los artículos 103 , 104 y 108 de la Ley Jurisdiccional , (.....)."

En una segunda fase, y como se ha expuesto más arriba, el Juzgado de lo C-A nº 2, dictaba Auto de Ejecución de 28 de octubre de 2.018, en incidente con referencia 52/2018, que daba lugar a la sentencia de apelación de 16 de septiembre de 2019 (ROJ: STSJ PV 2590/2019) Recurso de Apelación nº 330/2019, que en su parte fundamental abordaba el siguiente planteamiento de la ejecutante y hoy apelante.

"Lo que, tras relatar dichos antecedentes, -y dicho ahora en síntesis-, plantea dicha parte en esta instancia es que se estaría ante la misma situación enjuiciada respecto de la primera disolución de la Agrupación, y el Auto apelado se atiene a la inejecutividad parcial de la Sentencia, pero no se plantea ni resuelve qué ocurre con la relación jurídica una vez disuelta la misma, ni sobre la subsistencia del nombramiento de la actora que solo podría ser decidida por el órgano competente, -Diputación Foral-, y que no se ha producido . Aludiendo a la disolución de la "personalidad jurídica de la Agrupación" se cita el artículo 6.2 de los Estatutos de la Agrupación sobre la necesidad de fijar a cuál de las Entidades Locales queda adscrita la funcionaria con habilitación de carácter nacional que desempeñaba el puesto en la Agrupación, lo que no recoge el acuerdo ni ha dado lugar al cese por parte de la DFA, siendo necesario establecer a cuál de las tres Administraciones coparticipes debe quedar adscrita la recurrente. Se hacen referencias al fraude de ley que representa la Orden Foral 5/2017, de 12 de enero, por la que se nombra a otra funcionaria para la agrupación Leza-Navaridas, situando la cuestión en el origen, puesto que es esa la unión para la que fue nombrada la actora en 2.012, y cuya ampliación no se consideró base para su cese.

Concluye que la solución del Auto de 7 de Mayo es válida cuando decide que no puede hacerse efectivo el reingreso en una Agrupación que ya no tiene "personalidad jurídica", pero la cosa juzgada llega hasta ahí, pues no fija indemnización en base al artículo 105 LJCA, ni determina nada sobre el cese, cuya competencia no sería de la Agrupación ni del Juzgado, sino de la DFA, por lo que no supone la extinción del vínculo y da lugar a la necesaria adscripción a alguna de las entidades, para lo que invoca el referido artículo 109 como cauce idóneo a efectos de "decidir el órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones".

(....) Sin embargo, el sentido de la resolución del Juzgado nº 2 de Vitoria-Gasteiz que declaró inejecutable la Sentencia a partir de esa fecha, resulta unívoco, quedando abierta exclusivamente la vía indemnizatoria y definitivamente cerrada la posibilidad de un cumplimiento en especie de la Sentencia tal y como el que en el nuevo incidente se propone.

La contradicción entre ambas opciones resulta patente tal y como se opone de contrario, pues es de esencia que en esa resolución judicial de 7 de mayo de 2.018 ya se hubo de valorar negativamente la posibilidad de llevar a cabo en lo posible el cumplimiento de la Sentencia, tal y como requiere el articulo 105.2 LJCA, es decir, con audiencia de las partes, apreciando la concurrencia o no de dichas causas, y adoptándose las medidas necesarias, "que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".

Pero, ajustada o no a derecho esa previa resolución judicial de 7 de mayo a la hora de considerar las alternativas o vías de cumplimiento que resultasen normativamente idóneas, -que es algo que queda fuera de toda posibilidad de examen revisor en esta alzada-, no cabe contraponer otro nuevo incidente en el que la ejecutante aspire a llegar a un pronunciamiento incompatible con esa inejecutividad a partir de 23 de Diciembre de 2.015, precisamente sosteniendo el cómo ejecutar la Sentencia a contar de esa fecha.

(......) Cuantas vicisitudes han acompañado al proceso de origen a partir del cese de la recurrente en el año 2.015, y que culminaron en la Sentencia de cuya ejecución se trataba y la de esta misma Sala que la confirmó en apelación, han quedado procesalmente zanjadas, -siempre a salvo de la fijación de las eventuales indemnizaciones que el Juzgado "a quo" reserva-, y no cabe ya en este marco examinar aspectos tales como la subsistencia de la relación de la actora con la Diputación Foral de Álava, o con las entidades locales agrupadas a efectos de cubrir el servicio de Secretaria-Intervención.

Aun así, y por claridad de conceptos y elementos de debate, sí hay que precisar que tales agrupaciones, pese a la insistencia en contrario, carecen de personalidad jurídica propia y distinta de sus integrantes, y que su extinción nunca podría asimilarse a la de los entes locales - artículo 1.2 de sus Estatutos-, tratándose de mera uniones "ad hoc" de municipios adaptadas en el marco del artículo 3º de Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional para cubrir un cargo municipal respecto de Entidades locales cuyo volumen de servicios o recursos fuera insuficiente, siendo competencia de las Comunidades Autónomas, de acuerdo con sus normas propias, acordar la constitución y disolución de agrupaciones de Entidades locales, a que se refiere el número anterior, dentro de su ámbito territorial.

En lugares distintos de las actuaciones constan tanto la Resolución foral de 11 de Diciembre de 2.015, de disolución de la agrupación de Leza, Navaridas y Consorcio de Aguas de la Rioja Alavesa -folios 41/42 del ramo incidental 52/2018-, como la Orden Foral 5/2017, de 12 de Enero de nombramiento de otra funcionaria interina para ocupar el puesto que ocupara la apelante en la agrupación de Leza-Navaridas, -folio 7-, y solo cabe añadir por mero abundamiento, que si la parte recurrente considera que no le correspondía siquiera al Juzgado nº 2 pronunciarse sobre su cese, a esas resoluciones y a su eventual impugnación, habrá de remitírsele en todo lo que se refiere a sus relaciones con la Administración foral, aquí también imprejuzgadas."

CUARTO.- Con esta trayectoria anterior en la que, como se ha visto, diferentes resoluciones han ido perfilando las respuestas a la pretensión inicial, se llega primeramente a la consecuencia de que lo que plantea el actual proceso no puede quedar clausurado en base a una supuesta falta de "legitimación ad causam" de la Diputación Foral demandada, que en nuestro derecho procesal solo es óbice al examen del fondo cuando es activa, - articulo 69.b) LJCA-, y que, en supuestos como el presente no puede confundirse con la concurrencia (o ausencia "ad casum") de competencias, facultades u obligaciones de las Administraciones Publicas, propias del Derecho administrativo, y no del Derecho procesal. Decir que la Diputación Foral carece de potestades y competencias en el ámbito de la situación jurídica cuyo reconocimiento se pretende es tanto como confundir un presupuesto del proceso con el haz de facultades de todo orden que a la Administración foral corresponde en relación con el nombramiento y cese de los funcionarios interinos llamados a ocupar temporalmente los cometidos propios de la Secretaria e Intervención de los municipios alaveses, so pretexto simplificador e inconsistente de que no están integrados en dicha Administración Foral, y de que, por ello, no existen relaciones jerárquicas ni orgánicas con dichos funcionarios, como no existen tampoco en el ámbito común, entre tales funcionarios de la Administración Local y la Administración que les nombra. -así, las CC.AA en el artículo 53 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo-. Si se tratase de negar la legitimación "ad causam" en base a dicho argumento, podrían decaer -sin la menor aproximación a la tutela judicial efectiva-, un buen número de procesos en que se diese el nombramiento por un órgano o autoridad, y la dependencia administrativa o estatutaria que ello originara fuese distinta y a cargo de otra.

La clave actual es que, aunque la parte recurrente aspire a basarse en él, el proceso judicial de 2.015 contra las tres entidades locales, se ha agotado en todo su alcance y eficacia, pues no era el marco para definir las relaciones de la funcionaria interina con la DFA, una vez suprimida la agrupación para la que en su día fue nombrada, y resulta procesalmente inviable toda otra derivación o extensión de lo ya corroborado por sentencias firmes.

La parte apelante parece interpretar el último párrafo en cursiva de la sentencia últimamente trascrita como un elemento a su favor para defender lo que en este proceso pretende, pero nada más lejos de la realidad, pues este Tribunal no ha sugerido ni sustentado en sus resoluciones que la eventual falta de cese formal por la DFA en aquel destino agrupado, haya creado una relación permanente y estable con la misma que le habilite para ser nombrada y le sitúe en expectativa de destino, frente a dicha administración territorial alavesa. En vez de ofrecer el menor fundamento legal o doctrinal que justifique su aspiración de obtener un destino, -y de que se le abonen las retribuciones del antiguo cargo de la agrupación desde 2.015 hasta la fecha-, se intenta apoyar en resoluciones que no abordaron ni podían abordar dicha aspiración en los procesos ya fenecidos y agotados. Todo lo que indicaba ese párrafo es que el marco en el que podía haber hecho valer sus expectativas de continuidad y permanencia en el cargo del que se le había privado -inicialmente, de manera ilegítima-, más allá de la extinción de la agrupación el 11 de diciembre de 2.015, o de la provisión de la Secretaría de los dos municipios por tercera persona en febrero de 2.017, se debía poner en relación con el éxito frente a dichas resoluciones posteriores, sin que nada de ello conste.

QUINTO.- La desestimación del recurso, dado el fundamento decisorio de la primera instancia que la Sala no ha compartido, exonera de imposición de costas a la parte recurrente. - Articulo 139.2 LJCA-.

Vistos los artículos citados, y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) adopta el siguiente;