Sentencia Contencioso-Administrativo 500/2023 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 347/2021 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO. Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Se interpone el presente recurso contra la Resolución de 17 de febrero de 2021, de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución por la que se estima procedente el alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de diversos trabajadores como trabajadores de la empresa Glovoapp23, S.L., expediente 2020/456 01/101/2020/00453/0.

La recurrente, GLOVOAPP23, S.L., solicitó en su demanda que se estimara el recurso interpuesto, anulando y dejando sin efecto la Resolución recurrida, con imposición de costas a la Administración demandada.

Sustenta su recurso la parte actora en las siguientes consideraciones:

1º) No cabe acudir a un juicio global, sino que se debe analizar en cada caso concreto si concurren o no las notas de laboralidad.

2º) Se vulnera el principio de confianza legítima porque se estiman laborales trabajadores que antes la Inspección calificó de TRADE y/o prestación de servicios.

3º) Inadecuación del procedimiento, porque los trabajadores cursaron alta en el RETA y ello fue admitido por la Seguridad Social, por lo que, si ahora quiere modificar su condición, debe hacerlo a través del procedimiento de revisión de oficio ( arts. 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero).

4º) Los trabajadores no son laborales, sino intermediarios de comercio, según el propio objeto social de la empresa y la consideración de varios órganos judiciales. No existe relación laboral con los trabajadores, porque no concurren las notas de ajenidad y dependencia. Así, el repartidor elige los días en los que quiere prestar servicios y los que no; elige la franja horaria disponible en la que quiere prestarlos; elige si quiere prestar todos los servicios que se le ofrezcan dentro de esa franja horaria o no, pudiendo rechazarlos e incluso aceptarlos expresamente uno a uno; una vez iniciado el servicio, puede elegir desistir de él posteriormente; asume el riesgo del resultado del transporte; la retribución depende del transporte y entrega de los pedidos; el repartidor decide el itinerario de entrega organizando su propia ruta; la prestación de servicios no se lleva a cabo en régimen de exclusividad; el trabajador elige los momentos y días de descanso o vacaciones, y éstos no son retribuidos; utiliza su propio vehículo; no lleva uniforme y está dado de alta en el RETA.

La demandada, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contestó a la demanda en el sentido de oponerse al recurso contencioso-administrativo deducido de contrario, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la Resolución recurrida.

Sustenta su oposición la parte demandada en las siguientes consideraciones:

1º) No se realiza un juicio global que no tenga en cuenta las condiciones particulares de los trabajadores, pero existe una total identidad y homogeneidad en las condiciones que justifica que se haya dictado una única Resolución. Así ha actuado también el Tribunal Supremo en sentencia nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, y auto de 18 de mayo de 2021.

2º) La Resolución recurrida está debidamente motivada y se deriva de la actuación desarrollada por la Inspección de Trabajo.

3º) El procedimiento seguido para las altas y bajas es correcto, y tiene su base en los arts. 16.4 y 139.2 del TRLGSS y en los arts. 20, 26 y 29.1.3º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. La TGSS recibe comunicación de la Inspección relativa a altas y bajas de oficio, interpone demanda de oficio ex art. 148.d) de la LRJS y realiza esas altas y bajas solicitadas. Para ello no es preciso que el acta de la Inspección sea firme, porque la TGSS no opera a raíz del acta, sino de la comunicación de la Inspección.

4º) La relación con los trabajadores es laboral. En primer lugar, porque los hechos constatados por la ITSS en el acta de liquidación se presumen ciertos ( art. 23 de la LITSS). Además, el Real Decreto-Ley 9/2021, de 11 de mayo, que modifica el TRLET, introduce una DA 23ª que presume la laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto. Concurren, en fin, los elementos de ajenidad y dependencia propios de la relación laboral. Concretamente:

- Sometimiento a un horario, porque el sistema informático asigna pedidos en función de las valoraciones y existe, además, la posibilidad de sancionar a los repartidores por una pluralidad de conductas.

- Asistencia al centro de trabajo del empleador o lugar de trabajo designado por éste, con obligación de los repartidores de adherirse a la totalidad del contrato, siendo Glovo quien determina unilateralmente la zona de trabajo de los repartidores.

- Desempeño personal del trabajo con inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador, que se encarga de programar su actividad y ejercer un control sobre la identidad del repartidor, vinculando la aplicación a la persona física.

- Ausencia de organización empresarial propia del trabajador con obligación de darse de alta en el RETA con ausencia absoluta de capacidad de negociación en las condiciones del contrato.

- Glovo adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado y con el público, como la fijación de precios o tarifas. Los frutos de la actividad pertenecen ab initio a Glovo. El pago del cliente lo centraliza Glovo.

- La retribución tiene carácter fijo cada 15 días elaborando Glovo las facturas. Si existen ofertas o promociones a los clientes, no influyen en la remuneración a percibir.

- Los repartidores no asumen ni el riesgo ni ventura de la actividad, que en una actividad de reparto se traducen en no percibir el pago por el servicio prestado, siendo asumidos estos costes por Glovo.

- El principal elemento de negocio de Glovo no son las bicicletas, ni mochilas, ni las tarjetas "bankables" (que constituyen un elemento más a valorar en una relación laboral, sino la aplicación de Glovo sin la cual los repartidores no pueden trabajar por carecer de una cartera de clientes y sin cuyos repartidores la empresa Glovo no podría tampoco ejercer su actividad.

Cita, de nuevo, STS nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020.

SEGUNDO. Cuestión previa. La aportación documental realizada al amparo del art. 271.2 de la LEC .

Tras el dictado de la providencia señalando fecha para votación y fallo del recurso, la demandada aportó sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de País Vasco nº 1289/2023, de 23 de mayo, que confirmaba la dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz en todos sus pronunciamientos salvo en el caso de una trabajadora que no queda afectada por este recurso.

Dado traslado a la demandante para alegaciones, la misma dejó transcurrir el plazo para ello sin presentar escrito alguno.

El art. 271 de la LEC, aplicable supletoriamente en la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA, dispone lo siguiente:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia."

En el caso de autos, se aporta sentencia dictada en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones y que es condicionante para resolver este recurso, pues se refiere al carácter laboral de la relación que une a los trabajadores- repartidores con la empresa demandante. Por tanto, debe admitirse su aportación.

TERCERO. Cuestión previa. No procede plantear cuestión prejudicial de interpretación al TJUE.

La demandante solicitó que se planteara cuestión prejudicial al TJUE en los siguientes términos:

1º) ¿La contratación de servicios en un supuesto como el que nos ocupa, al amparo de una regulación "ad hoc" de Derecho interno que regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, constituye o no un ejercicio por parte de los particulares de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios garantizadas por los Tratados de la Unión?

2º) ¿Puede considerarse la doctrina judicial que extiende a los prestatarios de estos servicios la calificación de trabajadores y su régimen jurídico una restricción a sus libertades de establecimiento y libre prestación de servicios? Y, en caso de respuesta afirmativa, ¿podría considerarse que tal restricción cumple las exigencias derivadas del Derecho de la Unión que incumben a España en virtud de los arts. 49 y 56 del TFUE?

3º) ¿Puede entenderse que prestaciones de servicios desarrolladas en las condiciones de autoorganización, libertad y no exclusividad, que caracterizan a las enjuiciadas en el caso que nos ocupa, son prestaciones de trabajo subordinadas a la luz del Derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del TJUE, sujetas por tanto a lo prevenido en el art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE?

El art. 267 del TFUE regula la cuestión prejudicial ante el TJUE en los siguientes términos:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. [...]

El texto literal del precepto es claro, y es que, cuando una cuestión de interpretación se plantea ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones son susceptibles de ulterior recurso en Derecho interno, éste "podrá pedir" al TJUE que se pronuncie al respecto, si lo estima necesario para poder emitir su fallo.

Se trata, pues, de una facultad del órgano jurisdiccional nacional, no de una obligación ( STJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-322/16, Global Starnet Ltd, pp. 21 a 26).

La Sala no estima necesario el planteamiento de la cuestión solicitada, pues no aprecia las dudas interpretativas que asegura tener la demandante. En un caso similar al presente, e incluso con la vinculación mayor que supone ser órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso en Derecho interno, el Tribunal Supremo desechó asimismo el planteamiento de la cuestión solicitada con la siguiente argumentación (sentencia de la Sala de lo Social, en Pleno, nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020 (recurso nº 4746/2019), FJ 4):

En el supuesto enjuiciado, en el que se debate si concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre un repartidor de Glovo y esta empresa, no existen dudas razonables en relación con la aplicación del Derecho de la Unión que justifiquen el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. La calificación de la relación jurídica del actor como un contrato laboral no supone una restricción de las libertades de establecimiento y libre prestación de servicios garantizadas por los Tratados de la Unión, ni vulnera los derechos fundamentales a la libertad profesional y a la libertad de empresa de los arts. 15 y 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. A juicio de este Tribunal, las cuestiones prejudiciales cuyo planteamiento solicita esta parte procesal parten de presupuestos que no se corresponden con la efectiva prestación de servicios realizada por el demandante, por lo que no procede elevar cuestión prejudicial ante el TJUE.

Además, el Tribunal Supremo, en la sentencia ya citada, hace referencia al auto del TJUE de 22 de abril de 2020 (asunto C-692/19), en el que ya se interpretó el concepto "trabajador" a efectos de la Directiva 2003/88/CE, esclareciendo los términos jurídicos que conforman esta litis.

Por consiguiente, se desestima la petición de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE.

CUARTO. Motivos de impugnación. No se ha realizado un juicio global; no se vulnera el principio de confianza legítima; adecuación del procedimiento; la relación que une a los trabajadores y a la empresa es de carácter laboral.

La demandante alega varios motivos de impugnación que deben recibir una única respuesta, dada su íntima conexión. Así, la demandante argumenta que se ha realizado un juicio global, sin analizarse las circunstancias de cada caso concreto; que se ha vulnerado el principio de confianza legítima porque se han considerado laborales trabajadores que antes fueron calificados de TRADE y/o prestación de servicios; que el procedimiento seguido fue inadecuado porque debió iniciarse procedimiento de revisión de oficio ( arts. 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero); y que los trabajadores, en fin, no son laborales, por las razones que enumera pormenorizadamente en su demanda y que han sido resumidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia.

La demandada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no se ha realizado un juicio global, pero que la situación de los repartidores es idéntica en todos los casos; que no se vulnera el principio de confianza legítima porque se ha actuado a consecuencia de acta de la Inspección; que el procedimiento es el adecuado ( arts. 16.4 y 139.2 del TRLGSS y en los arts. 20, 26 y 29.1.3º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero); y que los trabajadores son laborales, por así haberlo establecido la sentencia de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, y por concurrir tales notas de laboralidad según STS nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020.

En primer lugar, no se ha realizado un juicio global en el que no se hayan tenido en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, pero se ha analizado, como es lógico, el funcionamiento de la empresa y el modo en que se relaciona con sus trabajadores (repartidores), que es, en todos los casos, idéntico. La propia demandante no individualiza los concretos casos cuyas circunstancias no se han tenido en cuenta y que habrían dado lugar, eventualmente, a una resolución diferente. El modo de actuar de la empresa quedó probado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, a que venimos haciendo referencia, y es en todos los casos el mismo (FJ 16):

1. Glovo es una compañía que ha desarrollado una plataforma informática y que ha suscrito acuerdos con comercios locales que ofrecen determinados productos y servicios. El consumidor final puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma de Glovo, abonando el coste del producto y el transporte, y Glovo pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento y lleva el producto a su destino. También es posible solicitar solo el transporte de mercancías de un punto a otro.

2. Ambas partes procesales suscribieron un contrato de prestación de servicios profesionales para la realización de recados, pedidos o microtareas. El demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Previa comunicación del actor, las partes suscribieron un contrato de TRADE. Su actividad se gestionaba a través de la app de la empresa. El actor indicaba la franja horaria en la que deseaba trabajar, activaba la posición de auto-asignación (disponible) en su teléfono móvil y a partir de entonces comenzaban a entrarle pedidos (slots) acordes con su franja y zona geográfica. El repartidor tenía que aceptar el pedido, pudiendo hacerlo de forma automática o manual. Una vez aceptado el pedido el repartidor debía llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgían dudas sobre la forma de realizar el pedido, tenía que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas. El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de Glovo. Se declara probado que el actor podía rechazar un pedido sin penalización alguna, así como que el trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada y la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que quería realizar y rechazando los que no quería, pudiendo rechazar un pedido a media ejecución sin sufrir penalización alguna.

3. Glovo tiene establecido un sistema de puntuación de los repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la empresa puede decidir bajarle de categoría. La puntuación del repartidor se nutre de tres factores: la valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa "horas diamante". Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador. Los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando. No existía pacto de exclusividad.

4. Mientras el trabajador realizaba su actividad estaba permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir hasta cada destino. El demandante realizaba su actividad con la moto y el teléfono móvil de su propiedad, asumiendo sus gastos. La sentencia recurrida da por reproducido el contrato suscrito entre el actor y la demandada, en cuya cláusula 5.6 se acuerda: "En caso de requerir de un adelanto para el inicio de la actividad se le realizará un adelanto de 100 euros al Glover que lo demande".

5. El sistema de retribución consistía en el pago de una cantidad por pedido más otra cantidad por kilometraje y tiempo de espera. El precio del "glovo sencillo" que abonaba el cliente era de 2,75 euros, de los cuales el repartidor percibía 2,50 euros. El resto del precio se quedaba en poder de Glovo en concepto de comisión por la intermediación realizada. El abono de los servicios se hacía quincenalmente. Glovo confeccionaba las facturas. El demandante solo cobraba el servicio si lo terminaba a satisfacción del cliente. En la cláusula 3.4 del contrato suscrito por ambas partes se pacta que "En el supuesto de que el usuario no se encontrara localizable en la dirección fijada de entrega para recepcionar el producto objeto del recado, el Glover tendrá derecho al cobro de su tarifa íntegra por el servicio de transporte". Y en su cláusula 3.5 se acuerda: "si el pedido es cancelado una vez el Glover lo ha aceptado, este tendrá derecho a su porcentaje sobre la mitad del servicio".

También se considera acreditado que el repartidor asumía frente al cliente final los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por Glovo.

En segundo lugar, no se vulnera el principio de confianza legítima porque la TGSS admitiera un alta como TRADE y/o prestación de servicios y luego, a través del procedimiento legalmente previsto, modificara tal condición; y ello porque está expresamente previsto en la legislación reguladora ( art. 139.2 del TRLGSS).

En tercer lugar, el procedimiento seguido fue el correcto y tiene su base en el art. 139.2 del TRLGSS, cuyo texto literal determina lo siguiente:

En el caso de que el empresario incumpla las obligaciones que le impone el apartado anterior, el trabajador podrá instar su afiliación, alta o baja, directamente al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social. Dicho organismo podrá, también, efectuar tales actos de oficio en los supuestos a que se refiere el artículo 16.4 de esta ley, así como proceder a la revisión de oficio de sus actos dictados en esas materias, en los supuestos a que se refiere el apartado 5 del citado artículo.

El artículo 16.4 del TRLGSS a que se refiere el precepto anterior, por su parte, establece lo siguiente:

Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

En cuarto lugar, la relación que une a los trabajadores (repartidores) con la empresa es de carácter laboral, porque así lo ha establecido la sentencia de 27 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que ha sido confirmada por la sentencia nº 1289/2023, de 23 de mayo, de la Sala de lo Social del TSJ de País Vasco; y porque, además, así se infiere del funcionamiento de la empresa y la forma de relacionarse con sus trabajadores. La sentencia del Tribunal Supremo nº 805/2020, de 25 de septiembre de 2020, a que venimos haciendo referencia, consigna tal laboralidad en sus fundamentos jurídicos 17 a 21:

DECIMOSÉPTIMO.- Las partes procesales suscribieron un contrato de TRADE. Sin embargo, no concurren las condiciones exigidas por el art. 11.2 de la LETA para tener la condición de TRADE:

1) Una de ellas es "Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente". El demandante no llevaba a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos sino con sujeción estricta a los establecidos por Glovo.

2) Otra es "Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente." El actor únicamente contaba con una moto y con un móvil. Se trata de medios accesorios o complementarios. La infraestructura esencial para el ejercicio de esta actividad es el programa informático desarrollado por Glovo que pone en contacto a los comercios con los clientes finales. La citada plataforma constituye un elemento esencial para la prestación de servicio. El actor carecía de una infraestructura propia significativa que le permitiera operar por su cuenta.

DECIMOCTAVO.- 1. Es cierto que en el contrato suscrito por Glovo con el actor constan varios elementos que, en principio, parecen contrarios a la existencia de un contrato de trabajo, como la capacidad de rechazar clientes o servicios, de elegir la franja en la que va a prestar servicios o de compatibilizar el trabajo con varias plataformas.

2. Pese a ello, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada. Es cierto que en los hechos probados de autos se afirma que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna. Pero también se declara probado que los repartidores con mayor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados (hecho probado séptimo). El sistema de puntuación de los repartidores se nutre de tres factores, uno de los cuales es la realización de los servicios en las horas de mayor demanda (las denominadas "horas diamante"). La sentencia da por reproducido el contenido del documento 62 del ramo de prueba de la demandada. En él aparecen las oscilaciones virtualmente diarias de la puntuación del demandante: cada día el programa informático puntuaba al repartidor. El desempeño del actor era evaluado diariamente. La percepción de ingresos del repartidor depende de si realiza o no servicios y de cuántos servicios realiza. Se declara probado que "los repartidores que tienen mejor puntuación gozan de preferencia de acceso a los servicios o recados que vayan entrando".

En la práctica este sistema de puntuación de cada repartidor condiciona su libertad de elección de horarios porque si no está disponible para prestar servicios en las franjas horarias con más demanda, su puntuación disminuye y con ella la posibilidad de que en el futuro se le encarguen más servicios y conseguir la rentabilidad económica que busca, lo que equivale a perder empleo y retribución. Además la empresa penaliza a los repartidores, dejando de asignarles pedidos, cuando no estén operativos en las franjas reservadas, salvo causa justificada debidamente comunicada y acreditada.

La consecuencia es que los repartidores compiten entre sí por las franjas horarias más productivas, existiendo una inseguridad económica derivada de la retribución a comisión sin garantía alguna de encargos mínimos, que propicia que los repartidores intenten estar disponibles el mayor período de tiempo posible para acceder a más encargos y a una mayor retribución.

Se trata de un sistema productivo caracterizado por que no se exige el cumplimiento de un horario rígido impuesto por la empresa porque las microtareas se reparten entre una pluralidad de repartidores que cobran en función de los servicios realizados, lo que garantiza que haya repartidores que acepten ese horario o servicio que deja el repartidor que no quiera trabajar.

3. La empresa ha establecido un sistema de puntuación que, entre otros factores, se nutre de la valoración del cliente final. El establecimiento de sistemas de control de la actividad productiva basados en la valoración de clientes constituye un indicio favorable a la existencia de un contrato de trabajo. Así, la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999, concluye la existencia de un contrato de trabajo sobre la base de una pluralidad de indicios, incluyendo el hecho de que la empresa tenía "un servicio de inspección que revisaba, entre otros, el trabajo realizado por el actor y recibe las quejas que pudieran tener los clientes sobre su actividad".

DECIMONOVENO.- Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

3) Glovo proporcionó al actor una tarjeta de crédito para que pudiera comprar productos para el usuario: cuando se adquiere un producto para entregarlo al consumidor final, el repartidor utiliza una tarjeta de crédito proporcionada por Glovo. Y se pactó que, si el repartidor necesitaba un adelanto para el inicio de la actividad, Glovo le realizaría un adelanto de 100 euros.

4) Glovo abona de una compensación económica por el tiempo de espera. Se trata del tiempo que el repartidor pasa en el lugar de recogida esperando su pedido.

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET.

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos...

VIGÉSIMO.- 1. En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.

La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase.

2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000, explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones.

Sin embargo, en el supuesto enjuiciado se declara probado que el actor asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Se trata de un indicio contrario a la existencia de una relación laboral porque normalmente los trabajadores no responden frente al cliente de los daños o pérdidas de los productos transportados, sin perjuicio de que el empleador pueda imponerles una sanción disciplinaria en caso de incumplimiento del contrato de trabajo.

Además el demandante asumía el riesgo derivado de la utilización de una motocicleta y móvil propios, cuyos costes corrían a su cargo, percibiendo su retribución en función de los servicios prestados.

Pese a ello, atendiendo a las concretas circunstancias de la prestación de servicios, descritas en los fundamentos de derecho anteriores, no puede decirse que concurriera en el actor el binomio riesgo-lucro especial que caracteriza a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018).

3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 1. En definitiva, Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral.

2. Para prestar estos servicios Glovo se sirve de un programa informático que asigna los servicios en función de la valoración de cada repartidor, lo que condiciona decisivamente la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos. Además Glovo disfruta de un poder para sancionar a sus repartidores por una pluralidad de conductas diferentes, que es una manifestación del poder directivo del empleador. A través de la plataforma digital, Glovo lleva a cabo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de dicha plataforma. Debido a ello, el repartidor goza de una autonomía muy limitada que únicamente alcanza a cuestiones secundarias: qué medio de transporte utiliza y qué ruta sigue al realizar el reparto, por lo que este Tribunal debe concluir que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre el actor y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del ET, estimando el primer motivo del recurso de casación unificadora.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la recurrente.

No obstante, puesto que a tenor del art. 139.4 de la LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima", la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300,00 euros) la cantidad que, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,