Sentencia Contencioso-Administrativo 31/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 158/2021 de 27 de enero del 2023

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente procedimiento la resolución de la Consejera de Salud y Portavocía del Gobierno de la Rioja de 8 de julio de 2021 que desestima la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración formuló la parte demandante.

La parte demandante solicita que estimando la presente demanda, se reconozca el derecho a ser indemnizada en la suma de 150.420,00 €, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la reclamación en vía administrativa, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de la indicada cantidad, principal e intereses; condenando igualmente a la Compañía Aseguradora codemandada al abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha del siniestro, 12 de diciembre de 2008 o, subsidiariamente, desde el 17 de abril de 2018, fecha en la que el daño causado se desplegó en toda su extensión.

SEGUNDO. La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª- 29 de enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

A) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-;

B) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido. La antijuridicidad opera como presupuesto de la imputación del daño.

El criterio se recoge, por todas, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, al interpretar que:

"El título de atribución concurre, así, cuando se aprecia que el sujeto perjudicado no tenía el deber jurídico de soportar el daño (hoy la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común plasma normativamente este requisito al establecer en su artículo 141.1 que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley [...]"). Así puede ocurrir, entre otros supuestos, cuando se aprecia que la actividad administrativa genera un riesgo o un sacrificio especial para una persona o un grupo de personas cuyas consecuencias dañosas no deben ser soportadas por los perjudicados, o cuando del ordenamiento se infiere la existencia de un mandato que impone la asunción de las consecuencias perjudiciales o negativas de la actividad realizada por parte de quien la lleva a cabo.".

C) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad causante del daño o perjuicio. Lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y el perjuicio padecido.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y sentencia de 19 de mayo de 2015, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, si no se ha producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son los informes periciales e informes técnicos incorporados a los autos y al expediente administrativo, pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y en los cuales necesariamente debe apoyarse el tribunal a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

TERCERO. Los hechos que han quedado acreditados mediante los informes de Inspección, el expediente administrativo y el dictamen aportado por la compañía aseguradora son los siguientes:

Primero. El 12 de diciembre de 2008, Doña Nuria fue sometida de urgencia a un parto por cesárea. Durante la intervención, se aprecia rotura de útero en ángulo izquierdo hacia cérvix y en cara anterior a nivel de una anterior histerectomía por lo que se realiza la reparación del mismo y ligadura de trompas. Tras el postoperatorio es dada de alta 10 días después. Con fecha 28 de diciembre de 2008, es atendida en consultas del HOSPITAL000 para revisión, y se le explica nueva intervención para sutura de la herida quirúrgica por dehiscencia bajo anestesia local. Se realiza la misma dicho día pero por complicaciones debe ser atendida en urgencias del HOSPITAL001 de DIRECCION000. Ingresa de nuevo el 10 de marzo de 2009 para intervención bajo anestesia local de remodelación de la herida quirúrgica indurada. Se realiza la misma sin complicaciones y es dada de alta a los 3 días. Sin embargo, la paciente muestra cuadro de dolor abdominal, realizándosele eco el 26 de marzo siendo informada como normal y TAC el 22 de mayo de 2009 donde entre los hallazgos se revela una fina calcificación desde el espacio perihepático a la pelvis. A raíz de ahí la paciente acude en numerosas ocasiones al Servicio de Urgencias por dolor abdominal siendo el juicio clínico dolor abdominal por posible cólico biliar no presentando ninguna lesión a la exploración en vesícula ni vías biliares, debiendo ingresar el 13 de noviembre de 2012 para eventroplastia abdominal y continuando con su cuadro de dolor durante los años siguientes y en los que fue diagnosticada de molestias abdominales inespecíficas.

Segundo. El 17 de abril de 2018 ante la persistencia de los dolores abdominales se realiza un nuevo TAC abdominal y pelviana que evidencia la presencia de material de atenuación de unos 13 cm de longitud transversal y 6mm siendo un posible catéter. El 5 de julio de 2018 fue vista para resultados en consultas externas del S° de Cirugía del HOSPITAL001 de DIRECCION000. Se le explica que posiblemente las molestias difusas que tiene no se deban al cuerpo extraño intraabdominal. Entiende y quiere operarse. El 9 de octubre de 2018 se procede a intervención quirúrgica para retirar el cuerpo extraño abdominal, consistente en un catéter tipo Jackson-Pratten. El 11 de octubre de 2018 es dada de alta. El 5 de noviembre de 2018 y después de varias revisiones, se le da alta definitiva a la Sra. Nuria donde confirma que se la han quitado todas las molestias y dolores abdominales sufridos desde el año 2009. No hay nuevas asistencias a fecha de hoy por dicho motivo en Urgencias ni a nivel hospitalario.

Tercero. El informe del Consejo Consultivo concluyó que procede estimar la reclamación planteada por entender que existe responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, la cual deberá indemnizar a la demandante en la cantidad de 6.000 €.

CUARTO. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EJERCITADA POR LA PARTE DEMANDANTE.

La Administración y la codemandada alegan que se ha producido la prescripción de la acción de responsabilidad y argumentan que el 8 de octubre de 2018 la demandante ingresa en el HOSPITAL001 para retirada del cuerpo extraño; es intervenida el 9 de octubre sin incidencias, siendo dada de alta el 11 de octubre de 2018. Tras la extracción del catéter la reclamante no ha precisado asistencia sanitaria ni en urgencias, ni a nivel hospitalario ni en centro de salud o atención primaria; tampoco ha precisado medicación, por lo que siendo la reclamación del 6 de noviembre de 2019, ha transcurrido más de un año desde la fecha en que la supuesta lesión fue estabilizada, debiéndose considerar prescrita la acción de responsabilidad patrimonial.

La tesis planteada por las demandadas no puede prosperar porque aunque existe el dato documental de que a la demandante se le dio de alta el 5 de noviembre de 2018, no hay ningún dato que permita concluir que tal hecho se comunicara a la demandante, y , al contrario, si hay constancia de que la interesada tuvo conocimiento del alta el día 6 de noviembre de 2018 cuando el facultativo que le atendió emitió el correspondiente informe de alta que le entregó a la demandante (f.126) con las recomendaciones correspondientes.

En consecuencia ha de desestimarse la prescripción alegada por los codemandados.

QUINTO. Conclusiones de los diferentes informes:

I. El informe de inspección establece las siguientes conclusiones: «quien sostiene que la colocación de un drenaje intracavitario de Jackson-Pratt en el curso de la cesárea practicada a la reclamante fue correcta. Y si bien, un segmento de dicho dispositivo no fue retirado y quedó alojado a nivel de la cavidad pelviana de la paciente, lo cierto es que de acuerdo con la ecografía realizada a la Sra. Nuria, no se identificaron complicaciones en relación con este cuerpo extraño (drenaje). Tampoco en el protocolo quirúrgico se recogieron complicaciones, incidencias o afectación de órganos circundantes por dicho dispositivo que, posteriormente, se extrajo íntegro y sin dejar secuela alguna. Asimismo, se debe tomar en cuenta, tal y como refiere la inspectora médica: la naturaleza cambiante de la localización, cualidad, intensidad, duración y sintomatología del dolor abdominal que la paciente refirió a los diversos facultativos; la existencia de largos períodos de tiempo en los que no tuvo ningún tipo de dolor; el hecho de que el drenaje estuviera alojado en la pelvis de la paciente por lo que anatómicamente no era coherente con la existencia de dolor a hipocondrio derecho y/o epigastrio; y la ausencia de compromiso de estructuras anatómicas por el propio dispositivo y que éste se extrajo integro, sin perforaciones, roturas ni zonas hipotéticamente lesivas. Concluye la inspectora médica que no es posible establecer relación cierta de causalidad entre el dolor abdominal que la paciente refería y la permanencia de un segmento del drenaje. Por otro lado, la paciente presentaba otros cuadros clínicos reconocidos dentro de la etiología del dolor abdominal: cicatrización patológica de cicatrices quirúrgicas abdominales, eventración, diátesis de músculos abdominales, infección por Helicobacter Pylori, gastritis antral de aspecto crónico».

II. El informe del dictamen médico aportado por la parte actora establece «Valoración Médico-Legal Valoración Causal Criterio de Existencia del hecho lesivo: Queda acreditada la existencia de un parto por cesárea, con colocación de drenaje en fecha 12.12.2008. Criterio de Intensidad: En el caso actual, la causa original, justifica las lesiones descritas en informes médicos, Dolor Abdominal continuado. Criterio de Relación topográfica: existe relación entre la zona lesionada inicial y la zona del dafto posterior y residual. Criterio de Cronología y continuidad sintomática: Existe relación temporal entre el parto por cesárea y la aparición de síntomas y asistencia médica continuada. Criterio de Evolución: Existe relación entre el origen del cuadro clínico y la evolución de los hechos documentados, con el resultado final (extracción de catéter intraabdominal). Criterio de Integridad anterior: No tenemos conocimiento de patología previa, que justifique las lesiones »

SEXTO. LEX ARTIS. El criterio básico utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis y ello ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto. La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Así pues, presupuesto de la responsabilidad es que se produzca por el médico, o profesional sanitario, una infracción de las normas de precaución y cautela requeridas por las circunstancias del caso en concreto, entendiendo como tales las reglas a las que debe acomodar su conducta profesional para evitar daños a determinados bienes jurídicos del paciente: la vida, la salud y la integridad física. En cada caso, para valorar si se ha producido infracción de esas normas de la lex artis, habrá que valorar las circunstancias concretas atendiendo a la previsibilidad del resultado valorando criterios, como la, preparación. y especialización del médico, su obligación de adaptarse a los avances científicos y técnicos de su profesión (tanto en relación a nuevos medicamentos, instrumental, técnicas y procedimientos terapéuticos o diagnósticos), las condiciones de tiempo y lugar en que se presta la asistencia médica (hospital, servicio de urgencias, medicina rural, etcétera). En general, pues, la infracción de estas reglas de la lex artis se determinará en atención a lo que habría sido la conducta y actuación del profesional sanitario medio en semejantes condiciones a aquellas en que debió desenvolverse aquel al que se refiere la reclamación. Por lo tanto, el criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha lex artis. Por tanto, si la actuación de la Administración sanitaria no puede garantizar siempre un resultado favorable a la salud del paciente, se hace necesario establecer un límite que nos permita diferenciar en qué momento va a haber responsabilidad patrimonial de la Administración y en qué otros casos se va a considerar que el daño no es antijurídico y que dicho daño no procede de la actuación de la Administración sino de la evolución natural de la enfermedad. Este límite nos lo proporciona el criterio de la lex artis, según el cual sólo existirá responsabilidad cuando se infrinjan los parámetros que constituyen dicho criterio estando, pues, en relación con el elemento de la antijuridicidad, de modo que existe obligación de soportar el daño cuando la conducta del médico que ha tratado al paciente ha sido adecuada al criterio de la lex artis (no siendo el daño antijurídico) mientras que en caso contrario, cuando la actuación del médico ha sido contraria a la lex artis, la obligación de reparar recae sobre la Administración. El criterio de la lex artis se define como ad hoc, es decir, se trata de un criterio valorativo de cada caso concreto que no atiende a criterios universales sino a las peculiaridades del caso concreto y de la asistencia individualizada que se presta en cada caso. La sentencia del TS de fecha 17 de julio de 2012 establece "El motivo ha de ser igualmente rechazado, pues como señala, entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6580/2004), con cita de otras anteriores, «cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto"». Así las cosas y como quiera que de los hechos que la Sala de instancia declara probados no resulta en el caso enjuiciado una actuación médica contraria a lex artis, ha de concluirse que los eventuales daños que con ocasión de la misma se hubieran podido producir -incluidos los daños morales- en ningún caso serían antijurídicos, por lo que existiría la obligación de asumirlos, sin derecho a indemnización".

SEPTIMO. La parte demandante expone que es evidente la existencia de una relación causa-efecto entre el alojamiento del catéter en la cavidad pélvica derecha de la actora y la sintomatología dolorosa por la cual ha precisado asistencia médica en numerosas ocasiones sin que hasta el año 2018, se haya descubierto la existencia de un cuerpo extraño, a pesar de la multitud de pruebas realizadas con anterioridad a tal hallazgo y concluye esta parte que considera con total rotundidad que el olvido de un catéter en el abdomen de una paciente que acaba de ser intervenida quirúrgicamente y su hallazgo nueve años después, no es acorde al concepto de lex artis antes señalado, pues los facultativos que atendieron a la actora no actuaron con la debida diligencia en orden a verificar, antes de proceder a suturar, si el catéter había sido retirado, catéter que, en otro orden de cosas, era parte del protocolo de intervención quirúrgica por lo que si fue colocado, y así consta que lo fue, debió comprobarse que había sido retirado; tampoco es conforme a la lex artis, según entiende esta parte, que las numerosas pruebas realizadas a la recurrente, tras manifestar el padecido cuadro doloroso a nivel de hipocondrio derecho, no hayan detectado el alojamiento del cuerpo extraño y que finalmente fue descubierto tras TAC abdominal realizado en el año 2018, circunstancia que sugiere que tales pruebas no fueron correctamente interpretadas por quienes tuvieron la ocasión de informarlas.

La Administración sostiene que no ha existido mala praxis médica y que los diferentes informes médicos corroboran que no existe relación de causalidad entre los dolores padecidos por la parte demandante y la permanencia del segmento de drenaje en el cuerpo de la demandante.

La sentencia del TS de fecha 20 de noviembre de 2012 establece "En general conviene destacar respecto a las pruebas periciales que tal como expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 2000, en el supuesto de diversos informes periciales o de técnicos peritos en la materia, es procedente un análisis crítico de los mismos incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en los mismos de acuerdo con la sana crítica, debiéndose entender la fuerza probatoria de estos en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y debiéndose conceder, en principio, prevalencia, a aquéllas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional".

El dictamen de peritos aportado por la parte demandante no ha sido realizado por un médico especialista de las especialidades que concurren en la actuación médica padecida por la demandante sino por un médico especialista en medicina del trabajo, por lo que sus conclusiones no pueden prevalecer sobre los otros informes obrantes en las actuaciones de especialistas. Y por otro lado ha de señalarse que, el citado informe no establece las causas o motivos por lo que llega a conclusión de la relación de causalidad entre el olvido del cuerpo extraño y los dolores, por lo que al carecer de justificación la relación de causalidad establecida en el dictamen no puede ser tenido en cuenta para justificar la tesis de la parte actora.

Es necesario señalar que todos los informes obrantes en las actuaciones de los diferentes doctores que han intervenido durante todo el proceso médico desde el año 2008 hasta el 2018, y el informe de la inspección llegan a la conclusión de la inexistencia de la resolución de causalidad entre el cuerpo extraño y los dolores.

Esta Sala comparte la tesis del dictamen consultivo de la existencia de un daño moral provocado por el hecho no controvertido de que tras la cesárea que le fue practicada en 2008 quedo sin extraer del cuerpo de la demandante un catéter de drenaje de 12 cm que fue olvidado por el equipo médico.

OCTAVO. Cuantificación de los daños.

La parte demandante solicita que se le concedan las siguientes cantidades: a) 40.000 €, por perjuicio moral por pérdida de la calidad de la vida; b) 108. 420. 000 € por lesiones temporales; c) intervenciones quirúrgicas: 400 € por colonoscopia, 400 fibrogastrocopia diagnósticas y 1.200 € por extracción del cuerpo intraabdominal.

No procede la concesión de las cantidades reclamadas por los conceptos de lesiones temporales, porque no está acreditada la relación de causalidad ni tampoco por los conceptos por intervenciones quirúrgicas, porque salvo error u omisión, no están acreditados en autos que tales gastos hayan sido abonados por la parte demandante.

Es procedente indemnizar por las daños morales producidos a la parte demandante como consecuencia del olvido por el equipo médico de un catéter de drenaje de 12 cm) durante diez años. Y que la Sala cuantifica en 25.000 € por el tiempo transcurrido entre la operación médica que dio lugar a la infracción de la lex artis y la operación médica de extracción del catéter.

NOVENO. Costas. El artículo 139 establece "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente supuesto ha de tenerse en cuenta que se ha estimado el recurso y que el informe del Consejo Consultivo de la Rioja que era favorable al demandante procede la imposición de costas a la Administración hasta el límite de 2.000 €.

En atención a todo lo expuesto