Sentencia Civil Nº 105/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 612/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 612/2011 - 3ª

Juicio Ordinario núm. 528/2008

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 105/2012

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUÍS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 4 de esta localidad, por virtud de demanda de United Brands, S.L. contra Bernardo , Trovels, S.A., Digemoon, S.L., Cosme , Dess Zoo, S.L. y VBF Italia, S.R.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 15 de noviembre de 2010.

Han comparecido en esta alzada la apelante United Brands, S.L., representada por el procurador de los tribunales Sr. Lago y defendida por el letrado Sr. De Sola, así como los demandados Bernardo , Trovels, S.A., Digemoon, S.L., Cosme y Dess Zoo, S.L. en calidad de parte apelada, representados por el procurador Sr. Ruiz Bilbao y defendidos por los letrados Sra. Carreras Gil de Santivañes y Sr. Cuende.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Desestimar íntegramente la demanda formulada por el procurador Francisco Lucas, en representación de United Brands SL, y absolver a VBF Italia SRL, Trovels, Dress Zoo SL, Bernardo , Digemon S.L. y Cosme , condenado a la actora al pago de las costas, pero limitado a 30.000 euros los honorarios por abogado que pueden reclamar cada una de las tres partes ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación United Brands, S.L. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de la litis y del recurso

1. United Brands, S.L. (en adelante, United) ejercitó frente a los diversos demandados dos tipos de acciones: (i) acciones de competencia desleal frente a todos los codemandados; y (ii) acciones de incumplimiento del contrato de suministro y distribución en exclusiva que tenía con la codemandada VBF Italia, S.R.L. (en adelante, VBF). Concretamente, ejercitó las acciones de reclamación de daños y perjuicios y la de enriquecimiento injusto (por diferentes causas y fundamentos) y solicitó que se condenara a VBF a pagarle la cantidad de 546.390,11 euros, a Trovels, S.A. (en adelante, Trovels) la cantidad de 516.470,85 euros, a el Sr. Bernardo y Dress Zoo la cantidad de 118.010,27 euros y a Cosme y Digemoon la cantidad de 100.740,48 euros.

2. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda, al considerar que no concurrían los requisitos para que pudiera considerarse que existían los actos de competencia desleal imputados a los demandados y que no existía prueba de que se hubiera producido a la actora más daño por consecuencia del suministro de prendas con defectos que el que previamente fue indemnizado por VBF por la vía de un acuerdo transaccional y la posterior compensación con la mayor deuda que la actora tenía con esa codemandada.

3. El recurso de United imputa a la resolución recurrida los siguientes vicios:

a) Infracción del art. 24 de la Constitución , por falta de motivación suficiente.

b) Incongruencia omisiva, por no haberse resuelto sobre la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de distribución.

c) Error al no apreciar la existencia de dependencia económica entre la actora y la demandada, a efectos del tipo de competencia desleal del art. 16.2 LCD .

d) Infracción de los principios relativos a la libre competencia.

e) No está justificada la imposición de las costas.

SEGUNDO . Hechos probados

La resolución recurrida declara probados, y en lo sustancial las partes no cuestionan, los siguientes hechos que contextualizan el conflicto que enfrenta a las partes:

" a) United Brands es una compañía española dedicada a la comercialización de prendas de ropa de diversas marcas.

b) VBF Italia es una compañía italiana que fabrica ropa que identifica, entre otras, con la marca Bee Band.

c) Aproximadamente en septiembre de 2005, United Brands inicia una relación comercial con VBF para distribuir en España ropa de la marca Bee Band bajo unas condiciones de pago que son objeto de controversia en este litigio.

d) Los primeros pedidos que United Brands efectúa a VBF son de ropa de la temporada primavera verano del 2006 y United Brands encarga a sus agentes Dress Zoo y Digemond la promoción de la ropa de dicha marca entre sus clientes (tiendas/minoristas).

e) Al menos desde febrero de 2006 comienzan las discusiones entre VBF y United Brands sobre las condiciones de pago de las facturas, concretamente plazo de pago y las garantías.

f) A pesar de dichas discusiones, VBF entrega los pedidos de la temporada primavera/verano del 2006 y United Brands vuelve a hacer pedidos primero de la temporada otoño/invierno 2006 y posteriormente de la temporada primavera verano del 2007.

g) Entre los pedidos de la temporada otoño/invierno 2006 United Brands recibe diversas prendas con taras, lo que da lugar a que formule la correspondiente reclamación a VBF.

h) Después de varios intentos de llegar a un acuerdo sobre las condiciones de pago de la ropa, en febrero de 2007 VBF decide poner fin unilateralmente a su relación comercial con United Brands, a pesar de que había aceptado una serie de pedidos de esta compañía para la temporada primavera/verano 2007.

i) Aproximadamente en esa misma fecha VBF llega un acuerdo con la compañía Trovels, distribuidora española de prendas de ropa, para comercializar la ropa de la marca Bee Band en España, entregándole los pedidos que había efectuado United Brands con el fin de que los hiciera llegar a sus destinatarios.

j) Para entregar dichos pedidos a los clientes finales (minoristas) Trovels contacta con los agentes Dress Zoo y Digemond que se ocupan de distribuir los pedidos ente los clientes de los agentes, que eran los que debía recibirlos" .

TERCERO. Sobre la falta de motivación invocada

1. Como primer motivo de su recurso la recurrente imputa a la resolución recurrida falta de motivación, lo que en su opinión habría conculcado el art. 24 de la Constitución . Se funda para ello en la "preocupante ausencia de toda concreción acerca de las circunstancias específicas del caso", lo que comporta que no pueda determinarse si se ha resuelto de forma justificada o no el contrato de distribución.

2. Los recurridos se oponen a este motivo aduciendo que la resolución recurrida se encuentra perfectamente motivada y que la alegación de la parte resulta incomprensible.

Opinión del tribunal

3. Resulta incuestionable que la motivación constituye un requisito esencial de las resoluciones judiciales. Y cuando se trata de la resolución de fondo, esto es, la sentencia, constituye incluso un deber constitucional ( art. 120.3 CE ), de forma que simultáneamente se constituye en un derecho de las partes. La cuestión está en lo que debe considerarse como falta de motivación a efectos de determinar si existe el vicio que se imputa a la sentencia.

La Sala Primera del TS en su Sentencia de 18 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5554/2011 ) resume la doctrina del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: " El derecho a una resolución fundada en Derecho, que constituye uno de los aspectos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE implica que la resolución debe estar motivada. La motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o esta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ".

4. La resolución recurrida cumple sobradamente esos presupuestos, pues da una respuesta clara, comprensible y justificada a las pretensiones de la demanda, al menos a las pretensiones que el Sr. magistrado ha considerado ejercitadas. Que pueda no haberla dado a alguna cuestión concreta, como el recurso sugiere, no es suficiente para que pueda concluirse que existe el vicio de falta de motivación que se imputa a la sentencia, y todo ello sin perjuicio de que la resolución recurrida pudiera haber incurrido en incongruencia omisiva, lo que la parte estaba facultada para poner en conocimiento del juzgado tras la notificación de la sentencia ( art. 215 LEC ), permitiendo que se pudiera suplir la falta de argumentación sobre algún punto relevante, y no hizo. En el siguiente fundamento nos extenderemos sobre esa cuestión. Aquí basta con afirmar que, aunque pudiera existir incongruencia omisiva, no por ello existe el vicio de falta de motivación, que no guarda relación con cuestiones concretas de la resolución sino con la misma como un todo, esto es, como acto de un órgano jurisdiccional del Estado que da respuesta a la pluralidad de las cuestiones que el caso enjuiciado plantea.

CUARTO. Sobre la alegación de incongruencia

1. Aun sin mencionar la palabra incongruencia, el recurso imputa a la resolución recurrida este vicio cuando afirma en su alegación tercera que la resolución recurrida no ha resuelto sobre la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por la resolución de un contrato de compraventa de mercancías o bien de un contrato de distribución. Se funda el motivo afirmando que la propia resolución recurrida ha estimado acreditado que: (i) cuando la demandada VBF decidió poner fin a las relaciones de forma unilateral, esto es, en febrero de 2007, estaba pendiente de suministro un amplio pedido de prendas de vestir correspondiente a la temporada primavera-verano del año 2007; (ii) United ha abierto mercado a los productos de VBF en España, por lo que existe entre las partes una relación de distribución en exclusiva; (iii) United cumplió en todo momento sus obligaciones de pago; (iv) el contrato fue resuelto cuando ya estaba hecho la mayor parte del trabajo para la distribución de las prendas que integraban los pedidos de esa campaña.

2. Las recurridas, salvo VBF a cuya defensa renunciaron tras la sentencia su abogado y procurador, se oponen a este motivo del recurso alegando que no es cierto que la relación existente entre la actora y VBF fuera de distribución en exclusiva y que la actora está pretendiendo, ante el fracaso de la acción de competencia desleal, dirigir el debate en una nueva dirección, como es la resolución de las relaciones de distribución.

3. La resolución recurrida ha considerado que respecto de las acciones contractuales únicamente se había ejercitado la relativa a la reclamación de daños y perjuicios por la entrega de las prendas de ropa suministradas en campañas anteriores que presentaban taras, y a ella ha limitado la respuesta (fundamentos producido entre las partes. Ninguna otra consideración hace en toda la argumentación respecto a la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de suministro.

4. Frente a ello hemos de decir que la demanda expresa en su encabezamiento que se ejercitan dos acciones distintas de daños y perjuicios: (i) la derivada de los actos de competencia desleal; y (ii) la derivada de los "incumplimientos en el contrato de suministro y distribución exclusiva". La indemnización reclamada, calculada de forma conjunta, es de 546.390,11 euros. El suplico del escrito de demanda tampoco es muy explícito, si bien en el punto (3) se solicita "tener por formulada acción de reclamación de daños y perjuicios y acción de enriquecimiento injusto por las diferentes causas y fundamentos que se contienen en el cuerpo de la demanda".

Si se acude al cuerpo de la demanda para conocer la causa de pedir, podemos advertir que en los hechos 1, 2 y 3 se hace referencia a la relación de distribución existente entre las partes, en el 4 se imputa a VBF un primer incumplimiento derivado del suministro de mercancías con taras, en el 5 se hace referencia a un segundo incumplimiento, consistente en haber negado el suministro de las prendas correspondientes a la temporada primavera-verano de 2007, en el hecho 6 le imputa haber procedido a la resolución unilateral y sin preaviso de la relación de distribución y en el 7 haberse apropiado de la clientela contratando directamente con los agentes de la actora. Todos ellos son datos suficientes para que deba entenderse ejercitada en la demanda la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la injustificada resolución del contrato de distribución. Y, por si podía existir alguna duda, al cuantificar el daño en el hecho (8) incluye la cantidad de 139.837,32 euros en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de no haber servido las prendas solicitadas en septiembre 2006 para la temporada primavera-verano 2007, 24.144,63 euros por daño a la imagen por la pérdida de prestigio comercial por no haber podido servir los pedidos y otros 352.488,90 euros por no haber mediado preaviso de resolución.

5. Por otra parte, así lo entendió VBF cuando en su contestación se esforzó en dar réplica a esa acción alegando los previos incumplimientos de la actora, a la que imputa demorarse en los pagos, y justificando su decisión de dar por resuelto unilateralmente el contrato. También se defendió de la petición de daños y perjuicios derivada de no haber suministrado los pedidos de la temporada primavera-verano 2007 negando que existieran pedidos en firme por 343.684,65 euros a la fecha de finalización de las relaciones y que las ventas de esa campaña sean las que afirma la actora, entre otras cuestiones más.

Opinión del tribunal

6. Todos esos datos son suficientemente expresivos de que, efectivamente, tal y como afirma el recurso, la demanda no se limitó a las acciones a las que la sentencia ha dado respuesta sino que también incluyó, y con carácter principal no meramente accesorio, la acción contractual de resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la resolución presuntamente injustificada del contrato existente entre las partes, a la que, de forma completamente injustificada, la sentencia no se ha referido. Por consiguiente, existe la incongruencia omisiva denunciada, lo que determina que deba entrarse en esa cuestión en la segunda instancia, subsanando así el defecto en el que se ha incurrido en la primera, como ordena el art. 465.3 LEC en su párrafo segundo.

QUINTO. Sobre la resolución del contrato

1. Estimado el motivo del recurso relativo a la incongruencia omisiva, es preciso entrar en el examen de la cuestión omitida por la resolución de instancia, es decir, si procede conceder a la actora indemnización por la resolución del contrato existente entre las partes. Ello presupone examinar la naturaleza de la relación pues, mientras para la actora es la propia de un contrato de distribución, la demandada estima que se trata de una simple relación de compraventa mercantil de carácter internacional, aunque admite su carácter continuado.

2. Aunque las partes han discutido la naturaleza de la relación existente entre ellas, no nos cabe duda que es la propia de un contrato de colaboración entre empresarios. Y lo de menos es el nomen iuris que se aplique a ese contrato, si bien se le ha dado la denominación de contrato de distribución porque es el que mejor parece encajar con ese tipo de relaciones. No puede desconocerse que esa figura contractual, que no está regulada en nuestro derecho positivo, a pesar de lo cual ha sido reconocida en doctrina y jurisprudencia, tiene unos contornos imprecisos. Al amparo de esa imprecisión, no puede considerarse que exista una figura típica de contrato de distribución sino que lo que existe es una gran pluralidad de figuras distintas. Lo esencial en el mismo es que se trata de un contrato atípico, "de colaboración", estable o con vocación de estabilidad, intuitu personae o basado en la confianza, celebrado entre empresarios independientes, fabricante y comerciante, para la implantación de una red de venta o distribución de los productos o servicios de aquél en un marco geográfico convenido, en que el fabricante suministra la mercancía, tal y como afirmábamos en nuestra Sentencia de 29 de Junio del 2009 (ROJ: SAP B 7439/2009).

La demandada no discute que esa relación se ha prologado durante casi dos años, durante los cuales ha aceptado una situación de hecho bien clara en la que United Brands ha sido el único canal a través del cual se han distribuido en España sus productos con la marca Bee Band. Ante ello, lo de menos es a instancia de quién se iniciaron las relaciones. La demandada ha aceptado una situación de hecho que caracteriza esas relaciones como las propias de un contrato de distribución en exclusiva.

3. El contrato de colaboración entre empresarios, comúnmente conocido como contrato de concesión o distribución, es un contrato intuitu personae , tal y como se ha adelantado. Consiguientemente, es un contrato esencialmente resoluble ad nutum , esto es, sin necesidad de causa justificada. De manera que no puede cuestionarse propiamente la ruptura de las relaciones entre las partes, particularmente cuando no existe una duración contractual previamente establecida sino que se trata de un contrato de duración indefinida.

La cuestión está en si esa resolución se ha hecho respetando el principio de buena fe contractual, esto es, sin incurrir en abuso. Y el abuso podría existir, según se expone en la demanda y reitera el recurso, porque la resolución se ha hecho sin conceder un plazo razonable de preaviso y sin respetar los derechos adquiridos por el distribuidor sobre los pedidos de la campaña primavera- verano de 2007, respecto de la cual ya había hecho su trabajo, esto es, había hecho los pedidos y solo restaba servir los géneros.

En suma, podría decirse que, en realidad, de lo que la actora se queja es de que VBF Italia no le haya concedido siquiera un plazo de preaviso y haya procedido a la resolución contractual de forma brusca, sin dar tiempo a que se liquiden las relaciones pendientes.

4. Es cierto que la demandada no estaba vinculada por ninguna estipulación contractual que le obligara formalmente a ello. No obstante, como deriva del art. 1258 CC , los contratos también obligan a todo aquello que, según su naturaleza, sea conforme a la buena fe, al uso o a la ley. Y en una relación de confianza como la que es propia del contrato de distribución, esa actuación de acuerdo con la buena fe se acentúa aún más si cabe que en cualquier otro contrato, en atención al especial cariz de la relación establecida entre las partes. Por esa razón, si bien las partes tienen reconocida la posibilidad de resolver el contrato cuando lo deseen, salvo que explícitamente hayan convenido limitar ese derecho, deben hacerlo de forma que no lesionen los derechos y legítimas expectativas que la relación continuada establecida haya atribuido a la contraparte en el contrato.

5. No podemos cuestionar que la decisión de VBF de poner fin a la relación con United fuera justificada, particularmente cuando ha quedado acreditado que no pagaba puntualmente los suministros que se le efectuaban, atribuyendo a la demandada una carga financiera que no tenía por qué soportar. También está acreditado que antes de la resolución VBF hizo varios requerimientos a United para que le garantizara los pagos, dado que no tenía confianza que en el futuro las relaciones se normalizaran y los pagos se hicieran por United con más regularidad. Está acreditado que entre que esos requerimientos se produjeron y se resolvió de forma definitiva el contrato mediaron varios meses. No obstante, durante ese período nada hacía presagiar el final de las relaciones, pues se produjo una negociación entre las partes sobre la forma en la que deberían prestarse esas garantías de pago, negociación que finalmente no culminó en un acuerdo. Pero, paralelamente, durante ese período el distribuidor había ido haciendo su trabajo comercial, esto es, visitando a sus propios clientes y haciendo todos los pedidos de género, de forma que a finales de febrero de 2007, cuando estaba a punto de iniciarse la campaña primavera verano, el fabricante tenía el género listo para entregar directamente al cliente, como efectivamente hizo solo unos días más tarde de haber resuelto el contrato.

Está acreditado que la naturaleza de las relaciones existentes entre las partes determinaba que mediara un dilatado lapso temporal entre el momento en el que se iniciaba el trabajo por parte del distribuidor y culminaba o se materializaba el suministro y se producía la facturación. Aproximadamente podemos fijar ese lapso en seis meses, como la pericial de la actora informa, dado que, como ambas partes han coincidido en exponer, cada año se llevan a cabo dos campañas: primavera-verano y otoño- invierno y el trabajo del distribuidor se realiza, fundamentalmente, con varios meses de anticipo, para dar tiempo al fabricante a tener listas las prendas para servirlas puntualmente a los clientes al inicio de la campaña.

En suma, las relaciones entre las partes se enucleaban en torno a dos grandes ciclos de unos seis meses de duración, marcados por cada una de las campañas en las que se divide la actividad comercial en el sector de prendas de vestir. De ello se deriva que debamos considerar que, en el momento de la ruptura de las relaciones, VBF debió haber concedido a United un plazo de aproximadamente seis meses (una campaña) como preaviso, pues era el tiempo necesario para liquidar las relaciones pendientes. No concedió plazo alguno, luego debe indemnizar al distribuidor por los daños y perjuicios sufridos por consecuencia de ello.

SEXTO. Indemnización por inexistencia de preaviso

1. Como hemos adelantado, la demanda incluye diversos conceptos de daño: (i) la cantidad de 139.837,32 euros por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de no haber servido las prendas solicitadas en septiembre 2006 para la temporada primavera-verano 2007; (ii) otros 24.144,63 euros por daño a la imagen derivado de la pérdida de prestigio comercial, por no haber podido servir los pedidos; y (iii) otros 352.488,90 euros por no haber mediado preaviso de resolución, entre los que se incluyen dos conceptos distintos: el daño correspondiente al margen neto para la temporada otoño-invierno (228.640,30 euros) y la apropiación de clientela (123.848,60 euros).

Dejaremos los daños por clientela, que presentan una dificultad específica, para el siguiente fundamento y en este examinaremos todos los demás conceptos a los que el recurso se refiere.

2. En cuanto al primer concepto de daño, esto es, los derivados de no haberle servido las prendas de la campaña primavera- verano, que la actora solicitó a VBF en el mes de septiembre, es preciso comenzar diciendo que la demanda reclama, además de la cantidad de 139.837,32 euros por este concepto, la cantidad de 228.640,30 euros correspondientes al margen neto por las ventas durante el mismo período, de manera que ello puede determinar que se pudieran estar duplicando los conceptos de la reclamación, al no resultar fácil deslindar uno y otro concepto.

El informe pericial aportado junto con la demanda, emitido por la economista Sra. María Antonieta , fija en la cantidad de 308.014,68 euros el importe de los pedidos en firme pendientes de suministro, cantidad que extrae de una factura pro forma expedida por la propia VBF en fecha 16 de enero de 2007 y que se aporta dentro del anexo de documentos núm. 6 del propio informe pericial. También afirma que tras esa factura se cursaron otros pedidos de forma que finalmente se fijó el monto total de los pedidos en la cantidad de 343.684,65 euros, que corresponderían a un precio de venta a cliente minorista de 551.835,72 euros (en el anexo VII del informe se desglosan, cliente a cliente, los conceptos a los que corresponde esa cantidad total).

Para obtener la cifra de 139.837,32 euros, que fija como importe del margen comercial por las ventas, parte exclusivamente de la cantidad de 308.014,68 euros que VBF había aceptado en firme y establece que el precio final de venta al cliente hubiera sido 494.547 euros, de los que deduce 46.699,33 euros correspondientes a los gastos de distribución.

VBF no cuestiona el importe de 308.014,68 euros sino exclusivamente los pedidos posteriores a la emisión de la factura pro forma y admite exclusivamente pedidos posteriores por importe de 4.654,40 euros.

Tampoco los demás conceptos que la perito utiliza en su informe para fijar esa cantidad total pueden considerarse razonablemente cuestionados por la demandada, pues no se ha hecho prueba que acredite que los parámetros utilizados por la perito de parte no sean adecuados. Por consiguiente, debemos aceptar que la cantidad referida por la perito representa la justa entidad del daño sufrido por la actora por este concepto.

3. No creemos que esté justificada la indemnización que se solicita por la cantidad de 228.640,30 euros correspondientes al margen neto por las ventas porque, de concederla, se estaría duplicando el concepto anterior. Estimamos que, al indemnizar la cantidad correspondiente a los beneficios que la actora ha dejado de percibir como consecuencia de que se le negaran los beneficios, ya se han indemnizado todos los daños derivados de la resolución sin preaviso suficiente. En realidad, lo que se ha indemnizado con ello ha sido precisamente la pérdida del beneficio que podría haber obtenido durante todo el período de preaviso, pues ya hemos anticipado que la necesidad del preaviso debe ponerse en relación, de forma esencial, con la liquidación de las relaciones pendientes.

4. Tampoco creemos que resulte procedente conceder indemnización alguna por el concepto de pérdida de imagen y de prestigio comercial, conceptos por los que se reclamaron 24.144,63 euros. Dentro de esa cantidad se incluyen, de forma esencial, los costes de personal que estima la parte que son consecuencia de las acciones que hubieron de emprender para reaccionar contra el perjuicio que le supuso la resolución precipitada de las relaciones. No estimamos que esté acreditada la realidad de esos daños ni, caso de que lo estuviera, que exista nexo causal entre los mismos y la decisión de VBF de resolver el contrato sin conceder preaviso.

SÉPTIMO. Indemnización por clientela

1. La demanda afirma que se ejercita la acción de enriquecimiento injusto por apropiación de la clientela y cuantifica esa pretensión en la cantidad de 123.848,60 euros. VBF se limita a afirmar que no existía relación de distribución sino exclusivamente una compraventa mercantil de carácter internacional. Nada más afirma respecto de esta reclamación, no cuestionando el cálculo de la indemnización hecho por la actora.

2. Ya hemos examinado en fundamentos anteriores la cuestión de la naturaleza de la relación existente entre las partes llegando a la conclusión de que era la propia de un contrato de distribución en exclusiva, de manera que debemos examinar en este fundamento si está justificada la solicitud de indemnización por clientela que la demanda funda en el hecho de que VBF no tenía implantación alguna en España cuando se iniciaron las relaciones entre las partes y, tras la resolución, ha conseguido una importante clientela para lo que no ha debido realizar esfuerzo alguno, porque se la ha proporcionado el esfuerzo de un tercero, United.

3. La jurisprudencia se ha venido planteando si la indemnización por clientela, que nuestra legislación únicamente prevé para el caso del contrato de agencia, es aplicable en el ámbito de los contratos de distribución. En la STS, 29 de Septiembre del 2010 (ROJ: STS 5068/2010 ), haciendo referencia a las previas de 10 de marzo de 2.010 y de 4 de marzo de 2.009 -en la que se citaban las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007-, se afirma lo siguiente:

" la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica "

También señaló que " aunque fueran aplicables analógicamente las normas de la Ley 12/1.992, no hay que olvidar, como señalan las sentencias de 15 enero y 26 de marzo de 2.008 y 21 de enero de 2.009 , que el distribuidor sólo tendría derecho a la indemnización por clientela si se hubiera probado la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 28 de aquella Ley ".

4. Los requisitos que el art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , establece para tener derecho a la indemnización por clientela son:

a) Haber aportado nuevos clientes al empresario incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

b) Que esa actividad pueda seguirle produciendo al empresario ventajas sustanciales.

Ambos requisitos se cumplen en el supuesto enjuiciado. VBF no discute que no tenía implantación alguna en España antes de iniciar su colaboración con United y que fue gracias a ella que su marca bee band se dio conocer en España y adquirió cierto reconocimiento, de manera que cuenta con una clientela que cabe cifrar en una cantidad de ventas superior al medio millón de euros. Aunque la pericial de parte la fija, para el año 2007, en la cantidad de 1.360.467,34 euros, no podemos desconocer que la correspondiente a la primera temporada es algo inferior a la que la parte fija (551.835,72 euros), como antes hemos razonado, y que la cantidad que fija para la segunda parte de la temporada (808.631.62 euros) es una simple estimación que no tiene un soporte objetivo serio que la apoye. La pericial judicial es en este punto un medio de prueba más fiable, y fija en 645.743,73 euros el importe de las ventas que tuvo United durante el ejercicio 2006 de la marca de la demandada y en 497.034,59 euros el importe total de las ventas que llevó a cabo Trovels, S.A., la empresa que la sustituyó, de los cuales 101.535,16 euros eran ya clientes de la propia Trovels.

A partir de esos datos podemos fijar 645.743,73 euros el parámetro para tomar en consideración a efectos de realizar el cálculo de la indemnización.

5. La cantidad que la actora reclama por este concepto es de 123.848,60 euros y se pretende justificar con el costo de la acción comercial que fue preciso llevar a cabo para la captación de esa clientela de la que ilícitamente se ha apropiado la demandada.

El art. 28.3 de la Ley del Contrato de Agencia establece que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. Tal precepto no es directamente aplicable porque en el contrato de distribución no tiene por qué retribuirse al distribuidor a través de comisiones, lo que determina que sea más complejo fijar el importe de la remuneración efectiva del distribuidor. No se nos han suministrado otros datos distintos que nos permitan juzgar sobre la adecuación de la cantidad reclamada a los que ofrece la pericial de la actora, cuyo importe final no nos parece irrazonable y no creemos que sobrepase el referido límite legal. Por ello estimamos que también esta pretensión debe ser estimada en los propios términos en los que aparece formulada.

OCTAVO. Sobre la dependencia a efectos del art. 16.2 LCD

1. La resolución recurrida consideró que no concurría el ilícito concurrencial del art. existencia de este tipo es exigible que concurra el requisito de la dependencia entre el distribuidor y el fabricante cuyos productos distribuía y la demanda no ha hecho referencia siquiera a la existencia de esa relación de dependencia. Ello llevó a la resolución recurrida a descartar que existiera el ilícito concurrencial referido.

2. El recurso se funda en que en el acto de la vista ya se hizo referencia a la concurrencia de este requisito y su existencia se deriva de la prueba pericial de parte aportada a las actuaciones, de la que se deriva que casi la mitad (aproximadamente un 40 %) de las ventas de los productos que realizaba la actora correspondían a los productos de VBF. También afirma que debe hacerse aplicación del tipo del art. 5 LCD .

Opinión del tribunal

3. Como cuestión previa hemos de decir que no podemos entrar en otros tipos de competencia desleal que en los expresamente invocados en la demanda, lo que es tanto como decir exclusivamente en el tipo del art. , porque se trata de una cuestión nueva que no es posible introducir en la sustanciación de la apelación.

4. El art. 16.3 LCD dispone que tendrá asimismo la consideración de desleal:

a. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado .

Como la resolución recurrida argumenta con detalle y rigor, es requisito insoslayable para que pueda apreciarse la existencia de este ilícito concurrencial que se acredite que la demandante se encontraba en una situación de dependencia respecto de la empresa demandada. Y también debemos compartir con el Sr. magistrado mercantil que no podemos considerar acreditado ese requisito, particularmente cuando la demanda ni siquiera hace referencia a él y únicamente de forma tardía (en la fase de conclusiones del juicio) el abogado de la actora se refirió al mismo. Ese no es el momento adecuado porque la introducción de los hechos en el proceso debe hacerse en los escritos de demanda y contestación, y únicamente de forma excepcional con ulterioridad, cuando concurran las circunstancias en las que expresamente lo permite la Ley de Enjuiciamiento Civil (particularmente el art. 286 ), lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

5. Ad abundantiam podemos añadir, como también hizo la resolución recurrida, que no basta, para apreciar la existencia de dependencia económica, que una parte sustancial de la facturación proceda del proveedor que ha resuelto el contrato. Para determinar si existe posición de dependencia económica es preciso comenzar recordando que es presupuesto previo para la misma que exista una situación relativa de dominio por parte de una empresa respecto de la otra. No se ha acreditado que ésa sea la situación en la que se encuentra United respecto de VBF, cuando la primera ya existía y se dedicaba al mismo género de negocio que después de trabar relación con VBF y no trabaja en exclusiva para ella. Ello que es razón suficiente para descartar que pueda existir dependencia económica por parte del distribuidor.

NOVENO. Infracción de los principios de libre competencia

Afirma el recurso que durante el proceso se han acreditado infracciones a la libre competencia, abuso de posición dominante, revelación de secretos y apropiación de clientes que no han sido tomadas en consideración por el juzgado al enjuiciar las conductas de competencia desleal.

En realidad este motivo no tiene sustancia pues se limita a realizar una genérica invocación de principios que resultan irrelevantes desde la perspectiva concreta del conflicto que enfrenta a las partes. Por ello no se entrará a darle respuesta porque poco se puede decir para desestimarlo que no sea la afirmación de carencia de contenido. La cuestión no está tanto en si se han vulnerado esos principios en sí mismos considerados como en si los demandados han incurrido en los ilícitos concurrenciales invocados en la demanda. Al juez no le cabe juzgar más que desde la concreta perspectiva de los ilícitos que la demanda cita, tomando en consideración los hechos que la demanda invoca y eso es lo que ha hecho el juzgado mercantil.

DÉCIMO. Consecuencias de la parcial estimación del recurso

Lo que se afirma en los fundamentos precedentes conduce a que el recurso deba ser estimado en parte y, con él a que también la demanda deba resultar en parte estimada. Las acciones que se acogen en esta segunda instancia son todas ellas de carácter contractual, lo que determina que la estimación únicamente se refiera a una de las partes demandadas, VBF, única con la que la actora tenía relación contractual.

Frente a los demás demandados las acciones ejercitadas fueron las de competencia desleal, acciones que, aunque el recurso se refiriera a ellas, han resultado desestimadas también en la segunda instancia. Por consiguiente, frente a todos los codemandados distintos a VBF, la demanda debe ser desestimada y únicamente frente a VBF resulta estimada en parte.

Todas las acciones estimadas frente a BVF son de resarcimiento de daños y determinan, en su conjunto, una indemnización de 263.685,92 euros, cantidad por la que se estima la demanda.

UNDÉCIMO. Costas

Estimada en parte la demanda frente a VBF, debe dejarse sin efecto la imposición a la parte actora de sus costas, en aplicación del apartado 2 del art. 394 LEC . Desestimada íntegramente la demanda frente a los demás codemandados, debe mantenerse el criterio seguido por la resolución recurrida, que no cuestionan las partes afectadas por tal pronunciamiento, aunque limite sus derechos.

Dando respuesta al concreto motivo del recurso de la actora, no podemos apreciar la concurrencia de dudas de hecho o de derecho respecto de las acciones ejercitadas frente a los codemandados absueltos, como solicita el recurso. En nuestra opinión, en este punto coincidente con la del Sr. magistrado mercantil, es clara la improsperabilidad de las acciones de competencia desleal ejercitadas frente a esos codemandados a partir de los hechos alegados y de los tipos invocados en la demanda.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso frente a VBF Italia, S.R.L., razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir. En cuanto a los recursos formulados por los demás codemandados, procede imponer las costas a la recurrente, al resultar íntegramente desestimados.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por United Brands, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en parte estimando en parte la demanda de la referida United Brands, S.L. frente a VBF Italia, S.R.L. a quien condenamos a hacerle pago de la cantidad de 263.685,92 euros. Desestimamos en todo lo demás el recurso y mantenemos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, entre ellos el relativo a las costas de la primera instancia, con la salvedad de VBF Italia, S.R.L. respecto de la que no se hace imposición.

No se hace imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.