Sentencia CIVIL Nº 1326/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 836/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178049198
Recurso de apelación 836/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1403/2017
Parte recurrente/Solicitante: Abilio , María Virtudes
Procurador/a: Raul Rodriguez Nieto
Abogado/a: José Manuel Sabugal López
Parte recurrida: BANCO SANTANDER
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: Helena Arronis Seva
Cuestiones.- Cláusula gastos e intereses de demora. Comisión por modificación de las condiciones y
subrogación.
SENTENCIA núm.1326/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA BERTA PELLICER ORTÍZ
DOÑA NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Abilio y María Virtudes
Parte apelada/impugnante: BANCO SANTANDER S.A.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 15 de enero de 2018
-Demandante: Abilio y María Virtudes
-Demandada: BANCO SANTANDER S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Rodríguez Nieto, en nombre y representación de don Abilio y de doña María Virtudes frente a Banco Santander S.A., y en consecuencia: Declaro la NULIDAD de la cláusula CUARTA párrafos cuarto y quinto (relativos a comisión por modificación de las condiciones del préstamo y comisión de subrogación de terceros adquirentes respectivamente) del contrato, de comisiones a cargo del prestatario, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución, y con el derecho del demandante a ser reintegrados de las cantidades satisfechas por tales comisiones.

Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de notaría, gestoría, gastos procesales y de registro de la propiedad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 27 de mayo de 2004, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA relativa a los intereses moratorios, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado.

Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, cláusula SEXTA BIS, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Del recurso se dio traslado a la demandada, que presentó escrito de oposición e impugnación.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 8 de mayo de 2019.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada el 27 de mayo de 2004(en concreto la cláusula segunda, tercera, tercera bis, cuarta, quinta, sexta, sexta bis, octava y novena, interesando, igualmente, que se condenara a la demandada a la devolución de cuantas cantidades hubiera abonado indebidamente por gastos y en cumplimiento de las cláusulas abusivas.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula cuarta, apartados cuarto y quinto (comisión por modificación de condiciones y por subrogación de terceros), de la cláusula quinta (gastos), de la cláusula sexta (intereses moratorios) y de la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado).

3. La sentencia es recurrida por la demandante, que alega, en primer término, incongruencia omisiva.

En segundo lugar, impugna el que no se haya condenado a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en cumplimiento de la cláusula de gastos e intereses moratorios. Por último, insiste en la nulidad de la cláusula sobre intereses ordinarios y, en concreto, el hecho de que se devenguen por días.

4. La demandada se opone al recurso e impugna la sentencia, pues estima que son válidas la cláusula de gastos, comisiones, intereses de demora y vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia.

5. La incongruencia 'ex silentio' o por omisión de pronunciamiento, esto es, por defecto de exhaustividad, implica violación del artículo 218, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también, del artículo 24, apartado 1, de la Constitución Española .

6. En la interpretación de este último precepto, el Tribunal Constitucional ha afirmado que no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que no existe este tipo de incongruencia si el ajuste es sustancial y se resuelven en la sentencia, aunque sea genéricamente, las pretensiones deducidas o, con otras palabras, aunque no haya pronunciamiento sobre las alegaciones concretas no sustanciales, ya que no cabe hablar de denegación de tutela si el órgano judicial responde a la pretensión principal y decide el tema planteado - sentencia 29/1987, de 6 de marzo -, pues sólo la omisión o falta total de respuesta, no la respuesta genérica y global, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia 8/1989, de 23 de enero -. Además, debe tenerse en cuenta que el silencio puede significar una desestimación tácita suficiente, si bien ésta ha de deducirse de otros razonamientos de la propia sentencia.

7. En este caso el recurso, (extremadamente confuso, al igual que la demanda) señala que la sentencia no se ha pronunciado sobre el requerimiento de aportación por la demandada de hasta doce documentos, requerimiento contenido en el suplico de la demanda. Se trata de documentos que guardan relación, fundamentalmente, con justificantes de gastos e impuestos. Pues bien, ciertamente la sentencia no se pronuncia expresamente sobre esa petición, si bien hemos de entender que se rechaza de forma tácita. Estimamos, en definitiva, que no existe incongruencia omisiva ni quiebra del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la respuesta expresa, atendidos los términos absolutamente imprecisos de la demanda, no era necesaria. La actora viene obligada a aportar documentos que, en principio, tienen que estar en su poder. Y si no dispone de ellos, la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita distintos mecanismos para obtenerlos, tanto antes de interponer la demanda (diligencias preparatorias) como dentro del proceso (requerimiento de aportación de documentos entre partes del artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO.- Sobre la acción declarativa de la nulidad de la cláusula de gastos.

8. Siguiendo un orden lógico analizaremos, en primer lugar, la nulidad de la cláusula de gastos, pronunciamiento de la sentencia que es impugnado por la demandada. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

9. La STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , dictada, como hemos dicho, en una acción colectiva respecto de una estipulación que la Audiencia había considerado abusiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 89.3º del TRLGDCU.

10. El TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos por aparecer expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que el artículo 89.3º del TRLGDCU tipifica como abusivas. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

11. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea.

De este modo, lo primero que hace es advertir que la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 no contuvo pronunciamiento alguno en materia de efectos de la nulidad: 'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre - dice aquella Sentencia-, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación'.

12. Por tanto, el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) de una parte, se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU; (ii) de otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU.

13. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así le ha parecido a una parte de la sala. A título de mero ejemplo se cita la Sentencia de 11 de julio de 2018 ROJ: SAP B 6923/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares. Estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

Por todo ello debemos rechazar el recurso de la demandada, manteniendo la nulidad de la cláusula.



CUARTO.- Sobre los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos. Falta de indicación en la demanda de las cantidades que se reclaman.

14. La sentencia, tras analizar el carácter abusivo de la cláusula de gastos, descarta, sin embargo, la condena a la demandada al reintegro de la parte que habría que imputar a la demandada (el 50% de los gastos notariales, registrales y de gestoría), por cuanto en la demanda ni se fundamenta el pago ni determina las cantidades que han de ser reintegradas. Según la sentencia a la demandante incumbía la carga de acreditar los gastos soportados y justificarlos documentalmente, por tratarse de documentos que se encuentran en su poder, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

15. El recurso insiste en la condena y enlaza tal pretensión con la alegación de incongruencia omisiva, esto es, estima que, al no pronunciarse la sentencia sobre el requerimiento a la demandada para que aportara la documentación, le ha impedido concretar el importe de la condena. También anuda con la incongruencia omisiva el que no se haya condenado a la demandada al pago de la parte del impuesto de actos jurídicos documentados que se correspondería con intereses (en la demanda se postula la nulidad de la cláusula de intereses ordinarios y moratorios).

16. Pues bien, en línea con lo mantenido por la sentencia apelada, estimamos que no es posible la condena a la restitución en la medida que en la demanda no se indican las sumas que deben ser restituidas, sumas que la parte actora no puede desconocer o que pudo obtener con facilidad con anterioridad a la interposición de la demanda o durante el periodo de prueba. En efecto, el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente: 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

17. En la demanda la actora se limitó a solicitar una condena genérica a la restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos o en ejecución de las cláusulas abusivas, como la de intereses, sin efectuar ninguna distinción y sin precisar las sumas supuestamente abonadas, pretensión que no puede ser acogida por infringir lo dispuesto en los artículos 399 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco aportó ningún documento que justificara su reclamación, que debió acompañarlos con la demanda, tal y como dispone el artículo 265. Por tratarse de una cantidad fija, no es posible la reserva de liquidación al trámite de ejecución de sentencia. La desestimación, por falta de justificación y prueba de las cantidades que han de ser restituidas, alcanza tanto a los gastos soportados por la actora como a la parte del impuesto correspondiente a los intereses.

18. En la medida que la sentencia no condena al pago de cantidad alguna, desestimamos igualmente la impugnación. Es cierto que al valorar los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia alude a que correspondería a la demandada la mitad de los gastos de notaría, gestoría y registro. Sin embargo, esa alusión luego no se concreta en ningún pronunciamiento de condena, por lo que estimamos innecesario determinar qué cantidades habría que imputar a cada una de las partes.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula de intereses.

19. En la página sexta del recurso se impugnan las cláusulas sobre amortización e intereses ordinarios con el siguiente argumento (lo reproducimos en parte de forma literal por su falta de claridad): ' A los efectos de la escritura hipotecaria unida como documento uno se debe considera la nulidad dela cláusula inscrita en -Amortización del préstamo apartado IV reembolso anticipado y V compensación, así como la cláusula de intereses ordinarios en su últimos apartados 4) y 5) 'los intereses se devengarán diariamente' la consideración de un año de 360 días, perjudica deforma definitiva a mi representado, dado que esta forma utilizada para calcular el interés hipotecario -se calculará por días naturales- cuestión que implica un mayor importe del interés reflejado en la cuota. Motivo por el que se invoca la nulidad de la presente cláusula, por abusiva, falta de claridad y no explicada'. En cuanto a la cláusula tercera bis, sobre el tipo de interés variable, se alega lo siguiente: ' está compuesta por siete páginas, la mayor parte de dicho texto no fue entendido, ni hoy lo es, por mis representados, pero lo más grave es que no fue explicada de ninguna manera, difícilmente dicha cláusula puede pasar el control de transparencia y a mayor abundamiento en su párrafo 10, no tiene desperdicio, obliga a mis representados, camarero y vendedora de El Corte Inglés, a realizar los cálculos del interés y la consulta y aplicación de lo dispuesto en el Boletín Oficial del Estado Pertinente'.

20. En fin, dado que ni tan siquiera es posible entender en qué medida la cláusula de intereses, elemento principal del contrato, es abusiva, debemos rechazar el recurso, dando por reproducidos los argumentos de la sentencia apelada. La cláusula es clara o, al menos, no se justifica en qué medida es abusiva. Tampoco se precisa por qué no supera el control de transparencia y que tipo de información precontractual fue omitida.

Desestimamos, por tanto, el recurso de la demandante.



SEXTO.- Nulidad de la cláusula de intereses de demora.

21. Como venimos diciendo en varias de nuestras resoluciones, la cláusula impugnada relativa a los intereses de demora es una cláusula predispuesta, no negociada individualmente, cuyo carácter abusivo cabe enjuiciar con base en el artículo 82 TRLGDCYU y, en particular, el artículo 85.6 de dicho texto legal, al decir que 'Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

22. Como parámetros legales de comparación sobre tal proporcionalidad, el artículo 1.108 del Código Civil establece que 'si la obligación consiste en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'. También el artículo 114 LH determina que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

23. El Tribunal Supremo, sobre esta cuestión, en STS de 3 de junio de 2016 (ECLI:ES: TS:2016:2041 ), tras reiterar la doctrina sentada en Sentencias anteriores, como la de 22 de abril de 2015 , se ha ratificado sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fijan un interés de demora en los préstamos personales que impongan un recargo superior a dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio y ha extendido este mismo criterio al préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual. La STS núm. 671/2018, de 28 de noviembre ha precisado, sobre este tipo de cláusulas, que 'los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma', subsistiendo el resto del contrato, y en consecuencia, que se sigan devengando los intereses remuneratorios que se hubieran pactado sobre el capital pendiente de pago.

24. Por todo ello, en la medida que la cláusula sexta establece que el interés de demora será el resultante de añadir diez puntos al tipo de interés remuneratorio, debemos desestimar en este punto la impugnación y confirmar la nulidad de la cláusula.

SÉPTIMO.- Vencimiento anticipado.

25. La demandada también impugna la nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado. En relación con cláusulas como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro' .

26. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' , citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

27. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

28. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

29. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulte aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

30. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno -se refiere al artículo 693 de la LEC en su redacción inicial-, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.' Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Comisión por modificación de las condiciones del préstamo y por subrogación.

31. Por último la demandada impugna la declaración de nulidad de los apartados cuarto y quinto de la cláusula cuarta, que fijan una comisión por modificación de las condiciones del préstamo y por subrogación de terceros adquirentes. La primera, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89.5º de la LGDCU , por entender que constituye un 'incremento de precio por indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales' y la segunda por falta de reciprocidad y por generar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de los contratantes ( artículos 87.1 º y 82.2º de la LGDCU ).

32. No podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2018 ya nos pronunciamos a favor de la validez de la comisión por modificación de las condiciones contractuales, en línea con el criterio seguido por la mayoría de las Audiencia Provinciales ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de mayo de 2018 o de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 15 de junio de 2018 , entre otras). En materia de comisiones, el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece con carácter general que las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. La norma sólo exige que las comisiones respondan a servicios efectivamente prestados y que estos hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente. La necesidad de que la comisión responda a servicios efectivamente prestados también se contempla en el artículo en el artículo 87.5º de la LGDCU . En este caso, la modificación de las condiciones pactadas se lleva a cabo a petición del consumidor y, lógicamente, compensa las actividades que lleva a cabo la entidad de crédito para hacerla efectiva (estudio, análisis del riesgo o documentación de la modificación). No se cuestiona, por otro lado, que la cláusula sea clara y tampoco se sostiene en el recurso que sea excesiva o desproporcionada.

33. Por los mismos motivos, tampoco estimamos que sea nula la comisión por subrogación de terceros adquirentes. También en este caso se compensa un servicio efectivo (análisis de la solvencia del nuevo deudor, valoración del riesgo, gestión y documentación de la novación ...). Además, la comisión la paga la persona que se subroga en el préstamo y, de alguna manera, se asemeja a la comisión de apertura, que ha sido declara válida por Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019, de 23 de enero .

Por todo ello debemos estimar en parte la impugnación NOVENO.- Costas procesales.

34. Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la demandante las costas del recurso, que se desestima, y no se imponen las costas de la impugnación, que se acoge en parte.

En atención a lo expuesto

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abilio e María Virtudes , y estimar en parte la impugnación formulada por BANCO DE SANTANDER, contra la sentencia de 15 de enero de 2018 , que revocamos en parte, en el sentido de dejar sin efecto la nulidad de los apartados cuarto y quinto de la estipulación cuarta sobre comisión por la modificación de las condiciones del préstamo y por subrogación de terceros adquirentes. Se imponen a la recurrente las costas del recurso y sin imposición de las costas de la impugnación.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.