Acceso de administrador societario a la tarifa plana de 50 euros para nuevos autónomos. Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 261/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 593/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección SEGUNDA

VALLADOLID C/ Angustias s/n

SENTENCIA: 00261/2017

LPZ

N.I.G: 47186 33 3 2016 0105873

AP RECURSO DE APELACION 0000593 /2016 LP

Sobre: SEGURIDAD SOCIAL

De D./ña. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -TGSS-

Representación D./Dª. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Contra D./Dª. Aurora

Representación D./Dª. MARIA VICTORIA DE LA RED ROJO

SENTENCIA Nº 261

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS:

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

En Valladolid, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación registrado con el número 593/16, en el que son partes:

Como apelante: La Tesorería General de la Seguridad Social (Dirección Provincial de León), representada y defendida por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Sra. Gallardo Guzmán.

Como apelada: Dª Aurora , representada por la Procuradora Sra. de la Red Rojo y defendida por la Letrada Sra. Martínez Blanco.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de León, de 13 de octubre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 111/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Aurora contra la Resolución de 4 de marzo de 2016 que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por la Sra. Aurora frente a resolución de 15 de enero de 2016, sobre denegación de los beneficios de cotización al Régimen especial de Trabajadores Autónomos a la Sra. Aurora emitida por la Administración de la Seguridad Social nº 2, ANULANDO la misma por no ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte demandante, que presentó escrito de oposición al mismo. Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día veintiuno de febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación y defensa que legalmente ostenta de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de León de 13 de octubre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 111/2016, que estimó el recurso formulado por Dª Aurora y anuló el acto que en la misma se indica -la resolución de la Dirección Provincial de León de la TGSS, de 4 de marzo de 2016, que confirmó en alzada la de la Administración número 2 de esa Dirección Provincial del día 15 de enero anterior que había desestimado la solicitud efectuada por la actora sobre beneficios de cotización en el régimen especial de trabajadores autónomos-, pretende la parte en su día demandada y ahora apelante que se revoque la sentencia apelada (aunque no se diga en el suplico del escrito de apelación hay que entender, y así se dice en la parte final de las alegaciones realizadas, que lo que se pide es que se desestime el recurso contencioso administrativo del que trae causa la presente apelación y se confirme en su integridad la resolución administrativa impugnada), pretensión que según es posible anticipar debe ser desestimada.

SEGUNDO.- En efecto, en orden a justificar la desestimación del presente recurso que acaba de adelantarse se juzga oportuno empezar recordando cuál es el alcance u objeto de un recurso de apelación. Así y como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, debe destacarse, según se pone de manifiesto por ejemplo en sus sentencias de 11 de mayo de 2012 , 4 de septiembre de 2015 y 11 de febrero y 14 de junio de 2016 , que « El recurso de apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Así el tribunal 'ad quem' examina de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Mas ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia. Así resulta de la configuración de la apelación que luce en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil1/2000, de 7 de enero, al que remite supletoriamente la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998. Formal y materialmente, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (Vid. STS de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , entre otras muchísimas, en las que el Tribunal Supremo ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación, argumento válido para el actual recuso de apelación, aunque las sentencias se dictasen bajo la anterior LJCA, y referidas a un recurso de apelación cuyas principales semejanzas las tenía con la casación). A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LJCA 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

La parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia». En la misma línea, cabe citar la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2015, dictada en el recurso de apelación número 68/15 , en cuyo fundamento de derecho segundo se proclama literalmente que « La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia».

TERCERO.- Una vez sentadas las premisas anteriores, bastaría la constatación de que la Administración apelante se ha limitado a reproducir de manera casi literal parte de su contestación a la demanda, sin ningún añadido relevante y sin crítica alguna a la sentencia apelada, para justificar la desestimación de su recurso. Debe señalarse, en todo caso, que la concreta normativa aplicable al supuesto litigioso no avala a juicio de esta Sala la tesis de dicha Administración, de manera resumida que los trabajadores por cuenta propia o autónomos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, son solo las personas físicas trabajadoras individuales que asumen el riesgo y no los administradores de sociedades mercantiles cuando posean el control efectivo de las mismas. En este sentido debe destacarse, primero, que el precepto citado se encuentra en el capítulo II del Título V de la Ley 20/2007 mencionada, Título que lleva la rúbrica 'Fomento y promoción del trabajo autónomo', concepto este que no puede entenderse sino en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Ley recogido en su artículo 1 -en el apartado 2 de éste se incluye expresamente a los socios o administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, a diferencia de lo que sucede con los socios de sociedades laborales y con los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que están encuadrados en el RETA, que allí no se citan-, segundo, que como se dice también de forma expresa en el artículo 30, los trabajadores por cuenta propia o autónomos son los incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pues no hay razón para utilizar un concepto distinto de beneficiario de la bonificación según cuál sea la razón de ésta, tercero, que en la redacción del artículo 31 de la Ley 20/2007 introducida por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, se dispuso también que las bonificaciones de que se trata resultan de aplicación aun cuando los beneficiarios, una vez iniciada su actividad, empleen a trabajadores por cuenta ajena -es pues una regulación totalmente distinta de la existente con anterioridad, singularmente en la Disposición Adicional Trigésima Quinta de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, que excluía de su apartado 2 a los trabajadores por cuenta propia que emplearan trabajadores por cuenta ajena (uno de los argumentos en los que suele apoyarse la TGSS, al que también se alude en el escrito de apelación, es que las sociedades mercantiles capitalistas gozan de personalidad jurídica diferenciada de la de sus miembros, de manera que era posible realizar contrataciones mediante esta figura jurídica y vulnerar así una limitación determinada legalmente que sin embargo ahora y como se ha dicho ya no existe)-, cuarto, que ciertamente las exposiciones de motivos de las distintas normas aprobadas inciden en ese estímulo al autoempleo que se ve indebidamente restringido por la interpretación postulada por la TGSS, y quinto, que en efecto el criterio aquí adoptado no solo es el seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia -sentencia del de Madrid de 30 de enero de 2015 y del de Galicia de 21 de mayo de 2015-, sino el que racionalmente se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3805/2014 , que contempla un supuesto que en la esencia no es diferente al de autos -allí se examinaba el derecho a percibir una prestación de desempleo en su modalidad de pago único- y en la que se proclama que «cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituye su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos, también a los efectos de la prestación » y en definitiva que « constituir una sociedad mercantil ... no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales (DT 4ª Ley 45/2002 , art. 1.2.c) Ley 20/2007 y DA 27ª LGSS) y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude».

CUARTO.- En suma, pues, y por las razones expresadas, procede como se ha dicho desestimar el presente recurso de apelación, lo que ha de ir acompañado de la expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante en aplicación de lo establecido en el artículo 139.2LJCA .

QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA , en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación, registrado con el número 593/16, interpuesto por La Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de León de 13 de octubre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario seguido ante dicho Juzgado con el número 111/2016. Se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.