Sentencia Penal 97/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 57/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, y al margen de las meras protestas puntuales y formales obrantes en el acto del juicio y cuya motivación se da por reproducida, es preciso fundamentar adecuadamente las cuestiones previas planteadas por las partes y los incidentes surgidos en el acto del juicio oral, en orden a una adecuada motivación de esta resolución, a los efectos prevenidos en el art. 120 C.E .

En nuestro caso, al inicio de las sesiones del juicio oral, la defensa del acusado alegó, como cuestión previa, de orden procesal formal, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECrim , la existencia por su posible afectación a derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , solicitó al amparo del art. 701 de la LECrim , que se llevara a cabo la declaración del acusado tras la práctica de toda la prueba testifical, pericial que se practique en el acto del juicio, porque la LECr., no expresa el orden en el que tienen que declarar las partes y ser práctica habitual en los juzgados de Burgos y en esta Audiencia que sea el acusado el que declare en último lugar, entendiendo que es importante para el ejercicio del derecho defensa, pues en caso contrario se le generaría "indefensión", apelando al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución ; pretensión ésta a la que se opuso el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, al entender que tiene que declarar en primer lugar el acusado, tal y como está solicitado tanto en los escritos de defensa como de acusación, en aras también a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

En relación con dicha cuestión, señalamos en nuestra Sentencia de 31/03/2022, dictada en el rollo de Sala n.º 2/19 , que: "No cabe duda que una de las cuestiones que, con carácter previo al desarrollo del juicio oral, se vienen planteando recientemente es la petición por parte de los abogados defensores de los acusados de alterar el orden de la práctica de la prueba, de forma que el interrogatorio de sus patrocinados se posponga al final de las pruebas propuestas, admitidas y declaradas pertinentes y que se posibilite la reubicación del acusado en estrados de forma que pueda sentarse al lado o muy próximo al Abogado defensor para poder establecer así una comunicación fluida y permanente. Es decir, para interactuar y para potenciar el ejercicio del derecho de defensa.

Pues bien, para abordar dicha cuestión, no puede desconocerse que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (inciso final) contempla la posibilidad de que se altere el orden normal de la práctica de prueba, lo que puede hacerse de oficio o bien a instancia de parte, según dispone dicho precepto "cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad".

Aun cuando se suele invocar de forma genérica o un tanto imprecisa por parte de los abogados, con el alegato de que, de no accederse a esa petición, se está limitando el ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que, en cuanto a su marco normativo, en el Procedimiento Abreviado (Título II, Libro IV de la LECr.) no hay regulación específica sobre la práctica de los medios de prueba en el juicio oral, resultando de aplicación las reglas generales del procedimiento ordinario.

En efecto, la LECr., no contiene norma alguna que regule el examen o interrogatorio del acusado en el acto del juicio oral y, según su tenor literal, la ley no considera el interrogatorio del acusado como medio de prueba. De esta forma, el juicio oral se inicia, usualmente, preguntando al acusado si se confiesa del delito o delitos que se le atribuyen en el escrito de acusación, y solamente se le pregunta al respecto por el juez, y seguidamente y en el caso de negar su culpabilidad, continúa el juicio iniciándose la práctica de las diligencias de prueba, comenzando en primer lugar con la prueba testifical, luego la pericial y la documental.

El art. 695 del referido texto legal, establece que, si el procesado confiesa su responsabilidad criminal pero no civil, continúa el juicio, pero la discusión y producción de pruebas (la práctica de la prueba) se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil. Y el art. 701 establece que acto continuo (cuando el procesado no se confiesa culpable y se ha procedido a la lectura de los escritos de calificación) se procede a la práctica de las diligencias de prueba. Por lo que, una primera aproximación derivada de la lectura literal de nuestra ley procesal penal permite concluir que el interrogatorio del acusado no está regulado ni por tanto considerado como un medio de prueba, con lo que, aplicando una interpretación exclusivamente literal de nuestra ley, nada obstaría a que el acusado, en caso de declarar, lo hiciese en último lugar, ya que nada prevé ni exige que lo haga en primer lugar.

Así las cosas, si bien es cierto que el derecho positivo, la ley, no regula el interrogatorio del acusado, tampoco lo proscribe. En efecto, ya la pretérita sentencia del TS de 28 de junio de 1928 consideraba que el mismo venía exigido por el espíritu de todo el sistema en que la Ley se inspira, aduciendo además el Derecho consuetudinario y el derecho comparado que proclaman la imprescindible audiencia de los inculpados como requisito de validez del fallo.

A tal actuación se refirió la Instrucción de la Fiscalía del TS de 15 de septiembre de 1883, señalando que es posible practicarla en atención a que la confesión es un medio de prueba... y en cuanto en un Sumario Ordinario (Libro II de la LECr.) es permitido hacer, puede practicarse, y aun en muchos casos debe ser practicado en el juicio oral. En consecuencia, -se concluía-, en el juicio, la confesión del procesado es medio de prueba utilizable ( STS de 4 de julio de 1884 ), pero la parte que intente valerse de ella debe proponerla en el término establecido en el art. 656 de la LECr ., siendo inadmisible en otro caso ( STS 9 de mayo de 1893 ). Por lo tanto, las partes pueden proponer en los escritos de calificación el interrogatorio y contra su denegación procede el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

No obstante, en el actual sistema procesal, la (mal llamada) confesión ha dejado de ser la prueba reina (residuo de otras épocas), pues el acusado pasa a ser sujeto pasivo del procedimiento y no mero objeto, como en los sistemas inquisitivos, irrespetuosos con la persona en beneficio de una plena subordinación al Estado, a la sociedad o a la cosa pública ( STS 28 de octubre de 1997 ). Considerado ya, jurisprudencialmente, el interrogatorio del acusado como medio de prueba, y pudiéndose considerar que se haya comprendido en el cuarto apartado del art. 701 LECRIM "acto continuo, se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal y por último con la de los procesados", es aplicable la facultad concedida al/a juez/a en el último inciso de dicho precepto que establece que "el juez podrá alterar el orden de las pruebas propuesto por las partes, incluso de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad" .

La STS de 17 de marzo de 2009 (que resuelve un recurso de Casación en el que el recurrente alegaba que la AP no había atendido a su petición de declarar, no al comienzo de la sesión, sino una vez practicadas las pruebas), recuerda que, conforme al art. 701, es al Tribunal a quien corresponde la última palabra sobre el orden en el que han de practicarse las pruebas propuestas por las partes (el proceso no lo dirigen las partes sino el juez).

Con la alteración del orden de práctica de la prueba, por tanto, se ha de ponderar la consecución de dos finalidades: el mayor esclarecimiento de los hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad. Y es preciso destacar que no es la verdad misma la que está ligada al contexto sino las metodologías y las técnicas que se utilicen para determinarla. Esto es, las reglas que se refieren a la práctica de la prueba pueden limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, por lo que la cuestión es determinar los límites dentro de los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada.

Y asimismo conviene señalar que la norma, que entró en vigor en 1882, debe interpretarse a la luz de los principios y valores constitucionales, lo que exige precisar el alcance de la afirmación, implícita, de que la búsqueda de la verdad es la finalidad central del proceso penal. En no pocas ocasiones se alude a esta verdad, mal llamada material, para justificar el incumplimiento de diversas garantías procesales, como si éstas fueran meras formalidades de las que pudiera prescindirse para la consecución de fines más elevados, pues sólo el descubrimiento de la verdad permitirá la aplicación de la norma penal sustantiva correspondiente.

Sin embargo, conviene destacar otra dimensión del proceso: el ser un instrumento de garantía de los ciudadanos frente al propio Estado. En esta línea, se ha definido el derecho procesal penal como el que regula toda la clase y extensión de las violaciones de los derechos fundamentales cometidos por el Estado y sus funcionarios en el marco de la investigación y enjuiciamiento de delitos. Al Estado democrático no le es indiferente de qué modo se obtienen, aportan y practican en el proceso los materiales probatorios, de modo que no cabe hablar de una aplicación justa de la norma sustantiva penal sustantivo si dicha aplicación no tiene lugar en el marco de un proceso justo. Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la propia mano es el hecho de que éste persigue dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y al mismo tiempo la tutela de los inocentes.

Es esta segunda preocupación la que está en la base de todas las garantías. Y de este modo, una interpretación del desarrollo del juicio oral acorde con los principios y garantías constitucionales, y esencialmente con las que dimanan del artículo 24 (derecho a un juicio con todas las garantías, derecho a la defensa y derecho a no declarar contra sí mismo), justifican la alteración del orden en la práctica de las pruebas que permite el artículo 701 LECRIM , de tal manera que el acusado declare tras la práctica de toda la prueba propuesta y admitida.

Y ello porque el proceso justo, espacio en el que se busca la verdad, debe garantizar la efectividad del derecho de defensa, y únicamente se puede ejercitar ésta de forma efectiva cuando el acusado no declara a ciegas sino cuando conoce toda la prueba existente. Es en estas condiciones cuando su derecho a no declarar se presenta más como un derecho suyo que decide ejercitarlo o no. Y no hay duda de que el derecho a guardar silencio y a no contribuir a su autoinculpación se encuentran en el núcleo del concepto de un juicio justo ( STEDH 2 de mayo de 2000 ).

En un sistema acusatorio, lo que condena al acusado son las pruebas en su contra y no la ausencia o falta de prueba de una explicación por su parte, que es el riesgo existente de declarar el acusado en primer lugar y centrarse la prueba en desmontar su versión, ya que una explicación inverosímil del acusado no altera la carga de la prueba ni transforma una ausencia probatoria del fiscal en existencia de prueba de cargo. El hecho de declarar el acusado en primer lugar implica que el objeto del proceso acaba desplazando el del grado de confirmación de la hipótesis acusatoria para centrarse en el del grado de corroboración de la hipótesis defensiva, lo que provoca consecuencias perturbadoras que no sólo no contribuyen al esclarecimiento de la verdad, sino que lo dificultan.

Por lo que no hay óbice legal para disponer que el acusado declare en último lugar, tras la práctica de la prueba, previa audiencia de las partes y, con la finalidad de conseguir un juicio oral compatible con los postulados constitucionales que garantice y posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa (así, dotar de plena vigencia al derecho a ser oído e incluso su derecho a no declarar), premisa necesaria para que el juicio sea justo. Con ello no se perjudica el interés de ninguna de las partes ya que las acusaciones no tienen derecho a la indefensión del acusado, sino a la práctica de la prueba que en definitiva va a realizarse.

Por ello, y como ya suele ser cada vez más habitual en las Secciones de las Audiencias Provinciales se accede a alterar el orden de la práctica de la prueba sobre la necesidad de interpretar que el objetivo más seguro descubrimiento de la verdad, al que alude el artículo 701 LECrim , de tal forma que no puede significar otra cosa que propiciar la manera más justa y equitativa, pues no hay verdad posible a descubrir al margen de dichos valores que actúan, a su vez, como límites a la potestad indagatoria y denotativa del Estado.

En cuanto a los referentes jurisprudenciales, cabe indicar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 259/2015 , reconoce la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, atribuida por la Ley al presidente, por tanto, es perfectamente posible hacerlo no siendo causa de nulidad, aunque en el caso que examinó consideró que el hecho de no alterar el orden no generó al acusado indefensión.

En efecto, en la STS de 30 de abril de 2015 (F. J. Tercero), el Alto Tribunal, proclama que: "El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , "cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad", y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio. Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de "lege ferenda" sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art. 701 de la Lecrim . Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio. Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la LECrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado. En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa. A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados".

Y agrega que, "Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás. Es cierto que este "usus fori" ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión. Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado, a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse."

Y precisa que, "También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa. Sin entrar en la polémica, y, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio. Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva, en cualquier caso."

Y concluye que, "En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al presidente ( art 701, "in fine", de la LECrim , y STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es "primus inter pares", y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados. Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)" ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo). En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado. En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo , "No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos".

No obstante, en ese pronunciamiento, y con tales argumentos, fue refrendando la negativa del Tribunal a la alteración del orden de la práctica de la prueba, concluyendo que esa decisión no acarreaba indefensión material y, por ende, no desencadenaba la pretendida nulidad del juicio.

En realidad, la acepción interrogatorio puede llegar a ser desconcertante acerca de la naturaleza de lo que no ha de ser sino una oportunidad de que el acusado dé descargo de la acusación que se dirige contra él, es decir, posibilitarle ofrecer una explicación que ,en función de la virtualidad y potencialidad de los indicios y medios de prueba de cargo, pudiera venir reclamada, de modo que parece metodológicamente más correcto que esa oportunidad cierre la práctica de la prueba en sentido estricto, haciendo posible que se puedan hacer reflexiones sobre su resultado.

No resulta, por lo demás infrecuente, y la práctica forense lo constata que, como atinadamente hace notar el Tribunal Supremo, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, acontece que si bien ,en un primer momento, al ser interpelados los acusados acerca de si reconocen los hechos objeto de acusación, tras ser informados debidamente de sus derechos, siendo que dicha información se facilitó en un lenguaje comprensible y que resultó accesible, adaptándola a la edad del destinatario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita, conforme a lo disciplinado en el art. 118 de la LECrim , y concomitantes arts. 123 y concordes de la propia Ley procesal , alguno los admite, y se declare culpable, pero, al postergarse su interrogatorio, al final del juicio, tras conocer el resultado de las demás pruebas, con el asesoramiento de su Letrado, cambia de opinión, desdiciéndose de aquel inicial reconocimiento, a modo de retratamiento sobrevenido, aduciendo ,usualmente, en el caso de acusados extranjeros, un entendimiento equivocado ,no en pocas ocasiones, pretextando cierta confusión basada en dificultades anidadas en la denominada barrera idiomática, y ello pese a haber dispuesto de traductor intérprete de su propio idioma, al efectuársele la instrucción de sus derechos y haber admitido que se ha enterado perfectamente de sus derechos.

Y cuando en el juicio oral concurre una pluralidad de acusados, el que uno o unos, declaren en primer lugar, reconociendo los hechos y su culpabilidad, a la par que efectúan imputaciones a otros coacusados, es decir, el supuesto de declaración incriminatoria del coacusado, ello incide en la estrategia de defensa de los demás acusados que optan por postergar el interrogatorio al final del plenario, significadamente en escenarios en los que se han explorado y sondeado, antes de la celebración del plenario, por la Fiscalía y las Defensas de los acusados, posiciones encaminadas a la consecución de una eventual conformidad. Ello, no cabe duda, puede propiciar un desconcierto en la estrategia de determinadas defensas e incluso llegar a sorprender al Ministerio Fiscal y a las Acusaciones personadas.

Sin embargo, cabe señalar que incluso algún Tribunal, sugiere, de oficio, a las partes, esa alteración. Tal es el caso de la Sección 4ª de la A.P. de Tarragona (Sentencia de 17 de marzo de 2014 ), cuando señala que: "No se planteó ninguna cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 786 LECrim , por aplicación analógica, ni se aportaron medios novedosos de prueba. No obstante, la Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 701 LECrim , cuestionó a las partes si interesaban un orden probatorio distinto a la fórmula supletoria prevista en la ley. La defensa, en efecto, interesó que el acusado prestara declaración después de practicada la prueba personal. La sala lo admitió. La razón: porque entendemos que mediante una mayor garantía del derecho de defensa se procura mejor el descubrimiento de la verdad, en los propios términos a los que se refiere la regla del artículo 701 LECrim ".

De dicha cuestión se hizo eco esta Sección 1ª de la AP de Burgos, concretamente en la sentencia de 6 de julio de 2020, dictada en el rollo de Sala n.º 10/19 (Fto. Jurídico tercero), en la que señalamos lo siguiente:

"En el acto del juicio oral es el Capítulo III del Título III del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que regula el modo de practicar las pruebas durante el juicio oral.

Como señala la STS núm. 729/2016, de 4 de octubre , "no regula el interrogatorio de los acusados en el plenario". Y unas líneas más abajo añade: " Por otro lado, entra dentro de la lógica que, si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intentara una vez practicadas las pruebas, de forma que pudiera reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas."

Por otra parte, no podemos olvidar que la declaración del acusado, en cuanto le permite ser oído en juicio, constituye en primer lugar y ante todo un derecho fundamental y un derecho o medio de defensa ( arts. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 24.2 CE ); y solo en tercer lugar constituirá un medio probatorio, por lo que, desde un punto de vista estrictamente lógico, no parece razonable postergar las dos primeras condiciones a la tercera.

Como señala la sentencia de 31 de mayo de 2018 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra , "debemos tener presente el status reforzado de que goza el acusado en el proceso penal conforme a una reiterada doctrina constitucional.

Así, la STC 141/2006, de 8 de mayo , recuerda: "En múltiples ocasiones «hemos marcado la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas» ( STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4; también, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 116/1997, de 23 de junio , FJ 5). Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues «al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales» ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo , FJ 7), y encuentra plasmación, entre otros, en los derechos a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la revisión de la condena, a no ser condenado dos veces por lo mismo o a la legalidad de las infracciones y sanciones. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que «el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso» ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre , FJ 4). El derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). En lo que ahora importa, como criterio para la constatación de hechos, como regla presuntiva, supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» [ SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; 145/2005, de 6 de junio , FJ 5.a)]. Como señalábamos anteriormente, mientras que en general, en los demás ámbitos de la actividad judicial, la conformación de los hechos que sirven de punto de partida para la solución de un conflicto tienen trascendencia constitucional por afectar a un derecho fundamental cuando los mismos sean el fruto de un error patente, de modo que no quepa en tal caso calificar la respuesta judicial como tutela efectiva, cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de «defensa efectiva» y de «corrección de la valoración» ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2). Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas." (Los párrafos destacados en negrita son nuestros).

En parecidos términos se pronuncia la STC (Pleno) núm. 185/2014, de 6 de noviembre : "La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es « uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal» (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre , y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás «la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada» ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad «que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria» ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

La eficacia garantista de la presunción de inocencia no se despliega sólo ante el juez, sino también como derecho frente al legislador, como destacó ya la STC 109/1986, de 24 de septiembre , FJ 1, donde se reconoce que el derecho a ser presumido inocente es un derecho subjetivo público con una «obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes». En esta línea, el Tribunal ha incluido en la configuración constitucional de este derecho la interdicción de las presunciones de los elementos constitutivos de delito ( SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2). Con independencia de la modalidad delictiva de que se trate, no es tolerable que alguno de los elementos típicos se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, que supone una traslación o inversión de la carga de la prueba irreconciliable con el art. 24.2 CE (ya en STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3), sea con una presunción iuris et de iure, ilícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional por cuanto prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos vulneradores de la presunción de inocencia de descargar de la prueba a quien acusa y de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende." (Los párrafos destacados en negrita son nuestros).

Lógica consecuencia de todo ello, y como interpretación más favorable a las garantías reconocidas a favor de todo acusado en un proceso penal, que responde a su propia estructura regida por el principio acusatorio, es que quien impute a otro la comisión de unos hechos delictivos esté en condiciones en el acto del juicio oral de proporcionar al tribunal enjuiciador la necesaria prueba de cargo que así lo acredite, sometiéndose, conforme a los principios de contradicción e igualdad de armas a las pruebas que pueda presentar la defensa, entre las que debemos incluir la propia declaración del acusado cuando decida prestar declaración, no pudiendo entenderse rectamente su interrogatorio como prueba de cargo y no de descargo.

Finalmente, entendemos razonable el orden de la práctica de la prueba dispuesto, atendiendo al valor que, conforme a reiterada jurisprudencia y con sujeción a determinados requisitos, siguiendo el criterio de la tantas veces citada por nuestros tribunales STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) cabe dar al silencio de los acusados cuando han decidido acogerse a tal derecho".

La STS núm. 474/2016, de 2 de junio , hace una detallada exposición, con profusión de citas jurisprudenciales, sobre esta materia para, en lo que ahora interesa, concluir:

"De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él."

En esta conclusión se remarca, desde un punto de vista lógico y valorativo, el valor que puede llegar a tener el silencio del acusado; pero para ello, entendemos que también desde un punto de vista lógico, al interrogatorio del acusado debe preceder la práctica de la totalidad de la prueba de cargo propuesta por las acusaciones, pues solo de esta manera, con pleno conocimiento de causa y debidamente asesorado por su dirección letrada, y conforme a la estrategia defensiva que este considere más oportuna, podrá ejercer con plenitud su derecho a guardar silencio, lo que, en caso contrario, solo podría ejercer aventurándose a que luego las pruebas de cargo arrojen algún resultado respecto del que hubiera sido más conveniente para su defensa dar alguna explicación".

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, la Sala ha optado, en unas ocasiones, como otras Audiencias Provinciales, por la modificación del orden de práctica de las pruebas, sobre la base de aceptar la petición de la defensa, acordando que declarase en último lugar el acusado, por entender que así quedaban garantizados en su totalidad los derechos reconocidos en el art. 24 de nuestra Carta Magna ,, pero también, en otras, restringiendo la alteración en la declaración del acusado, acordando que declarara en primer lugar, por entender que ello no vulneraba el derecho a la tutela judicial, ni se generaba indefensión alguna al mismo.

En este caso, pese a que no se ha solicitado la alteración de la declaración del acusado en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, sin embargo, entendemos razonable el orden de la práctica de la prueba en los términos solicitados con carácter previo en el acto del juicio oral, atendiendo a que, al tratarse de un juicio sencillo, por la práctica de tan solo tres pruebas personales, con nula incidencia en el ejercicio del derecho de las acusaciones a formalizar su prueba, resulta procedente la alteración solicitada por la defensa, pues, según la STS 2-11-2011 , el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

SEGUNDO .- Por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con carácter principal, se dirige la acusación contra el acusado, Teodulfo, como autor de un delito de estafa agravada que, según reiterada jurisprudencia que requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia, entre otras muchas, STS de 3 de abril de 2019 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso de autos, las acusaciones pública y particular parten de dar por probado que el acusado nunca tuvo intención de realizar la venta, apoderándose de las cantidades entregadas, previo engaño, con ánimo de ilícito beneficio, sin que el propietario tuviera conocimiento de la intención del acusado, el cual con diversas excusas, de falta de financiación del comprador, eludió las citas en la notaría para formalizar la venta, cuando, además, el denunciante quiso ponerse en contacto con el acusado y no fue posible ni personalmente ni por vía postal, comprobando en el Registro de la Propiedad nº 1 de Burgos que la vivienda había sido vendida en fecha 24/8/20, por su propietario, a un tercer comprador, a través de otra inmobiliaria.

Pues bien, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a las reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado que el acusado actuara mediante engaño bastante exigido por el delito de estafa, por cuanto consideramos que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad del delito imputado por las acusaciones, ni tan siquiera indicios con entidad suficiente como para concluir que nos encontramos ante un engaño eficiente como para inducir a error al denunciante, sino muy al contrario, existen dudas con virtualidad eficiente como para proclamar la vigencia del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución , por cuanto, el acusado hizo todas las comunicaciones necesarias a la notaría, para la formalización de la opción de compra, y queda acreditado que no se pudo perfeccionar la venta por causas independientes a su voluntad.

En efecto, debe resaltarse la aplicación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los " elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8, SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2016 , entre otras.

Así las cosas, una vez analizada la anterior doctrina y su extrapolación al caso ahora examinado, debemos comprobar si ha existido una prueba de cargo susceptible de desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia que ampara a todo acusado y, a este respecto, debemos adelantar que, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza de ausencia total de prueba con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , dado que la Sala llega a la íntima convicción en la existencia de un déficit probatorio a instancia de las acusaciones que no goza de virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , puesto que en el juicio de certeza que se predica en esta resolución, la mínima "duda" debe llevar a proclamar la vigencia de dicho derecho constitucional, lo que ocurre en el caso enjuiciado por las siguientes razones:

1ª.- Porque el denunciante, que se ciñó en el plenario a ratificar la denuncia, no supo justificar los hechos en los que sustenta la imputación contra el acusado, reconociendo que la demora en el otorgamiento de la escritura notarial de compra de la vivienda se demoró en el tiempo por la Pandemia y porque tuvo que proceder a la liquidación de unos Fondos de Inversión para cubrir parte del precio y, con ello, a suscribir el préstamo hipotecario concedido con la referida entidad bancaría, aludiendo también a que se sentía engañado por no haberle sido devuelto el importe de los pagos requeridos por la inmobiliaria, hasta totalizar la suma de 41.000 €, y los perjuicios ocasionados por la compra de unas ventanas y el incremento tributario reclamado por Hacienda Pública por la venta de los activos financieros.

2ª.- Porque el denunciado contradijo con suficiencia la imputación sostenida por el denunciante, señalando que llevó a cabo todas las operaciones de gestión inmobiliaria necesarias para materializar la compraventa pactada, incluida la remisión de la documentación pertinente a la notaría, incidiendo también en que se demoró la compra por la demora del denunciante en liquidar los fondos de inversión, respecto de una compraventa pactada en 256.000 €, desglosados en un pago de 230.000 €, mediante talón a entregar en el momento de la escritura, y otros 26.000 € en mano, de los cuales 6000 €, serían para la Inmobiliaria por su gestión de mediación inmobiliaria, sin que se le notificara la venta a un tercero ni por el vendedor ni por la notaría, habiendo consignado en el juzgado, tras la interposición de la denuncia, 500 € más que los que le entregó como arras el denunciante, y que se hubieran liquidado tras formalizarse la escritura de compraventa.

3ª.- Porque la declaración testifical del vendedor, D. Alfonso, descubre con claridad que fue él, que no había firmado ninguna cláusula de exclusividad con el acusado, el que por su propia iniciativa y sin notificárselo al acusado, cansado de la tardanza en concluir la operación, por los problemas financieros del comprador y, al sentir que le estaban tomando el pelo, el que decidió aceptar la oferta de otra inmobiliaria, vendiendo el piso a otro comprador, otorgando escritura notarial de venta el 24 de agosto de 2020; circunstancia ésta que desconocía el acusado.

4ª.- Porque la versión de los hechos sostenida por el acusado queda corroborada por la prueba documental adjuntada por el mismo, que acredita que, en cumplimiento de la oferta de compra de 25/02/2020, siguió remitiendo documentación a la Notaría Condestable (certificado energético y de pagos a la comunidad) necesaria para la formalización de la escritura de venta, en fechas 25/02/2020, 3/03/2020, 1/07/2020 y 07/07/2020, tal y como consta documentada en los Acont. nº 52, 53 y 54 y en los documentos aportados al amparo del art. 786.2 LECr .

Según reiterada jurisprudencia, las acusaciones «deberán soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria, como ocurre en el presente caso, donde no existe suficiente prueba de cargo», como se desprende del hecho de no haber combatido con suficiencia la referida prueba documental, que, como se ha dicho, introduce una clara abstracción incompatible con el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , puesto que existen dudas de que el acusado, cuando firmó la oferta de compra de 25/02/2020, ya tuviera una intención inicial de incumplir el contrato, lo que desnaturaliza el elemento necesario para la pervivencia del delito de estafa.

En efecto, como hemos dicho, en este delito el primer requisito que debe quedar indiciariamente acreditado, es la concurrencia del dolo penal, que consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

Precisamente, la distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 de mayo de 2007 , 26 de mayo de 2008 , 17 de septiembre de 2009 y 18 de octubre de 2022 , entre otras).

Como se viene diciendo, para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

En nuestro caso, queda acreditado que no se llevó a cabo la compraventa en el plazo estipulado, el 30/03/2020, no solo porque el denunciante no pudo otorgar escritura notarial en el plazo estipulado como consecuencia de sus problemas de liquidación Fondos de Inversión de sus titularidad, lo que demoró la escritura notarial, sino también porque el vendedor decidió vender a un tercero, sin comunicárselo al acusado, quien, en todo caso, realizó todas las gestiones oportunas para materializar la venta, como lo demuestran las comunicaciones remitidas por mail a la notaría, junto con el hecho de dejar las llaves del piso al denunciante.

Ello excluye de plano la pervivencia del engaño bastante que exige el precepto invocado por las acusaciones, pero también, en clave de interpretación de las responsabilidades civiles, como pide el denunciante, por estar desconectadas de los requisitos que exige el precepto aplicado, pues, no puede obviarse que el hecho de liquidar sus activos para otorgar una escritura de préstamo hipotecario para comprar la vivienda fue una decisión unilateral del denunciante, y no guarda relación causal con los hechos, al no quedar acreditada la estafa, por lo que tampoco existe, en esta vía penal, cauce procesal para reclamar los perjuicios por la compra de las ventanas.

En este caso, debe tomarse como base el principio de intervención mínima del derecho penal, que supone que la actuación de esta parte del derecho ha de limitarse a las modalidades de ataques manifiestamente graves y evidentes a los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento y solamente cuando no exista otro medio de restaurar el orden jurídico vulnerado; es decir, que es misión de los Códigos Penales tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social pero, dentro de este contexto, la "mínima intervención" será la directriz que perfilará los límites de aplicación del Derecho Penal, ya que éste se halla abocado a dirimir, mediante una adecuada y rigorista tipificación, aquellos supuestos en que las relaciones del ciudadano y la sociedad se vean turbadas por agresiones de grave antijuridicidad, y en ningún caso cuando no se lesionan gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, por lo que sólo entrarían dentro del campo penal aquellas disfunciones de convivencia que no puedan ser solventadas adecuadamente sino a través del recurso a la "pena" en sentido estricto, y parece oportuno señalar que tal principio está expresamente recogido en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1995 y también en la reforma 5/2010.

Esta Sala, no desconoce que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su Exposición de Motivos, es clara cuando establece que "la intención del legislador es que solo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto", lo que es el caso, dado que las cuestiones ahora suscitadas pudieran tener encaje jurídico en la Jurisdicción Civil, que cuenta con instrumentos legales suficientes como como para poder revertir la situación fáctica, jurídica y económica que ahora se ha criminalizado en esta causa penal.

Por tales razones, procede dictar sentencia absolutoria por el delito de estafa, al no quedar acreditado engaño bastante eficiente en la conducta del acusado en el momento de otorgar el contrato de arras de autos.

TERCERO.- También, de forma alternativa, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular dirigen la acusación contra el acusado como autor de un delito de apropiación indebida del art 253,1 del C.P ., en la modalidad agravada prevista en el art. 250,1, 1 º y 6 º, y 250.2 C.P ., por no devolver las cantidades a cuenta entregadas por el denunciante al acusado, hasta totalizar 41.000 €.

Dicho precepto sanciona con las penas del art. 249 o en su caso, del art. 250, salvo que ya estuvieren castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código a los que "...en perjuicio de otro se apropiaren para sí o de un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...".

El delito de apropiación indebida requiere la presencia de los siguientes elementos ( STS 14/2014 ): a) la inicial posesión legítima por el agente de bienes muebles, activos patrimoniales, dinero o títulos valores. b) El título en virtud del que trae causa la posesión debe ser de los que producen la obligación de devolver la cosa, c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión y la mutación unilateral de aquella en la plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador; d) el elemento subjetivo, qué viene configurado por la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado art. 252 CP .

La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, con lo que, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Es decir, quien recibió dinero o cosas muebles lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 Jul. 2018). Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y; Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio".

La jurisprudencia, entre otras STS de 24 de junio de 2021 y 18 de octubre de 2022 , considera como elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

1º/ "La xistencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El "animus rem sibi habendi" que supone: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño (TS 10-02-15)".

Sin embargo, tales requisitos no concurren en el caso examinado, por cuanto debe tenerse en cuenta que hemos dado por probado que, tras conocer la venta a un tercero, que se otorgó el 24 de agosto de 2020, por decisión unilateral del vendedor, queda constancia de que, posteriorme nte, D. Luis María, presentó denuncia por estos hechos, que fue registrada en la Oficina Judicial de Burgos el 10 de noviembre de 2020, incoándose Diligencias Previas, por el juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, el 17 del mismo mes y año, y recibiéndose declaración al investigado, D. Teodulfo el 18 de enero de 2021, quien, previamente, el 14/01/2021, había efectuado una primera entrega a cuenta en el juzgado, por importe de 26.000, y otra segunda, por importe de 9500 €, el 2 de marzo de 2021, hasta totalizar 41.500 €; suma ésta que fue entregada al denunciante mediante transferencia a la cuenta de sus titularidad designada por su representación procesal, tal y como consta en los documentos obrantes en los Acont. n.º 42, 46, 47, 77, 78, 87 y 88 del Visor

Cierto es que, una vez conocida la venta a un tercero del piso pretendido por el denunciante, por su letrado, Sr. García Espiga, a través de la sociedad AIDE ABOGADOS S.L., se remitió Burofax Premium (Urgente), al domicilio de la Inmobiliaria, en la DIRECCION003. 09004-Burgos, admitido por Correos el 14/10/2020, en el que se requería al acusado la restitución de las cantidades entregadas por importe de 41.000 €, y la indemnización de los perjuicios causados, que se fijaban provisionalmente en 17.723 €; documento éste que, según consta en el Doc. n.º 6 de la denuncia, " resultó no entregado, dejando aviso"; sin que haya quedado acreditado que la copia certificada fuera recogida con posterioridad por el acusado.

Pues bien, en la STS 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, Io cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, propias de la administración desleal.

Como señaló la STS de 28 de diciembre de 2017, dictada en el rollo de Casación n.º 001/1806/2017 , " Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de estas".

En este caso, para justificar el retardo en la devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras, el acusado señaló, en su declaración instructora, obrante en el Acont. n.º 42, y posteriormente, en el acto del juicio, que sí recibió los 41.000 €, pero no se llegó a liquidar porque no se formalizó la escritura de compraventa, y que de eso se enteró en noviembre de 2020 cuando se los comunicó la notaría, y que antes no devolvió el dinero por esperar a ver si podía recuperar la operación, o incluso, ejercitar acciones legales frente al vendedor, consignando el dinero entregado a cuenta, y 500 € más tan pronto tuvo conocimiento de la denuncia penal.

Por ello, en el presente caso, no se considera probado que el acusado hubiera hecho suyo el dinero que le fue entregado a cuenta por el denunciante, en concepto de arras, ni que lo haya destinado a otros fines diferentes a lo pactado con el denunciante, ya que la suma se devolvió en un plazo prudencial y, en todo caso, antes de dirigirse la acción penal contra el mismo en el oportuno Auto dictado al amparo del art. 779.4º de la LECr , lo que excluye de plano el "animus rem sibi habendi" (voluntad) o propósito de incorporar a su patrimonio el dinero entregado en concepto de arras por el denunciante, ejerciendo sobre facultades propias del dueño, de ahí que no pueda considerarse que estemos ante un delito de apropiación indebida, por lo que procede absolver al acusado de dicho delito con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr , se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento;

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,