Sentencia Penal 52/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2024 de 11 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada en la instancia, doña Pilar, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2024 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 74/2023, en la cual ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público, en concreto para el ejercicio del cargo de concejal y cualquier otro cargo electivo de la Administración Local, de la Administración de las Comunidades Autónomas y de la Administración Estatal y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, con expresa imposición de las costas causadas.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, de conformidad con los artículos 846 ter, 790, 791, 792 y demás concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), alega los siguientes motivos:

Primero: Error en la valoración de la prueba.

Segundo: Infracción de ley por aplicación indebida de la norma sustantiva penal, específicamente del art. 404 del Código Penal, y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Tercero: Vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión consagrados en el art.24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa de la recurrente se funda en el error en la valoración de la prueba.

Estas alegaciones vienen a centrarse en combatir las afirmaciones del relato de Hechos Probados, luego desarrolladas en la Fundamentación Jurídica, según los cuales no hubo proceso selectivo respecto al socorrista-coordinador Sr. Lenny.

Toda la argumentación se ampara en la prueba testifical, concretamente la declaración del testigo don Gerson, Gerente de la empresa pública, y la del propio Sr. Lenny (el socorrista coordinador contratado), declaraciones que la apelante reproduce y que, según las cuales, hubo un proceso selectivo consistente en entrevistas a varios otros aspirantes, con lo que se hubiera cumplimentado este proceso selectivo.

Al mismo tiempo denuncia en su último apartado del recurso, la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE. Alega que en la sentencia recurrida se han incurrido en graves errores de valoración de prueba, pues han sido declarados probados hechos que a su entender no lo son, ignorando hechos palmarios e hipótesis alternativas.

Dado que la argumentación de estos dos últimos motivos radica en los mismos presupuestos fácticos, se responderá conjuntamente.

2.1.- Entrando en el análisis de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al Tribunal de segunda instancia, siendo cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia 184/2013, cuando declara que en nuestro ordenamiento jurídico se otorgan plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

Y así la STS 307/2024 afirma que: El alcance devolutivo que, ya hemos dicho en ocasiones anteriores, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Es más, este tribunal superior, que ejerce el segundo grado jurisdiccional, no la casación -no se olvide esto- es el llamado a controlar el proceso valorativo de la primera instancia, sin que la inmediación le blinde de tal función, bajo el argumento de que la quaestio facti ya no puede ser analizada en un recurso de apelación. Todo lo contrario. El Tribunal de apelación revisa el hecho y el derecho. Es, en cambio, el Tribunal Casacional quien tiene atribuida su histórica función, mucho más específica, de controlar la quaestio iuris, que fue precisamente la razón del nacimiento de la Corte Casacional.

En consecuencia, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

Y como recoge el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

2.2.- Descendiendo al caso que nos ocupa, no puede ser atendida la queja planteada.

La convicción de la Sala de instancia no puede ser desmontada con tan débil soporte probatorio, pues aparte de la poca fiabilidad del testigo Sr. Lenny, y la extracción selectiva (en los aspectos que le interesa a la apelante) de algunas manifestaciones del Gerente, la existencia de tal proceso selectivo debió dejar algún rastro documental o, al menos, la identificación de las demás personas convocadas a la pretendida entrevista. Por el contrario, sólo consta en autos el curriculum del Sr. Lenny (ciertamente notable, lo que demuestra su solvencia profesional, como luego se verá), pero no hay ningún otro elemento probatorio, siquiera testifical (de alguno de los presuntos asistentes a la entrevista, ni siquiera identificados) que coadyude a la conclusión probatoria que postula, y tal falta de prueba es, desde luego, imputable a la parte acusada al ser un hecho que coadyudaría a su defensa, que en el largo período de instrucción de la causa nada ha intentado al respecto, ni lo solicitó en la última fase procesal idónea para ello (la de conclusiones provisionales).

Hay, por tanto, prueba "suficiente" ( STCo. 160/88) para sustentar la afirmación judicial y, en todo caso, la pretensión de alteración del relato fáctico se muestra ayuna de elementos que evidencien el error judicial ( STS 30-9-11, nº 982).

Por tanto, la pretensión revisoria no puede resultar acogida.

TERCERO.- Como segundo motivo alega la parte recurrente la infracción de ley por aplicación indebida de la norma sustantiva penal, específicamente del arr. 404 del CP, al no cumplirse con los requisitos de tal tipo delictivo, añadiendo en el último motivo la habitual invocación genérica de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión).

Alega la apelante que su actividad consistió en elevar sendos informes-propuestas a la entidad PAMARSA. Añade que la contratación del personal para dicha entidad no se rige por el Estatuto Básico del Empleado Público pues se trata de una empresa mercantil pero de titularidad pública, por lo que los preceptos mencionados en la resolución recurrida no serían de aplicación, insistiendo de nuevo en la capacidad de la persona contratada para llevar a cabo el trabajo para el que fue contratado.

3.1.- Previo al examen de tal cuestión, que constituye el núcleo del recurso, deben apartarse otros aspectos argumentales complementarios que señala la recurrente, centrados en la alegación de su carencia de competencia para la contratación laboral, intentando desviar la responsabilidad de la contratación del Sr. Lenny, tanto hacia arriba (señalando al Alcalde), hacia el lado (señalando a otro Concejal) y hacia abajo (señalando a los empleados administrativos de la sociedad pública), intentos que deben ser rechazados, pues era la recurrente quien de facto dominaba el proceso de contratación laboral del personal y, por tanto, quien tenía lo que la jurisprudencia denomina "el dominio del hecho" (desde la pionera STS de 1-7-63, A. 3373, hasta posteriores como la de 13-10-15, rec. 10164) y así la mera "propuesta" que figura en los documentos, concretamente a los folios 110, 111 y 256 de las actuaciones, en los que la acusada, hoy apelante, razona la idoneidad del Sr. Lenny y lo propone, es mucho más que una simple propuesta en sentido formal, para erigirse en el acto decisivo de su selección y contratación. El criticable intento de desvío de la responsabilidad hacia el Alcalde es desmontado perfectamente por la Sentencia apelada, que señala que esta Autoridad se limitó a acceder a la propuesta, siendo su firma en el contrato un acto meramente formal, como la de tantos otros documentos administrativos en materias de su competencia. Lo mismo cabe indicar respecto al Concejal del área, quien, en la práctica, nada ejercía en esta materia, y aún más clara es la falta de responsabilidad de los empleados administrativos, Gerente incluído, que materialmente realizaron y tramitaron la contratación, siendo meros ejecutores de lo que la apelante ordenaba. A estos efectos, la Sala se remite a la muy completa motivación de la Sentencia apelada, remisión que hace al amparo de la doctrina jurisprudencial constitucional ( STCo. 146/90).

3.2.- Planteamiento del motivo principal.

Despejados los anteriores argumentos de la apelante, debe abordarse el núcleo de los motivos de censura jurídica, inadecuadamente planteados, pues no indica el rótulo legal, que es el de infracción de normas del Ordenamiento Jurídico ni cita su sustento procesal, el art. 790.2, en relación con el 846 ter LECr, sino que simplemente rotula el motivo como "infracción de Ley....".

Para ello, debe partirse de la STS de 11-5-15 (nº 149), confirmatoria de condena por este mismo delito del art. 404 CP y referido igualmente a la actuación del allí acusado (un alto cargo de la Administración Pública) en una sociedad mercantil de capital público, si bien con una mayor aportación de datos que evidenciaron la actuación torticera, como el que él constituyó ex profeso la sociedad mercantil pública para la finalidad defraudatoria, con un alto grado de complejidad por la concurrencia de subvenciones, por las maquinaciones detectadas y por la cuantía de lo defraudado (más de mil millones de pesetas). En esta doctrina jurisprudencial se sienta que el hecho de que el uso de esta figura (las sociedades mercantiles públicas) en la gestión pública no permite excluir, a la persona que realice los actos de contratación contrarios a Derecho, de la condición de autoridad pública a efectos penales (por tanto, autor en los delitos especiales propios, sin necesidad de acudir a la fórmula del extraneus), así como, igualmente, el que los fondos o el patrimonio social que maneje tienen, también a efectos penales, la condición de fondos públicos, todo lo cual permite la concurrencia de estos elementos objetivos del delito; pero no puede olvidarse otro elemento objetivo (que allí concurre y aquí -se adelanta- no) pues tal pronunciamiento jurisprudencial se refiere (dato clave) a una contratación administrativa, en la cual, con la excepción de los contratos menores como luego se verá, la actividad de contratación se somete a convocatoria pública, allí vulnerados, pero aquí no. El supuesto de hecho, aún tratándose de la actividad de una sociedad mercantil de capital público, es bien distinto y esta capital diferencia con el caso presente debe conducir a una conclusión diferente, la absolutoria, pues (y aquí reside la clave), no se ha utilizado la contratación administrativa, sino la laboral (además de otras muchas diferencias que detalla la gravedad de la conducta del allí condenado) y así, en el presente caso, resulta que no concurre el elemento objetivo esencial de la prevaricación, que es la decisión contraria a Derecho (y aún más, de "grosera", "flagrante" o "inexplicable arbitrariedad", ex SSTS 20-4-95 o 24-11-98, entre las clásicas o las 1-7-09 o 4-2-10, nº 1859 y 2528) que resulta esencial en toda prevaricación ( SSTS 12-12-08 o 10-5-93, nº 1095). Aquí no hay norma jurídica infringida y, por mucho que sea reprochable moral, ética y estéticamente la conducta de la acusada, este reproche podría tener efectos en el ámbito social, político o mediático, pero no reproche penal.

3.3.- Ha lugar a abordar el núcleo del recurso, que es la infracción normativa producida al aplicar el art. 106 de la Ley 40/15 al caso, precepto cuyo incumplimiento es el que, según la Sentencia de instancia, conduce a la declaración de arbitrariedad de la actuación de la apelante, al no realizar procedimiento alguno de convocatoria pública del puesto de trabajo, sino seleccionar directamente como socorrista, en régimen de contratación laboral, a la persona aludida en la Sentencia.

De entrada, debe anticiparse el elemento básico de la argumentación que va a desarrollarse seguidamente: este precepto no es aplicable al caso, sino el art. 117 de la misma Ley, y ello por confundirse dos figuras bien diferentes, aunque de denominación similar (lo que facilita la confusión) pero de naturaleza jurídica bien distinta: la una, las Entidades Públicas Empresariales, que forman parte de la Administración Pública, reguladas en la Seccion 3ª del Cap.II de la citada Ley ("Las Entidades Publicas Empresariales"), en el cual se ubica el art. 106.2.b (que requiere "convocatoria pública" para la selección de personal) con la otra figura, la de las sociedades mercantiles públicas (sometidas -con las precisiones que se verán seguidamente- al Derecho Privado), reguladas en un Capítulo posterior (el IV, "de las sociedades mercantiles.." , de tal Ley, cuyo art. 117 ("régimen... y de personal") a diferencia del anterior, no requiere tal convocatoria, siendo su redacción claramente distinta al omitir tal exigencia ("...se regirá por el Derecho Laboral, así como por las normas que les sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo entre las mismas la normativa presupuestaria..."), es decir, se refiere al concepto de "sector público" es decir, a la normativa que lo regula, que es la Ley de Contratos del Sector Público antes es referida, es decir, a la contratación administrativa, Y, así, la diferencia de redacción es la clave, al no exigirse a las sociedades mercantiles públicas la "convocatoria pública" para la contratación de personal que sí se requiere para las Entidades Públicas Empresariales. Con ello, ya resulta que no concurre el elemento objetivo del delito, que es el dictado de una resolución "injusta" o "arbitraria" ex art. 404 CP, es decir, contraria a Derecho y, menos aún, "groseramente" contraria a Derecho y arbitraria, según la doctrina antes citada.

3.4.- Desarrollo.

El desarrollo de esta argumentación requiere realizar una incursión en el fundo del Derecho Administrativo, fuera del "ager" penal, necesaria en todos los delitos de los denominados "en blanco", para desentrañar la muy diferente regulación jurídica de una y otra figura, ambas utilizadas por las Administraciones Públicas.

Siguiendo el esquema doctrinal basado en la Ley 40/15, las Administraciones Públicas que pueden denominarse primarias, las llamadas Administraciones Públicas Territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Locales, subdividas éstas en la Provincial, la Insular y la Local) pueden crear en su seno, y con la finalidad de agilizar la gestión, las figuras que integran la llamada Administración Institucional, formada por entidades jurídicas con personalidad jurídica independiente, patrimonio y personal propio, a través de las tres figuras (reguladas, antes, en las conocidas Leyes 6/97, LRJAGE, 50/97 LG y, sobre todo, la 30/92, LRJAD y PAC, y ahora, desdoblada ésta última, en la citada Ley 40/15 y en la Ley 39/15) que, en orden decreciente en cuanto a su nivel de flexibilidad y regulación distinta, son: los Organismos Autónomos, las Agencias Públicas y las que aquí confunde la resolución apelada, que son las Entidades Públicas Empresariales. Aparte de estas tres, son también Administraciones Públicas tres clases más: las llamadas Administraciones Públicas Corporativas, las Administraciones Públicas Independientes o Apátridas (bien de creación constitucional o simplemente legal, incluyendo otras figuras atípicas como los Fondos o las Entidades Gestoras de la Seguridad Social) y, por último, los Consorcios, creados por cualesquiera de las clases anteriores, con o sin participación (minoritaria) de entidades privadas.

Todas estas instituciones o figuras jurídicas forman las Administraciones Públicas, y se someten a las normas del Derecho Administrativo (algunas de ellas con relevantes excepciones, como las Administraciones Corporativas o algunas de las Independientes) lo cual significa que, en su actuación, tanto ad intra, como ad extra, se someten a las normas de esta rama del Derecho, que se caracteriza por el sometimiento a rígidos controles, especialmente en su regulación respecto a dos campos: el uno, la contratación en sentido amplio, es decir, los medios materiales (bien sean ad intra, sus propios medios, o ad extra, su actuación con terceros o con otras Administraciones) y el otro, los medios personales, es decir, la selección y provisión del personal a su servicio.

Este rígido sistema de control público que ejerce el Derecho Administrativo afecta a la agilidad y eficacia en la gestión, en particular por la lentitud o burocratización en su actividad, por el inevitable -y, si se quiere, deseable- efecto de control por estos mecanismos de contratación públicos; ello hace que estas Administraciones Públicas tiendan a escapar de tales controles acudiendo a fórmulas de Derecho Privado (se adelantan las dos: constituyendo sociedades mercantiles o fundaciones), las cuales, con las particularidades que ahora se verán, resultan efectivas al poder legalmente eludir -en parte- estos controles; tal tendencia es lo que la doctrina científica administrativista (Parada Vázquez, Entrena Cuesta, etc.) denomina, críticamente, "la huida del Derecho Administrativo".

Esta "huida" ha sido permitida mediante la regulación de esta posibilidad (con los matices que luego se verán) por las Leyes Administrativas reguladoras de la actividad de las Administraciones Públicas, al estar autorizada expresamente tanto con carácter general (Capítulos III y IV de la Ley 40/15, que las regulan) como, en el ámbito local, la Ley 7/85, LBRL) que la admiten con los matices que se verán seguidamente en ambos campos (contratación administrativa, incluyendo la de servicios -materialmente la contratación de personal, pero por vía administrativa- y contratación laboral).

Ahora bien, esta "huida" ha sido frenada, en parte, mediante la reacción del Derecho Administrativo atrayendo para sí, con las particularidades que se van a ver, su aplicación en los dos campos antes citados: el de medios materiales (o contratación en sentido estricto) y el de medios personales (trabajadores a su servicio). En el primer ámbito la restricción ha sido relativamente efectiva, mientras que en el segundo prácticamente no ha tenido efecto:

a.- Medios materiales (incluyendo personales pero éstos a través de contratación de servicios).

Así, la inicial "huida" de la actividad de contratación (conseguida inicialmente por la inaplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas R.D.-Leg. 2/00, entre las cuales, como antes se vió, no entran las sociedades mercantiles ni las fundaciones, que no eran ni son "Administraciones Públicas") fue sustituida por la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.-Leg. 3/11, complementada por la Ley 31/07 aplicable sólo a los ámbitos de agua, transporte, energía y servicios postales y luego por la Ley 9/17, actualmente vigente, de igual nombre), cuyo cambio de rótulo ("contratos del sector público"), acorde con su contenido, frena -en muy buena medida- la "huida", al atraer a su seno a estas figuras jurídicas del Derecho Privado, cuando, como siempre ocurre en esta "huida" (pues de lo contrario la Administración carece de control sobre la actividad de la sociedad o de la fundación) el patrimonio o capital social sea total o mayoritariamente público (arts. 3.1, apartados e y h de tal Ley). De ahí que la actividad de contratación administrativa, en cualquiera de sus modalidades funcionales (principalmente obras y servicios) se someta al Derecho Administrativo y concretamente en lo que atañe a la contratación de medios personales (contratación administrativa de medios personales) se sujete a la concurrencia pública, es decir, a convocatoria pública; son los casos de la STS de 11-3-15, nº 149 (antes citada) y a las Sentencias de esta Sala, ambas absolutorias, de 9-11-12, rec. 72/22 (caso Alcalde de la localidad de Antigua, Fuerteventura) y de 12-7-23, rec. 72/23 (caso de Fundación Laboral autonómica Funcatra), que son las dos últimas de esta Sala relativas a este delito; en ambas, las absoluciones de los allí acusados no se debieron a la inaplicación de esta norma de control administrativo (la Ley de Contratos del Sector Público), precisamente porque en ambos casos no se utilizó por estas sociedades mercantiles la modalidad de contratación laboral (selección de personal) sino la contratación administrativa de servicios (en esos dos casos, el uno de un gabinete de prensa y el otro de asesoramiento jurídico y económico-contable, realizados materialmente por personas físicas, en el uno, una periodista y en el otro, una letrada y un economista), de tal forma que, admitiendo la sujeción a las normas administrativas al utilizarse contratación administrativa, las respectivas absoluciones se debieron a otras causas, distintas.

Aún así, en esta reacción legislativa de "frenado" cuando las sociedades mercantiles o las fundaciones utilizan esta modalidad de contratación administrativa de servicios, hay una fisura que libera al órgano administrativo del proceso de convocatoria pública, que es la de la utilización de la modalidad de contrato "menor", la cual es posible aún cuando la contratación administrativa -se repite- lo sea de obra o de servicio y éstas sean, materialmente, una contratación de personal. En tales casos, precisamente la utilización de esta figura de contratación "menor" ( art. 18 de la actual Ley 9/17) permite la elusión de la convocatoria pública cuando no se superan los umbrales cuantitativos (40.000 y 15.000 euros, respectivamente) y cronológicos (un año, no prorrogable) y, naturalmente, que no haya un fraccionamiento fraudulento del objeto del contrato, lo que sería una desviación de poder ( arts. 70.2 de la LJCA y 48.1 LPAC y STS,II, 1-7-09, nº 1859 y STS,III,11-4-89) que es la traducción administrativa de la institución jurídica general del fraude de Ley, proscrita en el art. 7.2 CCiv.

b.- Medios personales propiamente dichos (contratación laboral).

En este campo, que es el del presente caso, el panorama legal es distinto. A diferencia de la anterior contratación administrativa, aquí no ha habido una firme reacción legislativa que "frene la huida". La Ley 40/15, cuando se refiere a las fórmulas admitidas de "huida" (las sociedades mercantiles y las fundaciones públicas) no requiere convocatoria pública como antes se dijo (apartado a del presente Fundamento) y ahora se repite; ello es de ver en el articulado del capítulo IV, (referido a las sociedades mercantiles y rotulado como tal) y en el Capìtulo III, art. 117 y cuyos textos fueron antes indicados al referirse a la contratación de personal, lo cual contrasta vivamente con la regulación de esta materia relativa a la contratación de personal en las Entidades Públicas Empresariales, que es el art. 106.2.b de la citada Ley (ubicado en el Capitulo III, Secc. 3ª, referido a estas instituciones y rotulado así en su encabezado) que, efectivamente, sí que obliga a convocatoria pública y que es el indebidamente aplicado por la Sentencia, al no distinguir, debido a la similitud de nombre (Entidades Públicas Empresariales "versus" sociedades mercantiles públicas y aún con mayor facilidad para la confusión cuando éstas son conocidas normalmente como "empresas públicas").

Tampoco esta "huida" ha sido frenada con efectividad por alguna otra norma general (como sí se hizo mediante la Ley de Contratos del Sector Público, según antes se ha expuesto) como lo hubiera sido a través de la norma general reguladora del personal de las Administraciones Públicas, que sería el R.D.-Leg. 5/15 (aprobatorio del Estatuto Básico del Empleado Público, conocido por el acrónimo EBEP) . A tal efecto, no se comparte la deducción de la Sala de instancia de que, por la vía de la Disposición Adicional 1ª del EBEP, se pueda exigir la convocatoria pública, y ello porque esta Disposición Adicional se refiere textualmente a "principios" (transparencia, protección a la discapacidad, etc. contenidos en los preceptos que cita), no específicamente a la necesidad de convocatoria pública en cuanto a la selección de personal, a diferencia de la regulación en la Ley 40/15, que la exige para las Entidades Publicas Empresariales, pero no para las Sociedades Mercantiles de capital público o las Fundaciones, cuyos trabajadores no son empleados públicos y, por ende, ni les es de aplicación el EBEP ni la jurisprudencia constitucional invocada en la resolución apelada ( STCo. 161/91) que se refiere al personal laboral de las Administraciones Públicas (incluido el de las Entidades Públicas Empresariales), no al de las sociedades o fundaciones de capital o patrimonio público.

Ésta norma, el EBEP, al definir su ámbito en su art. 2 (su apartado 1.d se refiere a "las demás entidades de derecho público", es decir que no abarca a las sociedades mercantiles o a las fundaciones, a diferencia de lo que indica la Ley de Contratos del Sector Público antes analizada) no contempla su aplicación a las sociedades mercantiles ni a las fundaciones públicas, sino a las Administraciones Públicas en sentido estricto (las antes expuestas en el apartado inicial del presente Fundamento) y para más claridad, en la regulación concreta de los mecanismos de selección y provisión de personal laboral de éstas Administraciones Públicas, tras imponer (a ellas solamente) el sistema de convocatoria pública, no establece ampliación o extensión alguna a estas fórmulas de Derecho Privado, como es de ver en tal regulación de los arts. 55 y ss.(vid. ap. 2 que de nuevo se ciñe a las Administraciones Públicas al remitir al art. 2), dedicados a ello, sin que pueda entenderse la Disposición Adicional 1ª más que, como ya se dijo, como la invocación genérica de los principios (a los "principios" se refiere textualmente esta Disposición, y lo son los antes citados) referidos en estos preceptos y no a su regulación concreta. Tampoco lo son las disposiciones de la Ley 7/85, (Bases de Régimen Local) referida al ámbito de esta clase de Administraciones Públicas territoriales, porque la exigencia de convocatoria pública de sus arts. 91.2 y 103 se refiere al personal laboral (y funcionario, naturalmente) pero de esa Administración Pública (igual que al resto de las Administraciones Públicas, como ya se vio), no de las sociedades mercantiles o fundaciones que se hayan constituido con su capital, que -se repite- no son "Administración Pública". Es decir, que en la Administración Local se sigue exactamente el mismo régimen que en el resto de las Administraciones Públicas. Y ello no puede salvarse, como hace la Sentencia apelada, acudiendo en este punto a lo dispuesto en el art. 106.2 de la Ley 40/15, pues, como antes se vió, éstos preceptos sólo son aplicables a las Entidades Públicas Empresariales (que, se insiste una vez más, sí son Administración Pública, de ahí que se exija convocatoria publica como a todas las demás y por todas las leyes reguladoras, las generales como la Ley 40/15, como las específicas que son el EBEP y la LBRL) pero no a las sociedades mercantiles de capital público ("empresas públicas", en el argot común, de ahí la confusión) cuyo régimen de personal está regulado en el art. 117, en un Capítulo distinto, dedicado precisamente a esta figura y que, como antes se dijo, en contraste con el art. 106.2, no requiere la convocatoria pública que sí hace éste.

Por tanto, no hay norma que la acusada haya vulnerado, ya que no tiene obligación legal (ni siquiera estatutaria social) de efectuar convocatoria pública cuando una sociedad mercantil de capital público (conocidas, se repite, como "empresas públicas") contrata personal (a salvo que utilice, como se vió en el apartado a anterior, la contratación administrativa vía contrato de servicios o de obra y supere los umbrales de la contratación menor).

En el caso, resulta hecho pacífico que la entidad municipal es una sociedad mercantil de capital público (concretamente una Sociedad Anónima) y no una Entidad Pública Empresarial y, adicionalmente, no hay en sus Estatutos Sociales disposición (de génesis contractual, como lo son los estatutos sociales pese a su estructura parecida a una norma), que obligue a tal convocatoria, pues el artículo 1 de los mismos recoge que:

1- La Sociedad se denomina Parque Marítimo, Sociedad Anónima (PAMARSA), con capital exclusivo del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz.

2- La presente Sociedad Anónima, se regirá por la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, Texto Refundido de Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local de 18 de Abril de 1986, Texto Refundido de la Ley de Sociedades anónimas de 22 de Diciembre de 1989 (R.D. Legislativo 1564/89, y Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 22 de Julio de 1955.

Continúa el artículo 24:

De conformidad con la Ley de Sociedades Anónimas y el Art. 105 del Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 781/1986 de 18 de Abril, así como en el Art. 110 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955, la responsabilidad económica de la Corporación Municipal se limitará a su aportación a la Sociedad.

Posteriormente algunos artículos de los Estatutos fueron modificados como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital, y así se recoge:

Que según consta en la Acta de la reunión ordinaria del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN de la Sociedad celebrada el pasado día 17 de Octubre de 2011, se adoptó entre otros, el siguiente acuerdo:

6.- INFORME ESCRITO DE LOS ADMINISTRADORES SOBRE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DEL OBJETO SOCIAL DE PAMARSA, ASÍ COMO LOS ESTATUTOS SOCIALES ( ART 286 TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010 DE 2 DE JULIO).

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 286 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio, por el Consejo de Administración de Parmasa se emite el siguiente informe:

Según consta en el Acta de la reunión extraordinaria de la Junta General Universal de Accionistas de esta Sociedad, celebrada el pasado días 18 de Julio de 2010, se adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo:

"ÚNICO.- MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS AMPLIANDO EL OBJETO SOCIAL".

SEGUNDA MODIFICACIÓN

2.- La Corporación Municipal podrá encomendar a Parque Marítimo, S.A. que tendrá la consideración de medio propio y servicio técnico del Ayuntamiento de Puerto de la Cruz, la gestión de otros servicios, actividades y derechos, así como la explotación económica de las instalaciones de naturaleza análogas a las que se señalan el el apartado precedente. La asunción de esta actividades o servicios por Parque Marítimo, S.A. deberá ser objeto de acuerdo de la Junta de Accionistas y ser inscrita en el Registro Mercantil.

3.- En la ejecución de actividades propias del objeto social, la entidad mercantil Parque Marítimo, S.A. deberá guiarse por los principios de eficiencia y subordinación al mejor servicio de los intereses de la población, deberá cumplir también las disposiciones que, en cada caso, sean aplicables, así como las instrucciones que establezca la Corporación titular, y, en su caso, atenerse a las limitaciones y requisitos que se deriven de lo derechos que le sean enconmendados".

3.5.- Doctrina jurisprudencial relativa a la contratación de personal en sociedades mercantiles de capital público.

La posición defendida anteriormente, resumida en la conclusión de que en las sociedades mercantiles públicas (no en las Entidades Públicas Empresariales, se insiste en la diferencia) no es necesaria la convocatoria pública para la selección o provisión de su personal (sí para la contratación administrativa, se repite, salvo la de contrato "menor") encuentra apoyo en la doctrina jurisdiccional social (laboral) de la Sala IV del TS. Al efecto, debe recordarse que al tratarse de un delito "en blanco" se debe acudir a las fuentes legales y jurisprudenciales ajenas al Derecho Penal, reguladoras de la materia, precisamente porque la infracción normativa de una rama del Derecho ajena a la penal constituye, como ya se vió, el elemento objetivo nuclear del delito. Concretamente, se trata de dar respuesta a la pregunta de si en las sociedades mercantiles de capital público es legalmente necesaria la convocatoria pública y es exactamente la misma pregunta la que se plantea la jurisdicción social si bien no a efectos penales sino al efecto de determinar la transformación de los contratos laborales en los tan frecuentes litigios en esta materia ( SSTS,IV, de 26-4-02 o 23-12-02).

En repuesta a esta pregunta, que es exactamente igual en esta sede jurisdiccional penal como en la sede jurisdiccional laboral, se cuenta con jurisprudencia, en relación a la aplicabilidad del EBEP antes citado a las sociedades públicas (el mismo escenario que el de la presente causa penal), jurisprudencia que se decanta por negar tal exigencia de convocatoria pública. Así, la STS, IV, de 18-9-14 (rec. 2320/13) negó que el personal laboral de AENA (sociedad pública) estuviera incluído en la aplicación del EBEP, la STS 20-10-15, rec. 172/14, repite exactamente la distinción (en la que tanto se insiste en la presente Sentencia) entre las sociedades mercantiles públicas frente a Entidades Públicas Empresariales, declarando a éstas como entidades de Derecho Público frente a las sociedades, que "no son Administraciones Públicas", según declara textualmente. La STS de 6-7-16, rec. 229/15, se refiere a la sociedad mercantil pública TRAGSA (conocida por su gran número de trabajadores a nivel nacional que, como es hecho notorio, no son contratados por convocatoria pública) en la misma línea, y con cita de otras anteriores declara "concluyo que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a Tragsa las normas sobre empleados públicos.....las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con estos principios constitucionales de acceso a la función pública...". Los AATS 22-3-18, 10-4-19, 19-4-18 y 5-9-19 (nº rec. 3014, 3661, 2241 y 4531) también referidos a la sociedad mercantil de capital público AENA, indican "se trata de una sociedad mercantil cuyo personal laboral está excluido del EBEP" añadiéndose en ellos otros Autos más.

Pero por si persistiera alguna duda sobre la aplicación del EBEP (en cuanto a que obliga a convocatoria pública) a las sociedades mercantiles de capital público, sería de plena aplicación el criterio siguiente: se trata del precedente doctrinal (si bien no de rango jurisprudencial) más reciente, en un caso exactamente igual al presente y en el ámbito penal, y se encuentra en la STSJ de la Sala de lo Civil y Penal de la Comunidad Valenciana, de 12-12-23 (nº 330/23, rec. 395/23), y de singular utilidad no sólo por su proximidad temporal (de hace apenas cinco meses) sino porque se refiere también a la contratación laboral efectuada por una sociedad mercantil de capital público (no la administrativa de servicios, en la que -se repite una vez más- es clara la necesidad de convocatoria pública) y, además, tal contratación se efectuó también en el año 2.015, el mismo que en el presente caso, con lo que la identidad de supuestos es clara y tiene interés ante los sucesivos cambios legales habidos en la legislación en la materia (que se analizarán al final del presente Fundamento). Tal pronunciamiento concluyó que "no es posible afirmar tajantemente que el art. 55 EBEP [cuyo apartado 2 se refiere a la convocatoria pública] resultara de aplicación en las contrataciones que se cuestionan....No cabe hablar de manifiesta ilegalidad y arbitrariedad por la no aplicación del art. 55 EBEP cuando esta aplicación es discutida y discutible, máxime en el año 2.015 [el mismo que en el presente caso] antes de que el TS cambiara de criterio en noviembre de 2016. Y ello impide considerar que las contrataciones son resoluciones injustas, en el sentido que reclama el art. 404 CP, porque para ello sería preciso que las contrataciones resultasen por completo incompatibles con los preceptos legales que, sin ningún género de dudas, tendrían que ser objeto de aplicación. En definitiva, es claro que a la luz de cuanto se acaba de indicar, las alegaciones que el Ministerio Fiscal realiza en el apartado 4 de su escrito de apelación están más impulsadas por una vehemente presunción de culpabilidad contra los acusados que por una presunción de inocencia en favor de los mismos".

Por tanto, aún rebajando la conclusión ampliamente defendida antes (la no necesariedad de convocatoria pública cuando una sociedad mercantil de capital público realiza contratación laboral) y, por ende, dando algún margen de discutibilidad sobre ello, es ese mismo margen el que impide la concurrencia del elemento objetivo nuclear del tipo de la prevaricación, que es la "flagrante, grosera y notoria infracción legal, ajena a toda explicación mínimanente razonable" ( SSTS 4-2-10 o 10-5-93, nº 2528 y 1095, más las antes citadas).

3.6.- Aplicación de las reglas sobre conflicto de normas.

3.6.1.- Adicionalmente, partiendo de que, como se ha visto, es el EBEP el único apoyo normativo para sostener la tesis de la sentencia de instancia (necesaria convocatoria pública para la contratación de personal laboral en las sociedades mercantiles de capital público), frente a la expuesta en la presente (innecesariedad), se produce un conflicto de normas, en el que la prevalencia, teniendo ambas el mismo rango (Ley) debe ser la de la posterior, ex art. 2 CCiv; y ésta sería la Ley 15/40 (la que no exige la convocatoria) puesto que su entrada en vigor se produce el 2-10-16 ( Disposición Final 18ª, apartado 1º, que impone una vacatio legis anual, ex arts. 2 y 5 CCiv. ) mientras que el EBEP ( Disposición Final 4ª), no establece vacatio legis específica (las excepciones que establece el apartado 1º no afectan a los preceptos en conflicto, en particular al art. 55) con lo que, al regir la regla general de los arts. 2.1, 5 y 7 CCiv, el EBEP entró en vigor el 20-11-15, anterior; así, prevalece la posterior, la Ley 40/15, cuyo art. 117.4, como ya se ha visto, no requiere convocatoria pública para tal contratación.

3.6.2.- Sin contar que es hecho notorio (art. 281.4 LECv. ) que en la mayoría de sociedades públicas estatales, autonómicas y locales (las de transporte público, suministros de agua, y multitud de otros servicios públicos), no realizan normalmente convocatorias públicas para contratar su personal, cabe sumar otro argumento más, (si bien marginal y ceñido al presente caso), éste de Derecho Transitorio, consistente en que, en todo caso, como la exigencia de convocatoria pública sólo podría tener como apoyo el EBEP, como antes se ha dicho y ésta norma entró en vigor el 20-11-2015, resulta que es de fecha posterior al inicial acto pretendidamente prevaricador, que fue la contratación del socorrista Sr. Lenny, que tuvo lugar antes, el 1-9-15, (si bien su ascenso como coordinador fue de 30-12-15), por lo que, por efecto de la regla legal de la irretroactividad de las leyes ( arts. 2.3 y 7 CCiv. ) no podría operar hacia atrás, al carecer el EBEP de eficacia retroactiva, por no disponer tal retroactividad (art.2.3 CCiv) ninguna de sus Disposiciones.

3.7.- Por tanto, en conclusión, al no ser "Pamarsa" una Entidad Pública Empresarial, sino algo bien distinto, una sociedad mercantil de capital público, no le es aplicable el art. 106 de la Ley 40/15 (que requiere convocatoria pública, -no hecha en el presente caso- es el que aplica la Sentencia para declarar la infracción legal), sino el art.117.4 de la misma Ley, (que no la requiere) ni tampoco las demás normas que cita la resolución apelada, que igualmente requieren convocatoria pública, pero para la selección y provisión de personal laboral de las Administraciones Públicas, no para el de las sociedades (y fundaciones) de capital público, que, como antes se ha visto, no forman parte de las Administraciones Públicas y, por ende, no les son aplicables las normas de personal de los funcionarios, personal laboral o personal estatutario de tales Administraciones Públicas, que excluyen de su ámbito a las sociedades mercantiles y fundaciones de capital o patrimonio público, sin que afecte el que sí sean "sector público" pero -se repite- sólo a efectos de contratación administrativa.

En consecuencia, el motivo resulta estimado.

CUARTO.- De otro lado, aún prescindiendo de lo anteriormente expuesto en el precedente Fundamento, suficiente por sí solo para la estimación del motivo y del recurso al no concurrir uno de los elementos objetivos del tipo, resulta que el elemento objetivo de la prevaricación administrativa requiere, como antes se ha apuntado, que la decisión del funcionario público (en sentido lato o penal, ex STS 11-3-15, nº 149, antes aludida y las demás que ella cita) sea no sólo arbitraria y contraria a Derecho, sino que tal contravención lo sea en alto grado, es decir, "grosera, clamorosa, patente o jurídicamente inexplicable" (la STS 4-2-10 llega a exigir que sea "esperpéntica") que contenga un "plus de antijuridicidad" ( SSTS 20-4-95, 10-5-93, nº 1095, 17-5 y 23-9-02, nº 878 y 1497 o 1-7-09, nº1859)

En efecto como ya dijera esta Sala en su antes citada Sentencia absolutoria de 9-11-22 (rec. 72/22) y, en similares términos, la posterior Sentencia 12-7-23 (rec. 72/23) "Ya se ha visto en el precedente apartado cuán exigente es la jurisprudencia en el grado de ilegalidad ("injusta") de la Resolución administrativa que se pretenda tildar de prevaricadora; por resumir la misma en sus términos más significativos, tal resolución no sólo no debe exceder de la legalidad ordinaria (es decir que sea nulo y no meramente anulable ex STS 18-5-99) sino exceder incluso de la mera desviación de poder de los arts. 48.1 de la Ley 39/15 y 70 de la Ley 29/98 (que pese a su llamativo rótulo, no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley del art. 6.4 CCivil, -que, por sì solo, no es delictivo- como recuerda la Sentencia de este Tribunal, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª, de 21-12-20), como indica la jurisprudencia, puesto que, con o sin desviación de poder (cuya consecuencia en principio es la mera declaración de ilegalidad del acto administrativo, sin más, según los preceptos indicados, en especial el art. 70 de la Ley 29/98), la ilegalidad debe ser "clamorosa, patente, esperpéntica, grosera" y demás términos tajantes que utiliza reiteradamente la doctrina de la Sala II (SSTS 4-2-10, 16-5-03, 15-11-04, 10-5-93, 1-4-96, o 20-4-94), incompatible con "una interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos" ( STS 25-1-02) o que "no es sostenible mediante algún método aceptable de de interpretación de la Ley" ( STS 23-9-02).

En el caso presente, la elección del indicado Sr. Lenny para ser contratado como socorrista-coordinador no parece que sea un caso de contravención tan grosera o tan arbitraria (prescindiendo de los mecanismos de convocatoria pública, que ya se han visto legalmente innecesarios) por cuanto consta en autos su curriculum profesional (no impugnado pese a que no se hayan adjuntado los documentos justificativos) en el que, aparte de la titulación necesaria para ocupar el puesto de trabajo de socorrista, figuran (a los folios 258 a 259) un buen número de títulos administrativos y académicos que le dan solvencia profesional; tales son (depurando algunos que no guardan relaciòn con esta función, como el de patrón de embarcaciones) los siguientes:

-Técnico acuático de salvamento de rescate.

- Instructor soporte vital básico y desfibrilación semiatomática.

- Auxiliar de enfermería

- Curso de primeros auxilios psicológicos.

- Curso DESA

- Curso de primeros auxilios básico y avanzado.

- Curso de salvamento, riadas e inundaciones.

- Curso de vendajes y suturas.

- Curso de buceo (hasta 30 m. de profundidad).

- Curso de oxigenoterapia.

Por lo que no se aprecia el "plus de antijuridicidad" que tal tipo requiere.

?QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,