Sentencia Penal 517/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 152/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- En relación con María Inmaculada, Adriana y Alfonso ante la retirada de acusación respecto a los mismos no cabe otra conclusión que su libre absolución. Sin acusación no es posible, dada la vigencia del principio acusatorio, condena alguna y sí sólo la absolución. En este sentido, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de marzo de 1988, según la cual " la configuración que se establece en el ordenamiento jurídico obliga a que exista acusación, pues sin acusación el proceso penal no puede funcionar, siendo oportuno recordar que, precisamente, la proclamación del principio acusatorio, expresamente mencionado en el art. 24.2 de la Constitución ha de considerarse como una conquista a favor de los ciudadanos, no siendo posible, por consiguiente la condena sin acusación"

SEGUNDO.- Ya se argumentó en el juicio la no suspensión de las sesiones por el fallecimiento del perito judicial Sr. Carlos Daniel que había emitido el dictamen obrante en autos sobre la valoración de las obras.

No está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ante el fallecimiento del perito deba procederse al nombramiento de otro cuando ya se ha abierto el juicio oral y están a punto de iniciarse las sesiones del mismo. Más bien ese supuesto está contemplado en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual podrán reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral, procediendo al examen de dicho peritaje con arreglo a lo dispuesto en el artículo 726 del mismo cuerpo legal. Como se explicó en el plenario, de la mano de las sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990 de 5 de julio y 24/1991 de 11 de febrero, reproduciendo un párrafo del fundamento de derecho 4º de la primera de ambas que dice así: "En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este tribunal elaborada a partir de suSTC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral( art. 74 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con losarts. 726 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal". En este mismo sentido se ha pronunciado también de modo reiterado esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 21.4.1988, 25.9.1988, 12.7.1989, 5.7.1990, 11.2.1991 y 14.6.1991, entre otras).

Esta particularidad tiene su fundamento en que el perito no aporta hechos al procedimiento, sino solo sus conocimientos científicos o técnicos sobre tales hechos.

TERCERO.- En relación con los correos electrónicos, cuestionada su validez por algunas de las defensas y su posibilidad de valorarlos como prueba documental, debemos señalar que dicha prueba, no vulnera el derecho a la intimidad del art.18.1 Constitución Española, en el caso, de que sea una de las partes la que lo aporte al proceso que constituya en la comunicación electrónica el emisor o receptor de la misma, entendiendo así que tampoco se vulnerará el derecho al secreto de las comunicaciones del art.18.3 CE. Así lo dispone la doctrina, al decir que "la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad (...) , es decir, "cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico." Y ello ocurre así también, aunque esas conversaciones se archiven en un servidor perteneciente a la administración pública. La mayoría de correos electrónicos valorados como prueba lo son siendo una de las interlocutoras la gerente del IMSP en la fecha de los hechos, Aurelia. Preguntada expresamente manifestó que entregó voluntariamente todos los correos intercambiados con el concejal a petición del Ayuntamiento. En el mismo sentido, consintió el empleo de sus correos para este procedimiento el que fuera interventor municipal, Mario. Son también valorados los aportados voluntariamente al proceso por Demon Engineering para sustentar su reclamación patrimonial frente al Ayuntamiento. Por tanto, ningún derecho se vulnera por la utilización como prueba de los correos.

CUARTO.- Los hechos declarados probados en el apartado primero son constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa cometido por Vidal y Jose Miguel como cooperador necesario.

De la mano de la reciente sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de marzo de 2023 explicaremos los requisitos del citado tipo penal, que tutela el correcto ejercicio de la función pública y su adecuación a los principios de actuación diseñados en el texto constitucional, entre ellos, servir con objetividad los intereses generales y su sometimiento pleno a la ley y al Derecho ( SSTS 823/2022, de 18 de octubre; 477/2018, de 17 de octubre 149/2015, de 11 de marzo). La primera de las sentencias citadas ( STS 823/2022) en su FJ5, recogiendo una consolidada jurisprudencia previa ( SSTS 477/2018, 373/2017, 795/2016, 238/2013, entre otras) recuerda que " la sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas". La previsión legal de sanción para el delito de prevaricación administrativa se encuentra en el art. 404 del Código Penal, que contemplaba, en la regulación vigente en el momento de los hechos anterior a la reforma introducida por LO 1/2015 de 30 de marzo, penas de inhabilitación especial de siete a diez años, para la autoridad o funcionario público que, " a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo". La naturaleza de la prevaricación administrativa es la de un delito de infracción de un deber, concretamente del deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado; de un delito especial propio, que solo pueden cometer a título de autor una autoridad o funcionario público; y es un tipo penal en blanco, que obliga a recurrir a los elementos normativos de una legislación administrativa externa al Código Penal, en este caso a la normativa básica de contratación pública aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que recoge el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, vigente en la fecha de las conducta sometidas a examen.

La jurisprudencia constante (con remisión a la SSTS citadas antes) ha ido conformando una doctrina que reclama, para la aparición del delito de prevaricación en el ámbito administrativo, los siguientes elementos:i) Una resolución, que debe haber sido dictada por una autoridad o funcionario en asunto administrativo. Esta resolución típica, aunque por lo general consistirá en un acto positivo, admite también una modalidad omisiva, en aquellos casos en los que venga obligada la realización de una acción y su omisión produzca efectos equivalentes a la acción esperada; ii) La acción u omisión resolutiva debe ser contraria al Derecho, es decir, debe tratarse de una resolución ilegal. La ilegalidad de la resolución puede evidenciarse por haber sido adoptada con falta absoluta de competencia en quien la emite, por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento o porque el contenido material de la resolución sea contrario a la legislación vigente o suponga una desviación de poder; iii) La resolución ilícita debe haber ocasionado un resultado materialmente injusto; y iv) La resolución debe dictarse con una voluntad consciente de estar actuando en contra del Derecho o, lo que es lo mismo, de estar realizando exclusivamente la voluntad particular de la autoridad o funcionario que resuelve.

La conducta probada como realizada por el acusado Vidal realiza todos estos elementos de la tipicidad.

Resolución ilegal

A estos efectos de la tipicidad, debe partirse de que " el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, (...). Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno, así como los denominados actos de trámite (vgr. informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva" ( SSTS 188/2017, de 23 de marzo; 512/2015, de 1 de julio; 225/2015, de 22 de abril; 152/2015, de 24 de febrero). Por tanto, una resolución típica puede presentarse en forma omisiva. La citada STS 188/2017, en su FJ3, asevera que " no cabe excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más evidentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con prescindencia absoluta de todo asomo de procedimiento".

Ha quedado acreditado en este supuesto que el Sr. Vidal, concejal de Servicios Sociales y Salud y Vicepresidente del Instituto Municipal de Serveis Personals -en adelante IMSP- del Ayuntamiento de Badalona, encargó directamente de forma verbal multitud de obras a realizar en diferentes edificios de la localidad, sin respetar las normas administrativas de la contratación pública. Debemos remitirnos necesariamente a la regulación existente sobre la contratación pública en la fecha de los hechos constituida por el Real Decreto 3/2011 de 14 de noviembre que aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP. Es verdad que la gran mayoría de obras encargadas verbalmente por Vidal eran contratos menores de obras de cuantía inferior a 50.000 euros, según el artículo 138. 3 de la citada norma " Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal". Pero también lo es que algunos de los adjudicados verbalmente no eran menores. Concretamente las obras del Club de la Petanca San Roque de la calle Alfonso XII encargadas a la empresa JJ Construcciones 2003 S.L. ascendieron a un total de 64.320 euros sin IVA (77.827,20 euros con IVA) en una sola factura. Las de la nave del Remei en la calle Primavera realizadas por esta misma empresa por 71.395 euros sin IVA (88.387,95 euros con IVA) también en una sola factura. Las del Centro Cívico de La Salud que en total, sumadas todas las facturas por obras en este centro, ascienden a más de 63.000 euros. O las obras en la Asociación Gitana de Badalona también realizadas por JJ Construcciones -no se tienen en cuenta las de la Asociación Gitana realizadas por Masendo porque al parecer se hicieron obras en dos asociaciones gitanas, una de ellas la juvenil- las tres facturas presentadas al cobro por las obras en su local ascienden a 90.675 euros.

No consideramos, como atribuyen las acusaciones en sus respectivos escritos, que haya habido en este caso una infracción de lo dispuesto en el artículo 86.2 del TRLCSP según el cual " No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan". También dice el apartado 3º del mismo precepto que " Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. Asimismo, podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación". No debe interpretarse esta prohibición como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones, aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado, sino incluso su explotación en forma independiente.

Lo que realmente se persigue en la Ley no es el agrupamiento artificial y forzado en un solo contrato de varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad. Para que pueda hablarse de fraccionamiento indebido del contrato es necesario que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones o partes de prestaciones y para ello habría que distinguir entre las prestaciones que se configuran como unidades por su propia naturaleza, respecto de las cuales sólo cabe el fraccionamiento cuando se cumplan los requisitos estrictos de la Ley, y aquellas otras que tienen su propia individualidad y que por razones de índole práctica se pueden agrupar para su adjudicación en un solo contrato pero que admiten, sin menoscabo alguno, su consideración por separado, de tal forma que la ejecución de cualquiera de ellas no está condicionada por la ejecución de ninguna de las demás ni individual ni conjuntamente consideradas.

En el caso que ahora nos ocupa creemos que efectivamente cada una de las obras realizadas en un local distinto del Ayuntamiento, que además tienen características y funciones muy diferentes entre sí -locales sociales de asociaciones de vecinos, de asociaciones culturales o benéficas, clubes de petanca, pistas deportivas, naves etc...-y están alejados físicamente unos de otros gozan cada uno de ellos de una sustantividad propia que permite una ejecución separada y la realización de obras en cada una de estas entidades independientes no está condicionada por las de las otras ni tampoco las condiciona a su vez. Por tanto no atenderemos al montante global de todas las obras llevadas a cabo por cada una de las empresas, pero sí al de cada una de las obras llevadas a cabo en un edificio, local o club en concreto y nos encontramos con que muchas de las obras debían haber seguido el procedimiento de contratación menor y otras cuatro -antes enumeradas- que hubieran requerido por su importe de un procedimiento de contratación negociado que se utiliza, en el caso de los contratos de obra, para los de valor inferior a 1.000.000 de euros, en este caso sin publicidad de la licitación por ser de cuantía superior a 50.000 euros pero inferior a los 200.000. Todo ello de conformidad con el artículo 171 de la TRLCSP que indica " Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de obras podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:... d) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a un millón de euros", aunque se trata de un procedimiento negociado sin publicidad de la licitación por ser inferiores a 200.000 euros ( artículo 177.2 del TRLCSP).

Pues bien, en el asunto estudiado no se siguió el procedimiento establecido en la Ley ni para el contrato menor, artículo 111 TRLCSP 1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Como tampoco para el contrato negociado, que regula el artículo 178 1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

La conducta prevaricadora que ahora examinamos reúne todos los elementos que nos permiten aplicarle los razonamientos ofrecidos en la STS 823/2022, de 18 de octubre, pues tampoco hubo contrato formal, ni expediente de contratación, ni licitación. Tampoco allí, como aquí, estaban en cuestión ni la realización, ni la utilidad de los trabajos presentados por el adjudicatario, ni su calidad.

Las obras eran necesarias y útiles para la ciudad de Badalona. Lo que no ha quedado acreditado es que fueran urgentes o debidas a alguna situación de emergencia porque ningún informe técnico existe que lo acredite. El fin podía ser adecuado, no lo fueron los medios empleados para alcanzarlo. Los trabajos se realizaron pero lo hicieron sin seguir el necesario procedimiento administrativo previo; hubo unos encargos verbales por parte del concejal, que no realizaba la oportuna y necesaria dotación del gasto a partir del presupuesto, la cual previamente debían haber aprobado los servicios técnicos del organismo que fuese competente para la realización del mismo, que no abría ningún expediente para ello y por tanto de los que la primera noticia que tenía el Ayuntamiento era la reclamación de la factura por la empresa correspondiente. Esto en los que debieron tramitarse como contratos menores. En los contratos que debieron ser negociados no se abrió el correspondiente expediente por los técnicos de los departamentos en cuestión llamando a tres empresas para realizar presupuestos.

Solo en una parte de las obras relativas al Centro Cívico La salud constan los tres presupuestos presentados pero con las irregularidades destacadas por la gerente del organismo encargado de su administración, el IMSP, ordenando el concejal la reducción de uno de los presupuestos para que no superase los 50.000 euros y no hacerlo así como negociado, con los tres presupuestos de la misma fecha, además esta posterior a la de inicio de los trabajos de las obras. Y esto, insistimos, solo en una parte de las obras llevada a cabo en el citado centro cívico, única que aprobó el organismo competente, el IMPS que en modo alguno autorizó la realización de las demás realizadas en el mismo que se efectuaron a espaldas de la administración competente. También en las obras relativas a servicios sociales se inició el expediente, pero no se esperó a su terminación, que fue negativa pese a lo cual ya se habían efectuado las obras.

Injusticia y arbitrariedad de la resolución

Es sabido que no basta la mera ilegalidad de la conducta analizada para activar los mecanismos sancionadores propios del derecho penal, y que se requiere que la resolución ilegal sea, además, injusta y arbitraria ( SSTS 477/2018 de 17 de octubre y 795/2017, de 25 de octubre), por expresa indicación del precepto penal aplicado. Una jurisprudencia reiterada viene considerando que la omisión del procedimiento legalmente establecido es una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque el procedimiento a seguir en cada caso tiene la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho ( SSTS 512/2015, de 1 de julio; 152/2015, de 24 de febrero y 18/2014, de 13 de enero). En la primera acepción de la RAE se define la arbitrariedad como aquel "acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes dictado solo por voluntad o capricho de su autor, sin un razonamiento suficiente y sin explicación bastante de las razones en que se basa o careciendo estas de cualquier fundamento serio". La arbitrariedad característica del delito de prevaricación ha sido identificada también en la jurisprudencia con aquellos "actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho" ( SSTS 477/2018 de 17/10; 259/2015, de 30 abril; 1590/2003, de 22 de abril). Además, la decisión arbitraria no puede ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable ( SSTS 512/2015, de 1 de julio; 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre). La conducta arbitraria tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que obliga a identificar algún tipo de interés que cierre el carácter espurio de la resolución prevaricadora.

En un caso como el presente, de adjudicación directa y sin libre concurrencia, en el caso de los contratos que debieron ser negociados es el adjudicatario el beneficiado inmediato de la resolución y, como perjudicados, indirectamente a los potenciales competidores de aquel, a quienes tan siquiera se les ha posibilitado la concurrencia, sin descartar un eventual perjuicio para la administración pública, puesto que en un proceso abierto a la libre competencia entre empresas constructoras, no puede descartarse la posibilidad de alcanzar los mismos resultados a un mejor precio. Pero además en este caso y sobre todo en relación con los contratos menores los empresarios constructores son a la vez los propios perjudicados por la no iniciación para la adjudicación del correspondiente expediente administrativo con la necesaria dotación del gasto, pues ello supone que al no estar el mismo previsto en la correspondiente partida presupuestaria no se va a atender al pago de esas facturas por trabajos que efectivamente habían realizado.

Algunas de las defensas plantearon la posibilidad de que estas obras, realizadas sin estar dotadas de la necesaria cobertura presupuestaria, fueran después legalizadas como créditos extraordinarios o reconocimientos extrajudiciales de crédito. Sin embargo, no creemos que las obras, realizadas fuera de todo cauce procedimental, reúnan los requisitos para ello. El reconocimiento extrajudicial de crédito es un procedimiento excepcional que permite reconocer y aplicar al presupuesto obligaciones, normalmente de ejercicios anteriores, que en la mayoría de los casos derivan de contratos u otros gastos que no fueron debidamente tramitados por la Administración. Viene regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, cuyo artículo 177 establece que "1. Cuando haya de realizarse algún gasto que no pueda demorarse hasta el ejercicio siguiente, y no exista en el presupuesto de la corporación crédito o sea insuficiente o no ampliable el consignado, el presidente de la corporación ordenará la incoación del expediente de concesión de crédito extraordinario, en el primer caso, o de suplemento de crédito, en el segundo. 2. El expediente, que habrá de ser previamente informado por la Intervención, se someterá a la aprobación del Pleno de la corporación, con sujeción a los mismos trámites y requisitos que los presupuestos. Serán asimismo, de aplicación, las normas sobre información, reclamación y publicidad de los presupuestos a que se refiere el artículo 169 de esta ley " Está previsto como vemos para gastos que no puedan demorarse hasta el ejercicio siguiente y necesita de nuevo de la incoación de un expediente por el Alcalde. En este caso no se ha acreditado mediante el correspondiente informe técnico, que de nuevo debió existir y no se da, que se tratase de gastos que no pudieran demorarse hasta el ejercicio siguiente y por otro lado ni rastro de la incoación del correspondiente expediente para la aprobación de estos créditos como extraordinarios como tampoco el cumplimiento de todos los requisitos que deben darse para la aprobación de los presupuestos regulados en los artículos 168 y siguientes de esta misma Ley.

Elemento subjetivo del delito

Para que aparezca el delito de prevaricación la autoridad o funcionario público ha de haber actuado "a sabiendas" de la injusticia de la resolución, es decir, tomando plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, a pesar de lo cual resuelve como lo hace, precisamente porque quiere obtener un determinado resultado, anteponiendo su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración ( STS 477/2018, de 17 de octubre -FJ2-). Creemos que el concejal acusado era plenamente consciente de que estaba infringiendo las normas de los procedimientos de contratación, tanto negociado como de contrato menor, que debe iniciarse a partir de la presentación del presupuesto ante el técnico del servicio administrativo correspondiente. Conocía de su existencia, pero lo desatendió adjudicando los trabajos a las empresas que mejor le pareció y beneficiando a estas sobre otras, llevando a cabo sin respetar los procedimientos necesarios cuantas obras le parecieron oportunas en relación con el Ayuntamiento de Badalona.

Se atribuye este mismo delito a los encargados de las empresas constructoras como cooperadores necesarios.

Nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 852/2022 de 2 de noviembre la nº 979/2016, de 11 de enero de 2017, en la que se puede leer que "la prevaricación constituye un delito especial propio, lo que indica que solo puede ser cometido por las personas en las que concurra una circunstancia especial, concretamente por quien se encuentre facultado para dictar la resolución administrativa supuestamente prevaricadora. En los delitos especiales solo puede ser autor el intraneus, por lo que quienes no tengan la cualidad especial del autor deben responder como partícipes"; son los conocidos como extraneus. Así la sentencia Tribunal Supremo núm. 575/2007, de 9 de junio señala: " Esta Sala tiene dicho que si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación, inducción y cooperación necesaria. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)" o la STS 259/12015 de 30 de abril o la STS 512/2015 de 1 de julio que al respecto dicen: " la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada ha señalado que el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000 de 21 de marzo , 76/2002 de 25 de enero , 627/2006 de 8 de junio , 222/2010 de 4 de marzo , 303/2013 de 26 de marzo , 773/2014 28 de octubre ), o cómplice ( SSTS 841/2013 , 391/2014 de 8 de mayo o 277/2015 de 3 de junio ) ".

Sin embargo, para poder incriminar al "extraeneus" por un delito cometido por autoridad o funcionario público, en este caso por el delito de prevaricación administrativa cometido por el concejal del Ayuntamiento de Badalona Vidal, será imprescindible que en aquél concurra y sea identificado también el elemento intencional requerido para el delito de prevaricación administrativa, esto es, que el partícipe haya realizado su aportación personal con plena conciencia de que está colaborando a una resolución injusta y arbitraria. En ocasiones la jurisprudencia ha estimado bastante para completar el juicio de inferencia sobre la conciencia de ilegalidad de la contratación prevaricadora, con que el extraneus que contrata con la Administración conozca que se prescinde de todo cauce procedimental, partiendo para ello de una presunción de conocimiento sobre las exigencias legales en materia de contratación pública, precisamente en consideración a la condición de profesional dedicado a la contratación de obras o servicios públicos. Así, en el FJ17 de la STS 512/2015, de 1 de julio se afirma que " cualquier profesional conoce que la contratación administrativa "ad personam", sin control previo y sin ni siquiera concreción del precio es irregular. Mucho más un profesional que colabora como tal con la administración,(...)" .

Ocurre que esa calidad de profesional acostumbrado a contratar con la Administración no se ha probado que concurra en las personas de Romulo, Jose Ramón y Jose Pedro como legales representantes respectivamente de JJ construcciones 2003 el primero y de Masendo 09 los dos segundos. La primera empresa no consta que trabajase en ninguna ocasión anterior con el Ayuntamiento o con otra administración pública. Era una empresa constructora que se dedicaba a la realización de obras desde el año 2006, antes como Construcciones del Norte aunque fue refundada en el año 2010 por un tema fiscal. Igualmente, Masendo 2009 que consta que trabajó en una ocasión anterior con el Ayuntamiento de Badalona en un expediente tramitado para la solución de un caso de Diógenes en el que participó con otras tres empresas entregando su presupuesto que fue seleccionado. Pero no aparece ninguna relación mayor. El hecho de que fuera un concejal del Ayuntamiento el que les encargara la obra, obras además cuya realización era necesaria pues se trataba de edificios que necesitaban reparaciones y remodelaciones, que en la gran parte de los casos le entregaban un presupuesto, debió ser de gran peso como para considerar que los trámites administrativos precisos ante el Ayuntamiento para llevar a cabo la realización de la obra, que tampoco ha quedado acreditado que conociesen, los llevaría a cabo el propio concejal o por delegación.

El caso de Demon Engineering, S.L. es un caso diferente de las dos empresas anteriores. Se crea en abril de 2011 y forma parte de un entramado de empresas perteneciente al acusado Jose Miguel llamado HGI Capital. De hasta 22 sociedades consta Jose Miguel administrador o representante. De 8-9 empresas se confesó dueño en el plenario en sectores tales como el golf, la telefonía, el sector de la aeromoción, la construcción de hoteles en el extranjero, etc... sectores donde evidentemente debe tener contacto con las administraciones públicas y estar habituado al mismo; de hecho, reconoció haber suscrito un importante contrato de telefonía móvil con el Ayuntamiento de Badalona así como un tema con el Hospital de dicha localidad también a través de Vidal. Por lo demás es una empresa que no tiene infraestructura en el mundo de la construcción en nuestro país y cuyo único empleado era Jose Pablo que recibe soporte de trabajadores de otras de las empresas del grupo. Todo apunta a que la empresa de este entramado empresarial Demon Engineering se crea en abril de 2011 para la realización de obras con el Ayuntamiento. Para todos los trabajos que le encargan tiene que subcontratar a otras porque como decimos no tiene personal propio. A pesar de estas carencias evidentes en el ámbito constructivo Vidal ordena que sea esta empresa la que a partir de octubre de 2011 realice todas las obras que para el IMSP realizaba entonces la empresa Construim.

Cuando propone otras empresas para que participen en expedientes de contratos menores lo hace respecto a dos que están relacionadas con el grupo de Jose Miguel, HGI Capital: Bynet Proyect S.L. y Cuenca 16 S.L. además de la propia Demon. Claramente se observa un trato de favor hacia empresa que además le va a modificar el importe de uno de los presupuestos elaborados para la remodelación del Centro Cívico de la Salud, advertido por la gerente del IMSP que sobrepasaba los 50.000 euros lo que determinaba la necesidad de realización de un expediente de contratación negociado, dice que ellos se lo arreglaran poniendo un precio menor de 50.000 euros. Cuando tiene que modificar el concepto de una factura que pasa de realización de obras en un domicilio particular al mantenimiento de vía pública también lo hacen. En definitiva, se observa un trato de favor del concejal hacia la empresa Demon y una relación de esta con aquel que le favorece y atiende a sus peticiones.

Ello nos lleva a considerar a su administrador partícipe del delito de prevaricación cometido por Vidal no solo en cuanto a la contratación de obras menores y negociadas sin la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo sino también como un partícipe necesario en la prevaricación cometida en relación con la vivienda de Delia que a continuación se explicará.

Dentro de la empresa Demon se dirige acusación tanto frente al dueño del grupo, Sr. Jose Miguel, como frente a uno de sus trabajadores, Sr. Jose Pablo.

Consideramos que este último no tiene responsabilidad penal y que era un simple empleado, contratado para vigilar las obras y ser el contacto con el concejal acusado y que ni siquiera era el que realizaba la facturación sino que era auxiliado por otro personal del Grupo HGI; el que verdaderamente tenía los contactos con el concejal que suponían un trato de favor para con su empresa era Jose Miguel que empleó otra filial más de su grupo para estas obras que sabían le iban a ser adjudicadas y que se puso al servicio de los intereses espurios del concejal.

En relación con Vidal viene acusado de delito continuado de prevaricación y ello engloba el cometido en relación con Delia. Creemos que esta es partícipe a título necesario de ese acto concreto claramente prevaricador. Como lo es también la empresa que accede a la modificación de la factura para que las obras de reparación de las humedades de la vivienda de aquella, que implicaban necesariamente la reparación de las filtraciones procedentes del piso superior, se camuflasen como "obras en la vía pública" y así poder ser cargadas al Ayuntamiento. Vidal accedió a reparar las humedades de esta vivienda, así lo sabía su propietaria y coordinadora del Ayuntamiento de Badalona, Delia, que lo dejó en sus manos debiendo suponer que cuando lo hacía el concejal lo hacía no personalmente sino a cargo del Ayuntamiento de forma por tanto arbitraria e injusta y la empresa Demon cooperó necesariamente a dicha resolución de reparación en una vivienda privada camuflándolo como si de una obra pública se tratase y procediendo al cambio de concepto de la factura.

Creemos que este hecho es igualmente constitutivo de un delito de fraude a la administración pública previsto en el artículo 436 del Código Penal que castiga a " La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.

Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a siete años"

La Jurisprudencia de la Sala Segunda ha destacado que el delito de fraude a la Administración exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la Administración, sin que sea precisa la existencia de un concreto perjuicio, sino que basta con la persecución del fraude por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa ( SSTS 657/2013, de 15 de julio; 884/2013, de 18 de noviembre o 391/2014, de 8 de mayo). Es un delito de simple actividad, con un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza, que se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública y sin que se requiera que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que a la Administración se le haya dañado efectivamente su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función como el patrimonio público y lo hace frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar al mismo. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre, 797/2015, a 13 de diciembre, 185/2016, de 4 de marzo, 613/2018 de 29 de noviembre).

En este caso hay un concierto entre la empresa Demon, el concejal y la beneficiaria de las obras en su vivienda particular, Delia, para cargar las mismas al Ayuntamiento pese a su cariz eminentemente privado, fraude en el que también participa Demon ( Jose Miguel).

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha considerado también la existencia de fraude a la administración los supuestos de incremento del costo de las obras para perjudicar a la administración, realizado desde el concierto con los adjudicatarios ( Sentencia de la Sala Segunda nº 527/2021 de 16 de junio, ponente Ilmo. Sr. Martínez Arrieta). Ahora bien, el incremento de los costes de las obras no ha quedado definitivamente acreditado y en cuanto a su valor a estos efectos y para este procedimiento damos por bueno el de las facturas y ello para las emitidas por JJ Construcciones y Masendo 09.

En el caso de Demon consideramos como valor de las obras el de las facturas a ella emitidas por García Motoso y Seven Prom. No se ha acreditado la aportación de ningún valor añadido específico en relación con las empresas que subcontrata, superponiendo al precio que estas marcan un sobrecoste que califica en muchos casos directamente de comisión y que suma al valor real de las obras. Estas subcontrataciones vulneran la normativa sobre el particular establecida en el TRLCSP, cuyo artículo 227 permite la subcontratación " parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario ". Es decir, no se permite la subcontratación total como en este caso, aparte de exigirse que se exponga en los pliegos o en el anuncio de licitación... la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, y justificando la aptitud del subcontratista para la realización de la parte de los trabajos que se le encomienda. Evidentemente en este caso se han infringido estas normas de la subcontratación delegando Demon en terceros todos los trabajos encargados por Vidal, porque previamente se han vulnerado todas las normas sobre la contratación administrativa, considerando que la interposición de Demon para cobrar un sobreprecio por encima del que marca la subcontrata es un instrumento de fraude a la administración en beneficio de esta empresa y del concejal.

Tanto este delito de fraude a la administración como el de prevaricación del concejal y el empresario se han cometido como delitos continuados del artículo 74 del Código Penal puesto que, aprovechando idéntica ocasión, se han llevado a cabo tantos actos prevaricadores y de fraude como obras se han declarado probadas.

QUINTO.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, básicamente la documental, pericial, declaración de los acusados y testifical.

Sobre las atribuciones de funciones al concejal y su capacidad para contratar. Como consta en el informe emitido por la jefa del Departamento de Secretaría General del Ayuntamiento de Badalona, Teodora, en fecha 14 de diciembre de 2012, obrante a los folios 1446 y siguientes del Tomo 3 de las actuaciones, Vidal fue nombrado, en fecha 5 de julio de 2011, concejal del Área de Servicios Sociales y Salud, realizándose una delegación especial de atribuciones para la gestión de los servicios o misiones del área de Servicios Sociales y Salud, integrada en el ámbito de Atención a las Personas. Igualmente, mediante acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, adoptado en sesión de 12 de julio de 2011 fue nombrado vicepresidente del IMSP y por acuerdo del Consejo de Administración del citado organismo autónomo, adoptado en sesión de 15 de noviembre de 2011 se le delegó la aprobación de los expedientes de contratación, de todo tipo, hasta los 120.000 euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no fuese superior a los 4 años. Por tanto y en base a todo ello, Vidal podía contratar, mediante el procedimiento administrativo establecido por razón de la cuantía, la realización de obras en inmuebles que conforme al informe de patrimonio del fecha 30 de noviembre de 2012 fuesen propiedad o estaban adscritos al IMSP, de los inmuebles adscritos a la concejalía de Servicios Sociales y Salud y de los adscritos al Área de Educación, deportes y juventud, nada más en los centros de titularidad municipal destinados a determinados servicios educativos, siempre que el valor de los contratos no superase los 120.202,42 euros. Podía por tanto contratar el concejal, aunque dicha atribución le fuera negada por el propio Alcalde en el plenario, el mismo que efectuó la delegación, pero consideramos que existía con base en este informe y al ser reconocida dicha capacidad por ambas acusaciones, y puesto que la negativa a reconocerla sería perjudicial para el acusado, pero para contratar siempre según las normas reguladoras de la contratación administrativa de cuyo cumplimiento era garante como cargo público.

Sobre su conocimiento acerca de las diferentes formas de contratación. El propio concejal lo reconoció. Manifestó, entre otras cosas, que sabía que para contratar tenía que seguir unos trámites. Cierto que asistió a una reunión con la Tesorera y el interventor de una hora de duración sobre contratación pública. Como político no iniciaban expediente para eso están los técnicos. Cree que estaba permitida la contratación verbal. Él no sabe si se hacía el expediente eso es cuestión del técnico. Se les dijo que en cada Concejalía pidiesen estado presupuestario para ver de cuánto dinero disponían. Se encontraron con muchas deficiencias en edificios municipales. El trasvase presupuestario se tenía que hacer en pleno y con aprobación del interventor. Los Centros Cívicos estaban en una concejalía y la partida presupuestaria en otra. Se podía hacer después de la obra. La única partida con dinero era en el IMSP y adscritos a él estaban solo los centros de salud mental de adultos, los Centros de Servicios Sociales; se decidió que habiendo dinero del IMSP cualquier urgencia la hiciera el IMSP y luego hacer las modificaciones presupuestarias correspondientes. No sabe si esto queda por escrito. Él cómo político ordena y los técnicos deben proceder a hacer el expediente. Por tanto, conocía la existencia del procedimiento de contratación y la necesidad de contar con partida presupuestaria para acometer cualquier obra, así como la de que fueran los técnicos los que iniciaran el expediente. Asistió a la reunión de la que dejaron constancia en el plenario varios concejales, realizada al principio de la legislatura con el interventor y el tesorero para informarles de las diferentes formas de contratación. Desde luego que como concejal podría sugerir a los técnicos la realización de ciertas obras, pero quedó claro en el plenario que eran ellos los que iniciaban los expedientes y siempre previa constatación de la existencia de crédito para acometer las obras.

Queda constancia a través de diferentes correos que se intercambió con la gerente del IMSP que estaba al tanto de las diferentes formas de contratación y de la existencia de un procedimiento de contratación menor y otro negociado cuando excedieran las obras de 50.000 euros y que ella le iba indicando la existencia o no de crédito para acometer las obras. Así a folio 216 del tomo 1. " De: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: viernes 18 de noviembre DE 2011 08:49 Para: Vidal Asunto: RE: Buenas, Acabamos de iniciar el expediente, hay un problema, para ser contrato menor el importe límite máximo con IVA incluido es 49.999 euros Nos encontramos que el presupuesto de Demon sin IVA es 42.426,67 € con IVA incluido= 50.051,67 € Lo que implica que no se trata de un contrato menor, sino de un PROCEDIMENT NEGOCIAT, que implica realizar pliegos administrativos, técnicos, invitar a empresas, valoración y negociación de las ofertas Como se hizo con el CSMA-I Dime algo para seguir con el expediente. Aurelia"

Igualmente existía en su concejalía como en el IMSP un servicio jurídico al que podía acudir si desconocía el procedimiento a seguir. En todo caso reconoció que eran los técnicos los que instruían el expediente. Así lo declararon en el plenario varios de estos profesionales: David: arquitecto técnico del departamento de Mantenimiento de edificios del IMSP en la época de los hechos años 2011-2012. Sus funciones eran detectar incidencias en los edificios y proponer proyectos de reparación, no hacían obra nueva. Preparar las bases técnicas para poder pedir presupuestos. Preparaba los pliegos técnicos de la reparación, si eran contratos menores pedía al menos tres presupuestos por correo electrónico o teléfono y cuando los recibían se miraba si se ajustaban a lo que se había pedido y se intentaba tirar para adelante llevando a intervención y si era validado se hacia la obra y si no, no. Todo esto antes de realizar la obra. Federico: arquitecto técnico de mantenimiento del IMSP desde 2011 hasta el 2022. Sus funciones eran de mantenimiento de los edificios del IMSP, también de educación y servicios sociales porque tenían delegado el mantenimiento. Hacían mantenimiento preventivo y también incidencias. Detectaban el problema y buscaban la solución con una brigada en nómina del IMSP con 4 ó 5 trabajadores con las que hacían las reparaciones inmediatas. Esta brigada hacía reparaciones simples, mantenimiento de calderas, fugas... cuando había algo que no podía hacer la brigada hacían el procedimiento de licitación: el hacía la memoria técnica que era el proyecto de realización de la obra.

Se hacían las ofertas a las empresas que licitaban y las analizaban. Primero de todo tiene que haber una asignación de presupuesto sin eso no se podía hacer nada. Asignado el dinero entraban los técnicos.

También declararon en este sentido varios concejales de aquella época. Que ellos no contrataban, al menos no iniciaban el proceso, que lo hacían los técnicos. Así Ruperto concejal de vía pública y movilidad. Incoaban una necesidad y los técnicos hacían informes con previa reserva de crédito; se ejecutaba la obra, llegaba la factura con su viso de intervención y los técnicos visaban que todo era correcto y al final él conformaba los trabajos y se ponían en cola de espera para el pago en tesorería. Las facturas entraban por intervención, por registro de entrada y este las enviaba al área correspondiente. Cada concejalía tenía su propio presupuesto. O Sebastián, primer teniente de alcalde y concejal de Hacienda. La contratación de obras funciona a través de un informe, de una contratación y de un técnico. No es posible la contratación verbal. No es posible hacer una obra y luego regularizarla; se tiene que tener los permisos. Las facturas van a los departamentos correspondientes. Cada área tiene una asignación presupuestaria y los trasvases entre departamentos tienen que pasar por pleno. Como concejal no podía contratar obras, sino que lo hacen los técnicos que preparan el pliego de condiciones. Carlota: concejal del Área de Gobierno. Todo el mundo debe de seguir el expediente aunque tenga facultades de contratación. Hay un técnico municipal que a la vista de una necesidad incoa un expediente y este tiene todo un recorrido con informes técnicos que explican la necesidad de la reparación por nimia que sea. De ahí pasa al responsable del técnico, de ahí al concejal, de ahí al teniente de alcalde, de ahí al alcalde y de ahí a la Junta de Gobierno.

Quedó además acreditado que Vidal conocía este circuito de la correcta contratación administrativa que se iniciaba en el departamento técnico, independientemente de que los concejales pudieran determinar qué obras a su juicio eran importantes, debían ser los técnicos los que iniciasen el circuito de la contratación, que además debía completarse ineludiblemente con la dotación del gasto. Se lo indica así la gerente en diversos correos: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: viernes 18 de noviembre de 2011: De la unidad 5? ¿Habéis iniciado el circuito? Los técnicos tienen que ir a valorar que pasa y empezar a pedir presupuestos. A lo que Vidal contesta: todavía no, te aviso, son partidas pequeñas (folio 243) jueves 20 de octubre de 2011 09:42 Para: Vidal Asunto: RE: CONSTRUIM S.L .... Me informan desde el servicio de mantenimiento, que el circuito se está alterando, que están llegando presupuestos que ellos no han analizado la necesidad de reparación.... ¿qué técnico lo ha hecho entonces? Algunos de los presupuestos son inversión, no pequeñas reparaciones, ¡¡y la cuenta de inversiones está a cero!! Se trata de la adecuación del Centre Civic La Salut, inversión en ventanas, pladur y auditoria del sistema de climatización. Inversiones no se pueden realizar, únicamente hay saldo en la partida reparaciones ordinarias de Servicios sociales. Los presupuestos los han enviado Amadeo y Juan Antonio . Considero que esta adecuación no se puede efectuar, debido a que se han retirado las partidas de inversión y no se puede imputar a la partida de reparaciones ordinarias debido a la naturaleza de las obras, cualquier cosa hablamos" (folio 281)

Por tanto, de toda esta prueba queda acreditado que Vidal conocía los diferentes trámites y procedimientos para el proceder en la contratación administrativa. No lo negó, pero consideró que su prioridad como político era atender a los compromisos electorales para con el barrio de San Roque, preferentemente y actuó al margen de las formalidades administrativas, garantes de la legalidad y de la imparcialidad en el proceder de los entes públicos.

Sobre la contratación verbal y sin seguir los trámites administrativos correspondientes de diversas obras

Que pese a dicho conocimiento encargó de forma verbal gran cantidad de obras, sin contar con los informes de los técnicos ni con la necesaria dotación del gasto. Los constructores le entregaban a él la factura o la presentaban en el Ayuntamiento -en el registro del distrito 6-, que al no tener el necesario e imprescindible expediente técnico-administrativo del que se ha dado cuenta anteriormente no las abonó.

Las obras se realizaron al margen de los servicios técnicos, tanto que como declaró David, técnico del IMSP la gente les avisaba de que se estaban haciendo obras en locales municipales y les extrañaba no verles a ellos allí.

Vamos a analizar una por una las diferentes obras: sobre la realidad de su encargo Vidal no negó haberlas encomendado y fue preguntado expresamente por algunas de ellas.

Su realización y como factor común a todas ellas, no es negada por las acusaciones y el perito judicial, admitiendo en este punto su informe sobre el que más adelante nos pronunciaremos en profundidad, comprobó una por una la realidad de las obras llevadas a cabo.

- Por JJ CONSTRUCCIONES 2003, S.L.

Su encargado, Romulo, identificó a Vidal como su contacto en el Ayuntamiento. Explicó que le conoció por un amigo en común y Jose Ramón le dijo que estaban trabajando en Sant Roc y que pasarían sus datos al Ayto. Le llamaron del Ayto. que presentase los datos de la empresa. Lo hizo y al cabo de una semana fueron a comer con Vidal y este les dijo las obras en curso y si podían trabajar y le contestó que sí. Le dijo que tenían entregar presupuesto y le llamaban si estaba aceptado o no. A él le llamaban del Ayto. para darle el Ok pero no sabe quién.

1) Obra Asociación Gitana de Badalona en concreto en relación con esta obra Vidal manifestó no recordarla. Romulo explicó que Vidal le dijo que tenía unos compromisos con la Asociación Gitana que le había dado sus votos y que tenían que ir rápido. Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona tres facturas: con nº NUM010 de fecha 2/10/2012 por importe de 55.690,25 euros con IVA y 46.025 sin IVA (las copias obran a varios folios del expediente a folios 814, 872, el original a folio 4267 presupuesto a folio 80), la n° NUM011 de fecha 2/10/2012 de 19.965 euros con IVA y 16.500 sin IVA (folios 815, 871, el original a folio 4266) y la n° NUM012 de 18/10/2012 de 34.061,50 euros con IVA y 28.150 sin IVA (el original a folio 4265 presupuesto a folio 86). Es verdad que aparece estampado en ellas el sello de Registro del Ayuntamiento, pero también lo es que no consta incoado expediente administrativo alguno que justifique y ampare este gasto. Así lo encontramos probado documentalmente en autos, partiendo del informe referente a la situación patrimonial en la que se encuentran los inmuebles donde se efectúan las obras de esta constructora, según obra al folio 1453 (doc.26 de los acompañados por el Ayuntamiento a la Oficina Anticorrupción, folios 1430 y siguientes de autos), concretamente este sito en la calle Covadonga nº 2-4 perteneciente a la Regidoría de Cultura y Ciudadanía, ámbito de atención a las personas, informando a 5 de diciembre de 2012, el jefe de servicio de este área municipal que en la misma no se ha tramitado ningún expediente para la adjudicación y pago de las facturas examinadas (folio 1462).

2) Obra Casa Córdoba C/Balmes. Concretamente en relación con esta obra Vidal afirmó que era un compromiso político con los habitantes de Sant Roc. La encargó a JJ Construcciones 2003, que emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM013 de fecha 2/10/2012 por importe total de 47.450,15 euros con IVA y 39.215 sin IVA y cuyo concepto indicaba la realización de obras en la fachada del local sito en la calle Balmes 37 (factura obrante por copia a los folios 878, 386.... original a folio 4277, presupuesto a folios 81 y 82). Tampoco consta incoado expediente administrativo alguno que justifique y ampare este gasto. Así lo encontramos probado documentalmente en autos, partiendo del informe referente a la situación patrimonial en la que se encuentran los inmuebles donde se efectúan las obras de esta constructora, según obra al folio 1453 (doc.26 de los acompañados por el Ayuntamiento a la Oficina Anticorrupción, folios 1430 y siguientes de autos), concretamente este sito en la calle Balmes 37 perteneciente a la Regidoría de Cultura y Ciudadanía, ámbito de atención a las personas, informando a 5 de diciembre de 2012, el jefe de servicio de este área municipal que en la misma no se ha tramitado ningún expediente para la adjudicación y pago de las facturas examinadas (folio 1462).

3) Obra Asociación de Minusválidos C/ Marques De Montroig. Sobre esta obra no fue expresamente preguntado Vidal. JJ Construcciones la incluye en la reclamación inicial al Ayuntamiento que interpone juntamente con Masendo en correo electrónico obrante a los folios 50 y 51. La empresa emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM014 de fecha 2/12/2012 por importe total de 18.755 euros con IVA y 15.500 sin IVA cuyo concepto indicaba la realización de obras de reparación efectuadas en la referida asociación de minusválidos (obrante a los folios 869 y 798 por copia, original al folio 4264 presupuesto a folio 84) formada por 4 locales sitos en calle Marqués de Montroig 218 y asignados al IMSP, según el informe referente a la situación patrimonial en la que se encuentran los inmuebles donde se efectúan las obras de esta constructora, que obra al folio 1453 (doc.26 de los acompañados por el Ayuntamiento a la Oficina Anticorrupción, folios 1430 y siguientes de autos), informando este organismo, sobre la relación de obras al folio 1453, solo en cuanto a dos facturas de la empresa Masendo (folios 1476 y 1477), de lo que deducimos que en relación con otras facturas como la ahora examinada no existen expedientes de contratación y/o adjudicación.

4) Obra Club de Petanca Sant Roc, C/Alfonso XII Sobre esta obra no fue expresamente preguntado Vidal. JJ Construcciones le indicó como el hombre de contacto para las obras que efectuó para el Ayuntamiento. Esta la realizó y emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM015 de fecha 2/10/2012 por importe de 77.827,20 euros con IVA y 64.320 sin IVA cuyo concepto indicaba las reformas efectuadas en el local de la asociación consistentes en trabajos de repaso y pintura y colocación de elementos como ventanas y puertas (folios 783,784, 882 y original a folio 4281). Es verdad que aparece estampado en ellas el sello de Registro del Ayuntamiento, pero también lo es que no consta incoado expediente administrativo alguno que justifique y ampare este gasto. Así lo encontramos probado documentalmente en autos, partiendo del informe referente a la situación patrimonial en la que se encuentran los inmuebles donde se efectúan las obras de esta constructora, según obra al folio 1453 (doc.26 de los acompañados por el Ayuntamiento a la Oficina Anticorrupción, folios 1430 y siguientes de autos), concretamente este sito en la calle Alfonso XII s/n perteneciente a la Regidoría de educación, deporte y juventud, ámbito de atención a las personas, informando a 4 de diciembre de 2012, el jefe de servicio de este área municipal que en la misma no se ha tramitado ningún expediente para la adjudicación y pago de las facturas examinadas (folio 1465).

5) Obra carretera de Santa Coloma, 64 de Badalona. Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM090 de fecha 2/10/2012 por importe total de 42.271,35 euros con IVA y 34.935 sin IVA, cuyo concepto indicaba limpieza y desalojo de enseres y transporte a vertedero de 3 viviendas así como reparación de humedades en una terraza. Se trata de una actuación en un domicilio particular (folio 1434) y si bien no consta ningún expediente administrativo elaborado para este asunto que puede tratarse de uno de los casos de Diógenes a que se hizo referencia en el plenario, aunque en ese caso sorprende que se hagan obras en la vivienda, tampoco se ha emitido certificado por la Jefa del Servicio de salud María Rosa en el sentido de no haber elaborado expediente administrativo alguno como sí ha hecho para otro asunto similar como el de la DIRECCION000 (folio 449) por tanto se excluirá de la relación de obras respecto de las cuales se declara probado que se hicieron sin el correspondiente expediente administrativo. Además tampoco ha quedado probado que la encargase Vidal.

6) Obra Nave del Remei, C/Primavera Sobre esta obra no fue expresamente preguntado Vidal. JJ Construcciones le indicó como el hombre de contacto para las obras que efectuó para el Ayuntamiento. Esta la realizó y emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM016 de fecha 2/10/2012 por importe total de 88.387,95 euros con IVA y 71.395 sin IVA (folios 380, 801, 880 original a folio 4279 y presupuesto al folio 83) cuyo concepto indicaba la realización de trabajos efectuados en la Associació de Veins El Remei de la calle Primavera, 16 asignado a la concejalía de cultura y ciudadanía, ámbito de atención a las personas. El jefe de servicio de esta área municipal informó que en la misma no se ha tramitado ningún expediente para la adjudicación y pago de las facturas examinadas (folio 1462).

- Por MASENDO 09, S.L:

Su administrador Jose Ramón aseguró que él solo hizo dos obras, una no reclamada y la otra la del Excorsador que se las encargó las dos Jacinto.

Sin embargo, su trabajador apoderado, Jose Pedro, se ajustó más a lo que obra documentalmente en los autos en cuanto a que se las había encargado Vidal. Explicó que conocía a Vidal cuando venía de visita por las obras en la de la Pista de Simancas, que se la encargó él porque habló con David unos temas de trabajo y se le pidió un presupuesto y se lo hizo y Vidal le dio el ok por teléfono. El encargo se lo hacían los técnicos. Adjudicaba Vidal salvo en los Diógenes que le llamaban Eleuterio o Eulalio directamente. En su reclamación ante el Ayuntamiento, ya en el correo obrante a los folios 50 y 51 de autos, aportado por ellos mismos, señalaban a Vidal como el autor de los encargos de todas las obras que enumeraremos a continuación. Y en todo caso no consta la adjudicación por los técnicos al faltar en la mayoría de los casos el expediente administrativo iniciado en el correspondiente departamento del que dependiese la infraestructura en cuestión. Analizamos obra por obra.

1) Obra Pista Polideportiva C/ Simancas, llamada de "Camarón de la Isla" Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM091 de fecha 31/8/2012 por importe de 30.090 euros con IVA y 25.500 sin IVA (folios 382,786, 803, 887 original al folio 4318) y la n° NUM092 de fecha 31/8/2012 y de 20.661,80 euros con IVA y 17.510 sin IVA (folios 364, 381, 785, 880, 888 original al folio 4286). Según consta al folio 1.430 esta pista no es de propiedad municipal ni está encargada a ningún área concreta que haya podido informar de la no elaboración del correspondiente expediente administrativo, máxime cuando según Jose Pedro se pasó el expediente a David.

2) Obra Club Petanca Sport. Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona tres facturas con nº NUM017, de fecha 31/8/2012 por importe total de 26.479.20 euros con IVA y 22.440 sin IVA (folios 387, 809 y 891 original a folio 4289) Con nº NUM018 de fecha 31/8/2012 por importe de 2.596 euros con IVA y 2.200 sin IVA, (folios 389, 811 original al 4290) y NUM019 de fecha 1/10/2012, por importe de 57.347,95 euros con IVA y 47.395 sin IVA (folios 388,810, 900 y original al folio 4296), cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos en el club de petanca Sport sito en la calle Covadonga 18-26, de San Roque asignado a la Concejalía de educación, deportes y juventud. Es verdad que aparece estampado en ellas el sello de Registro del Ayuntamiento, pero también lo es que no consta incoado expediente administrativo alguno que justifique y ampare este gasto. Así lo encontramos probado documentalmente en autos, partiendo del informe referente a la situación patrimonial en la que se encuentran los inmuebles donde se efectúan las obras de esta constructora, según obra al folio 1453 (doc.26 de los acompañados por el Ayuntamiento a la Oficina Anticorrupción, folios 1430 y siguientes de autos), informando a 4 de diciembre de 2012, el jefe de servicio de esta área municipal que en la misma no se ha tramitado ningún expediente para la adjudicación y pago de las facturas examinadas (folio 1465).

3) Obra Asociación Gitana Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM020 de fecha 31/8/2012 por importe de 25.010,10 euros con IVA y 21.195 sin IVA (folios 390, 812 y 895, original al folio 4292) y la factura NUM021 de fecha 31/8/2012 de 2.183 euros con IVA y 1.850 sin IVA (folios 391, 813, 896 original al folio 4293) cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos efectuados en la asociación gitana sita en la calle Covadonga 2-4, local asignado a la Concejalía de cultura y ciudadanía. En cuanto a la falta de todo expediente administrativo que justifique desde el punto de vista técnico y ampare la realización de esta obra lo mismo que ya dijimos para las obras en otro local de esta Asociación llevadas a cabo por la empresa JJ Construcciones 2003, S.L.

4) Obra Local Av. Maresme Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM093 de fecha 1/10/2012 por importe total de 34.031,31 euros con IVA y 28.125,05 sin IVA (folios 367, 368, 788,789 y 903,904, original al folio 4297) y nº NUM094 de fecha 1/10/2012 por importe total de 3.267 euros con IVA y 2.700 sin IVA. Se trata de unas obras en un local de la Avenida del Maresme del que no se indica nº de policía y sin que conste titularidad municipal o departamento correspondiente que debiera haber autorizado los trabajos en el mismo, por lo que no podemos declarar probado que no estuviesen autorizadas.

5) Obra Casa Córdoba. Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM022 de fecha 31/8/2012 por importes de 28.084 euros con IVA y 23.800 sin IVA (folio 897 y 4294 el original) y nº NUM023, de fecha 31/8/2012 por importe de 2.100,40 euros con IVA y 1.780 sin IVA (folios 898 y 4295). Estas últimas no ejecutadas según la pericial del perito judicial, cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos efectuados en la casa Córdoba sita en la calle Balmes 37 asignada a la Concejalía de cultura y ciudadanía. Por idénticos motivos a los expuestos en relación con estas obras encargadas por Vidal como compromiso electoral a JJ Construcciones podemos concluir que estas tampoco contaban con ningún expediente que amparase su realización y el gasto.

6) Obra Asociación de Vecinos de Artigas Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM024 de fecha 31/8/2012 por importe total de 25.676,80 euros con IVA y 21.760 sin IVA (folios 384, 805 y 899, original al folio 4301) y nº NUM025 de fecha 31/8/2012 por importe total de 2.419 euros con IVA y 2.050 sin IVA (folios 385, 806 y original al folio 4302) cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos. efectuados en la Associació de Veins Artigas de la calle Balmes, 51, local asignado a las Concejalías de Cultura y ciudadanía, de seguridad, convivencia y participación y de educación, deportes y juventud (folio 1433).

Estos tres departamentos municipales informaron negativamente a la posibilidad de haber realizado expediente administrativo de adjudicación y pago, constando la negativa a los folios 1462, 1465 y 1472.

7) Obra Asociación de Vecinos Maresme Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM026 de fecha 31/8/2012 por importe total de 28.261 euros con IVA y 23.950 sin IVA (folios 376, 797 y original al folio 4287) y NUM027 de fecha 31/8/2012 por importe total de de 2.832 euros con IVA y 2.400 sin IVA (folios 375, 796 y 890, original al folio 4288) cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos efectuados en la Associació de Veins Maresme de la Av. Maresme, 156-166 Sant Roc asignado a la Concejalía de Seguridad, convivencia y participación (folio 1431), que nuevamente informó en sentido negativo a la realización de expediente técnico-económico previo o posterior al folio 1472

8) Obra Asociación de Vecinos El Remei Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas con nº NUM028 de fecha 31/8/2012 por importes de 24.544 euros con IVA y 20.800 sin IVA (folios 378,799 y 893 original al folio anterior al 4291) y NUM029 la de fecha 31/8/2012 por importes de 2.891 euros con IVA y 2.450 sin IVA (folios 379, 800, original al 4291) y cuyos conceptos indicaban la realización de trabajos efectuados en la Associació de Veins El Remei de la calle Primavera, 16 asignado a la concejalía de cultura y ciudadanía (folio 1431) que como ya hemos visto en anteriores supuestos no instruyó expediente alguno de obras (folio 1462)

9) Obra en el Instituto de Estudios Superiores B9 de la calle Alfonso XII Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM030 de fecha 31/7/2012 por importe total de 3.363 euros con IVA y 2.850 sin IVA y cuyo concepto indicaba la realización de trabajos de apuntalamiento de pared y limpieza efectuado en el IES Badalona IX de la calle Alfonso XII, 669 del Remei (folios 373, 794 y 885 original al folio 4284). Vidal explicó la necesidad de esta obra relatando que cuando accedieron al ayuntamiento se encontraron con que los musulmanes rezaban en la Plaza de Camarón de la Isla: unas 900 personas en el suelo y se les invitó a que buscaran otra ubicación. Recuerda una reunión con Eleuterio y los musulmanes y ofreció el B9 para que pudiesen rezar allí, pero en ese tramo es donde los gitanos hacían las barbacoas y una de las paredes se había desprendido y había que acometer la reforma antes de acoger a los musulmanes. No se duda de la necesidad de la obra; tampoco de que de nuevo se realizó sin la incoación del preceptivo expediente administrativo de contratación a cargo de la concejalía de Deportes, educación y juventud del que dependía (folio 1430) y que así lo informó a folio 1465.

10) Obra C/ Guifre, 821 Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM095 de fecha 1/10/2012 por importe total de 15.518,25 euros con IVA y 12.825 sin IVA (folio 371, 792, 875 y original a 4274), cuyo concepto indicaba la realización de trabajos de tapiado previo derribo de lo existente efectuados en una vivienda ubicada en la DIRECCION003. Se trata de un edificio particular. No se ha encontrado por tanto la autoridad municipal que pueda justificar que no autorizó el expediente correspondiente aparte de que Jose Pedro aseguró en su declaración que esta obra se la encargó un coordinador.

11) Obra Av. Congres Eucarístic 12-14 Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM031 de fecha 1/10/2012 por importe total de 13.237.40 euros con IVA y 10.940 sin IVA, cuyo concepto indicaba la realización de trabajos de demolición, repicado y pintura efectuados en el Servei Bàsic d'Atencio Social sito en la calle Congreso Eucarístico, 12 -14, local asignado al IMPS (folio 1434), informando este a folio 1477 que no tienen constancia de ninguna obra realizada en la residencia de disminuidos físicos del IMSP por este importe ni esta empresa

12) Obra Local Escorxador, se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona una factura con n° NUM032 de fecha 31/7/2012 por importe total de la 9.263 euros con IVA y 7.850 sin IVA (factura a folios 383, 804, 886 y 4285 el original), cuyo concepto indicaba la retirada y traslado de muebles y enseres en 11 locales colindantes ubicados en la esquina de las calles Arquitecto Fradera con calle del Escorxador y asignados a la Concejalía de cultura y ciudadanía (folio 1430) que como ya hemos visto en anteriores supuestos no instruyó expediente alguno de obras (folio 1462)

13) Obra Serveis Socials, Se emitió a cargo del IMSP la factura con n° NUM033 de fecha 31/7/2012 por importe de 16.334,74 euros con IVA y 13.843 sin IVA (folios 372, 793, 877, original al 4276) y cuyo concepto indicaba la puesta en marcha de una unidad Interclisa y el cambio de un compresor. Las vicisitudes en la tramitación de este expediente se explican al folio 1477 de autos: informado por los técnicos del IMSP como el 12/07/2011 reciben el encargo directo de Vidal de proceder a la reparación inmediata del aire acondicionado del Centro Cívico Sant Roc a cargo de la partida de mantenimiento de servicios sociales. El 19/07/2011 se realizan las bases técnicas para el expediente donde se cifra el importe máximo de la reparación en 19.588,47 euros. Se reciben los tres presupuestos y las propuestas de las empresas con la documentación requerida, se realizan los informes técnicos y jurídicos y se emite el documento contable enviándose el expediente a la intervención, el cual el 23 de julio informa negativamente indicando que no es un centro adscrito al IMSP y que no se informa positivamente el gasto. Las obras ya se habían iniciado tres días antes dada la insistencia del Vicepresidente, Vidal. Posteriormente el 2 de agosto se recibe la factura de la empresa Masendo. Vemos por tanto como en este caso ha habido una anticipación del concejal a la hora de realizar los trabajos y no esperar a la resolución del expediente como debía hacerse para poder aprobarse el gasto cuya dotación es esencial en el contrato menor.

14) Retirada de Escombros en tres viviendas ubicadas en DIRECCION004, DIRECCION000 y DIRECCION005 tras lo cual se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona las facturas con n° NUM096 de fecha 1/10/2012 por importe de 5.384,50 euros con IVA y 4.450 sin IVA (folio 4300) la NUM034 de fecha 1/10/2012 de 16.819 euros con IVA y 13.900 sin IVA (folio 4306) y la NUM097 de fecha 1/10/2012 de 3.684,45 euros con IVA y 3.045 sin IVA (folio 4275). Se trata de actuaciones en domicilios particulares y si bien no consta ningún expediente administrativo elaborado para estos asuntos que puede tratarse de uno de los casos de Diógenes a que se hizo referencia en el plenario y solo ha emitido certificado por la Jefa del Servicio de salud María Rosa para el caso de la DIRECCION000 (folio 449). Queda claro que para este tipo de asuntos que parece evidente requieren de una rápida intervención sobre todo en materia de limpieza porque pueden comprometer la salud de los vecinos y las condiciones de salubridad e higiene mínimas en los edificios en los que se presentan, también se instruían expedientes de forma correcta y así obra en autos el que lo fue para la calle Pau Piferrer nº 87 (folios 1614-1622, tomo 4) precisamente adjudicado a Masendo. En estos tres casos solo consta en uno que no se instruyó el expediente, el de la DIRECCION000; además a folio 437 figura que encarga la actuación de esta empresa el concejal Vidal. En los otros, aunque no se nos ha aportado el expediente de contratación no podemos descartar que lo haya.

Por DEMON ENGINEERING:

Todos los trabajos realizados por Demon fueron encargados por Vidal. Así lo declaró en el plenario Jose Pablo: Jose Miguel le dijo que le llamaría para las obras Vidal. Cuando se hacían facturas él las daba en mano al Ayto. Las primeras 7 se las entregó a Hacienda se la devolvieron por nif erróneo y cuando las arreglaron se las devolvieron por falta de presupuesto y habló con Vidal y le dijo que no se preocupase. Jose Miguel le dijo que hiciese lo que dijese Vidal. Todas las obras se subcontrataban. Le llamaba Vidal y le ofrecía una obra y él llamaba al constructor que creía que le encajaba mejor. Iba con ellos a presupuestar la obra. Presentaba al presupuesto y si no tenía respuesta es que no se hacían. Informaba de todo a Jose Miguel.

Este no fue tan claro con el dato de que todos los trabajos los encargaba Vidal, pero sí que creo esta división de su empresa para trabajos con las administraciones públicas, y que ya conocía a Vidal de un trabajo anterior en un hospital. Cuando no les pagaban las facturas llamó a Vidal, por tanto era este y no otro su contacto en el Ayuntamiento. Así queda claro en dos correos electrónicos intercambiados entre Jose Pablo, Jose Miguel y Vidal a folio 736 " el único interlocutor de todas estas cosas -refiriéndose a las obras y a las facturas- soy yo". De nuevo a folio 739: " el contacto soy yo"

Los trabajos realizados por esta empresa fueron subcontratados a Instalaciones García Motoso S.L. y a Seven Prom 200, las cuales emitían las facturas a cargo de Demon Engineering SL y esta posteriormente las modificaba elevando su coste de manera injustificada e incluyendo en algunos casos una comisión, tras lo cual las emitían a cargo del Ayuntamiento de Badalona o del IMSP. En fecha 31 de octubre de 2011 Vidal en calidad de Vicepresidente del IMSP dio órdenes a la gerente del IMSP, Aurelia, para que a partir de ese momento toda la contratación de tareas de reparación ordinaria y de urgencia se encargara a la empresa DEMON ENGINEERING SL. Así obra en el correo electrónico al folio 102.

Por otro lado, en el plenario Hernan recordaba que Vidal tenía especial interés en traer nuevas empresas que licitaran para la adjudicación de obras. Recordaba también haber intercambiado correos sobre este tema en septiembre de 2011. El correo obra a los folios 100 y 101. Entre las empresas que según Vidal lo que tenían que hacer era aumentar la concurrencia incluyó a Demon y a otras dos empresas relacionadas con el entramado de empresas del Sr. Jose Miguel (Cuenca 16 S.L. y Bynet Proyect S.L.). Lo comprobamos al folio 2145 en el que figuran como sociedades vinculadas a Demon.

- Obras subcontratadas a Instalaciones García Motoso S.L:

1) Obra - DIRECCION001 Se trataba de trabajos de rehabilitación efectuados en la vivienda particular propiedad de los acusados Delia, ex coordinadora del barrio de La Salut, y su esposo Ambrosio, ya fallecido, ubicada en la DIRECCION001. Dicha vivienda sufrió un siniestro provocado por la lluvia, que se filtró desde la terraza del piso NUM098, ocupado, y el acusado Vidal puesto de común acuerdo con la señora Delia contrató verbalmente y sin los cauces procedimentales exigidos legalmente los servicios de la empresa Demon Engineering SL con la intención de imputar luego su coste al Excmo. Ayuntamiento de Badalona. Si bien para ello, puestos los acusados de común acuerdo con Demon Engineering SL, se indicó en el concepto de ambas facturas que estas obras habían consistido en "manteniment via pública", todo ello pese a que las obras de mantenimiento de la vía pública se encontraban adjudicadas por concurso y en exclusiva a la empresa ACSA (así se certifica por el regidor competente al folio 1959 y 980). La acusada Delia, declaró en el plenario que era coordinadora de barrio de Badalona. Que vivía en DIRECCION001 y le contó a Vidal el problema de su vivienda con las filtraciones. Le preguntó que tenía que hacer. Le dijo que había ido al seguro ha estado mirando los daños y le habían dicho que buscase mano de obra para arreglar los trabajos. Tenía mucho lío de trabajo, cuidaba a su nieta... Él le dijo que le ayudaría que lo dejase en sus manos. Estaba en el despacho y le llamó Vidal y le dijo que se acercase a casa que iba él también y vino con un señor que llevaba un mono puesto y visitaron el piso Vidal y este señor que dijo que había unos días de trabajo pero que lo iban a solucionar y le dio las llaves a Vidal. Había ido el seguro antes y le dijeron lo que le iba a pagar el seguro y ella se lo dijo a Vidal y al otro señor. Había daños en el techo y muebles. Iba pasando a ver como evolucionaban las obras. No vio que hicieran obras en el piso de arriba. Al acabar las obras Vidal le dio una factura para que la pagase, la presentó al seguro y le rechazaron porque no era lo que el perito del seguro dijo. No pagó nada el seguro Las obras duraron unas 3-4 semanas. Vidal le dijo que tenía muchos conocidos y que se encargaría él. La factura que vio era de una empresa de construcción. Se la dio al seguro y ellos le llamaron que la factura era excesiva y que no la iban a pagar. Vidal le dijo no te preocupes que tengo muchos contactos y me deben favores.

Por su parte Vidal negó esta versión y aseguró que en aquellas fechas tenían trabajando a la empresa Demon en el Centro cívico de La salud y le llamó Luis Miguel que Eulalio no paraba de llamarle para que le mandase a alguien a casa de Delia. Le preguntó si tenía alguna empresa cerca y le dijo que sí la de la Salud y le dijo que sí que se pasaban a mirar y emitieron una factura de 70 euros que identifica los problemas por una visita inicial. Pasado esto se van Eulalio, él y Sonsoles a comer y el primero les explica las dificultades de Delia para acometer los problemas de goteras y se decide mandar a esta empresa de mantenimiento a realizar las obras pero a su nombre no del Ayuntamiento. La factura la recibe Sonsoles que les acusa a él y a DIRECCION006 cuando ha sido él. La factura llegó a Vía Pública no a su departamento. El hijo de Delia le acusó a él pero no sabe por qué. Cree que poner el concepto de vía pública lo dijo el concejal de vía pública.

Pues bien, consideramos creíble la versión dada por la acusada en el sentido de que fue Vidal el que le dijo que él se lo arreglaba que tenía muchas empresas que le hacían favores. Corrobora esta versión, pese a la negativa del acusado el hecho de que sea la empresa Demon precisamente la elegida para hacer el cambio de concepto en la factura, una empresa como ya hemos visto privilegiada por el concejal y a la que recomendaba interesadamente para la realización de obras. A la acusada, pese a su negativa, debió representarse la posibilidad de que esa ayuda que le brindaba Vidal viniera de la mano y a costa del Ayuntamiento y que los favores que a este le debiesen fueran en ese marco porque se trataba de un concejal no de un empresario; la resolución administrativa que le pedía para arreglar su casa sería manifiestamente injusta y que, evidentemente, para la reparación de sus filtraciones, procedentes del piso de arriba, era preciso arreglar este cuyo propietario no atendía la reparación porque al parecer estaba ocupado.

Estaba claro que su propio seguro no iba a hacerse cargo de unas obras en otro piso distinto del asegurado. Consintió así que las mismas se hiciesen a cargo del Ayuntamiento pues era la directa beneficiada por las mismas.

Demon Engineering SL encargó la realización de dichas obras a Instalaciones Garcia Motoso S.L. En tal sentido Demon Engineering SL emitió dos facturas, una a cargo del Ayuntamiento de Badalona con n° NUM035 de fecha 29/11/2011 por importe de 138,06 euros con IVA y 117 sin IVA (folio 522) concepto " mantenimiento de vía pública en la DIRECCION001 ". Esa factura es el resultado de modificar la que previamente le había emitido Instalaciones Garcia Motoso S.L, que era la factura n° NUM036 por importe de 83,17 euros indicando la realización de visita de obra y de informes sobre el estado de la vivienda (folio 526), que luego Demon Engineering SL modificó tanto en su concepto, indicando que los trabajos habían consistido en el mantenimiento de Vía Pública, como en su importe en cuyo desglose consta que el importe total de la factura ascendía a 138,06 euros con IVA, incluyendo una comisión nombre de Demon por el importe de 36,52 euros y la factura del constructor por importe de 94,97 euros con IVA y otra a cargo del IMSP con n° NUM037 de 13.325,30 euros con IVA y 11.292,63 sin IVA y de fecha 24/11/2011 (folio 533), resultado de adaptar la factura con n° NUM038 emitida por Instalaciones Garcia Motoso SL por importe de 8.020,98 euros en la que constaba como concepto las distintas obras realizadas en la vivienda tales como sanear por completo la cuarta planta (folio 536) y que a su vez instalaciones Garcia Motoso S.L encargó a la promotora Cimentdur, la cual emitió la factura n° NUM039 de 25/11/11 a cargo Instalaciones García Motoso SL por importe de 6.920,18 euros con IVA (folio 543), que luego Demon Engineering SL modificó tanto en su concepto, indicando que los trabajos habían consistido en el mantenimiento de Vía Pública, como su importe de 13.325,30 euros con IVA, en cuyo desglose consta que ese importe total de la factura incluía una comisión a nombre de Demon por importe de 3.715,23 euros así como la factura del constructor por importe de 8.941,38 euros con IVA (folio 534)

2) Obra Institut de la Dona

Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con n° NUM099 de fecha 25/01/2012 por importe de 11.417,29 euros con IVA y 9.675,67 sin IVA que correspondía a trabajos efectuados en un local del Institut de la Dona sito en c/ Baldomero Sola 13-15 (factura a folios 633 y 634) si bien la factura n° NUM100 emitida Instalaciones Garcia Motoso S.L a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 6.631,13 euros. (folios 635 y 636). No consta en autos a que departamento, concejalía o área correspondía este Institut y si se instruyó o no en relación con el mismo el correspondiente expediente administrativo para la realización de las obras.

3) Obra Molí de la Torre

Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona seis facturas con n° del NUM040 al NUM041 de fecha 20/02/2012 que correspondían a trabajos efectuados en la estructura del local sito en calle Molí de la Torre, 91. La primera factura n° NUM040 por importe de 7.342.76 euros con IVA y 6.222.68 sin IVA (folio 683) pese a que Instalaciones Garcia Motoso S.L había emitido previamente factura nº NUM042 a cargo de Demon por importe de 4.409,33 euros (folio 685)

la segunda factura con n° NUM043 de 462,95 euros con IVA y 392,33 sin IVA (folio 688) pese a que Instalaciones Garcia Motoso S.L había emitido previamente la factura nº NUM044 a cargo de Demon por importe de 278,43 euros (folio 690).

la tercera factura n° NUM045 de 1.564,87 euros con IVA y 1.326,16 sin IVA (folio 693) pese a que Instalaciones Garcia Motoso S.L. había emitido previamente la factura n° NUM046 a cargo de Demon por importe de 941,73 euros (folio 695)

la cuarta factura n° NUM047 de 7.028,87 euros con IVA y 5.956,67 sin IVA (folios 698 y 699) pese a que Instalaciones García Motoso S.L había emitido previamente la factura nº NUM048 a cargo de Demon por importe de 4.219,40 euros (folio 701)

la quinta factura n° NUM049 de 2.608,98 euros con IVA y 2.211 sin IVA (folios 704 y 705) pese a que Instalaciones Garcia Motoso S.L había emitido previamente la factura nº NUM044 a cargo de Demon por importe de 1.569,02 euros (folio 707)

y la sexta factura n° NUM041 de 2.065,83 euros con IVA y 1.750,70 sin IVA no obra en autos. Si la que Instalaciones García Motoso S.L había emitido, la factura nº NUM050 a cargo de Demon por importe de 1.239 euros (folio 711).

David, técnico del IMSP emite un informe sobre estas obras que consta al folio 276, según el cual Juan Antonio hizo llegar vía mail el 18 octubre del 2011 un presupuesto de la empresa SEVENPROM2008 para realizar unos supuestos trabajos a la UAT 5 Molí de la Torre que además indicaba que el concejal quería que se hicieran a cargo de la partida de mantenimiento que gestiona el IMSP. Se pone en conocimiento de la gerente del IMSP este hecho y se pide al Servicio de Mantenimiento que se estudie cuáles son estas obras. Se comprueban los trabajos que indican las mediciones y un técnico va a visitar el lugar donde van a realizarse los supuestos trabajos. Se detectan que faltan algunas cosas y se modifican las mediciones añadiendo y cambiando lo necesario. Se vuelve a pedir vía mail que se rehagan los presupuestos a las empresas Sevenprom y Garden Laforja y además se piden otros dos presupuestos a las empresas Novallar y Osam Siglo XXI. La gerente dice que paremos estos presupuestos porque no hay disposiciones económicas en la partida de inversiones y por tanto no se pueden llevar a término. Un tiempo después se detecta que se han realizado las obras. Se comunica a la gerente este hecho. El IMSP no tiene ningún conocimiento ni ha intervenido en ningún momento en la gestión y dirección de estas obras.

- Obras subcontratades a Seven Prom 2008

1) Obra Plaza Camarón de la Isla

Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona la factura con nº NUM101 de fecha 06/03/2012 por importe de 1.242.54 euros con IVA y 1.053 sin IVA (folio 726) si bien la factura nº NUM102 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 748,5 euros y correspondía a de reparación de las vallas del polideportivo sito en dicha plaza (folio 730). No consta en autos a que departamento, concejalía o área correspondía este Institut y si se instruyó o no en relación con el mismo el correspondiente expediente administrativo para la realización de las obras.

2) Obra Mercat de Sant Roc

Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona ocho facturas correspondían a trabajos efectuados en el mercado sito en c/ Sant Joan Evangelista, así como en las oficinas ubicadas en el piso superior, principalmente sobre instalaciones eléctricas y de aire acondicionado, la primera con n° NUM103 de fecha 27/12/2011 por importe de 6.304,21 euros con IVA y 5.342,55 sin IVA (folio 601 y 602) en cuyo desglose se hacía constar la comisión de Demon por importe de 4.435,11 euros (folios 603)

Igualmente se emitió la factura n° NUM104 de fecha 12/01/2012 por importe de 1.858,50 euros con IVA y 1.575 sin IVA (folio 605 y 607) en cuyo desglose se incluía una comisión a Demon y otra al constructor por importe de 630 euros (folios 608) si bien la factura con n° NUM105 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 1.115,10 euros (folio 610). La factura NUM106 de fecha 12/01/2012 por importe de 1.513,72 euros con IVA y 1.282,81 sin IVA (folio 611) en cuyo desglose se incluía una comisión a Demon y otra al constructor por importe de 514,99 euros (folio 612) si bien la factura con n° NUM107 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 911,53 euros (folio 614). La factura NUM108 de fecha 16/01/2012 por importe de 6.884,06 euros con IVA y 5.817 sin IVA (folio 615) en cuyo desglose se incluía una comisión a Demon y otra al constructor por importe de 1.454,17 euros (folio 616) si bien la factura con n° NUM109 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 5.147,75 euros (folio 618). La factura NUM110 de fecha 20/01/2012 por importe de 1.335,80 euros con IVA y 1.132,03 sin IVA (folio 619) si bien la factura con n° NUM111 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 801,48 euros (folio 621). La factura NUM112 de fecha 20/01/2012 por importe de 207,09 euros con IVA y 175,50 sin IVA (folio 622) si bien factura con n° NUM113 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 124,75 euros (folio 624). La factura NUM114 de fecha 20/01/2012 por importe de 3.241,13 euros con IVA y 2.746,72 sin IVA (folio 625) si bien la factura con n° NUM115 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon era de 1.944,66 euros (folio 626 y 627) y la NUM050 de fecha 26/03/2012 por importe de 2.714 euros con IVA y 2.300 sin IVA (folio 629) si bien la factura que en este caso emitió Instalaciones Garcia Motoso SL previamente con n° NUM116 era de 1.628,40 euros.

En relación con esta obra, consta en las actuaciones a folio 1226 informe del jefe del Departamento de Conservación de instalaciones municipales, Hermenegildo que pone de relieve que este Mercado no corresponde a su departamento con lo que no puede informar si se han instruido o no los trámites pertinentes para la adjudicación y pago de estas obras. No consta en la causa que se haya indagado sobre a qué concreto departamento pertenecía y si este ha instruido algún expediente. Intuimos que no pero no podemos declararlo probado con la certeza que requiere una condena penal.

3) Obra Centre Civic la Salut

Se trata de trabajos efectuados en el mercado sito en Avda. Marqués de Sant Mori así como en las oficinas ubicadas en el piso superior, principalmente sobre instalaciones de aires acondicionados, red hidráulica, planta enfriadora y urgencias. En este supuesto no sólo nunca existió expediente administrativo adjudicando las obras a Demon Engineering SL sino que existían dos expedientes administrativos con relación al aire acondicionado del Centro Civico de la salut, el primero relativo a la contratación de la reparación urgente del sistema de climatización del Centre Cívic de la Salut por importe de 10.364,31 euros adjudicado a Top Clima SL y el segundo relativo a la contratación de la sustitución urgente del variador de velocidad y diferencial del aparato de climatización del Centre Civic La Salut por importe de 2.754,64 euros adjudicado a Instalaciones y Mantenimiento Daisra SCP (expedientes completos a los folios 3666 y siguientes del Tomo 8 de las actuaciones)

Una cadena de correos obrante en autos al Tomo 1 entre Vidal y la gerente del IMSP sobre estas obras son buena prueba de la forma de actuar del acusado Vidal y de cómo este contrataba las obras sin tener terminado el expediente correspondiente y la dotación del gasto como obliga la legislación ya examinada en materias de contratos.

De: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: jueves 20 de octubre DE 2011 09:42 Para: Vidal Asunto: RE: CONSTRUIM S.L Me informan desde el servicio de mantenimiento, que el circuito se está alterando, que están llegando presupuestos que ellos no han analizado la necesidad de reparación.... ¿qué técnico lo ha hecho entonces? Algunos de los presupuestos son inversión, no pequeñas reparaciones, ¡¡y la cuenta de inversiones está a cero!! Se trata de la adecuación del Centre Civic La Salut, inversión en ventanas, pladur y auditoria del sistema de climatización. Inversiones no se pueden realizar, únicamente hay saldo en la partida reparaciones ordinarias de Servicios sociales. Los presupuestos los han enviado Amadeo y Juan Antonio. Considero que esta adecuación no se puede efectuar, debido a que se han retirado las partidas de inversión y no se puede imputar a la partida de reparaciones ordinarias debido a la naturaleza de las obras, cualquier cosa hablamos.(folio 281) De: Enviado el: Para: CC: Vidal [ DIRECCION007] viernes, 11 de noviembre de 2011 13.28 Aurelia Violeta Asunto: RE: REPARACIONES PENDIENTES Hola Aurelia, de este tema, ya hablamos ayer en Presencia del Alcalde, y quedó claro que al ser un tema técnico, lo resolvemos nosotros sin darle más vueltas, y el próximo ya lo haremos mejor No es a cargo del IMSP, es a cargo de Servicios Sociales, el cual tiene asignada una partida desde el Ayuntamiento en materia de reparaciones, en el IMSP, esto ya estaba así antes de llegar nosotros, otra cosa es que se cambie, en los presupuestos del año que viene, pero de momento está así. Es una partida de Servicios Sociales que tiene el IMSP, por lo tanto, el dinero es de Servicios Sociales. Esta reparación le correspondería a Cultura, pero al no tener dinero, acordamos con el Alcalde hacerlo sus instalaciones, y esta es una de ellas...Yo me encargaré personalmente con el Interventor el Lunes, y cuando salga de allí, te informo Gracias y Saludos Cordiales (folio 207)

De: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: viernes 11 de noviembre DE 2011 13:18 Para: Vidal Asunto: RE: REPARACIONES PENDIENTES El 21 de octubre nos reunimos con el Coordinador de Servicios Sociales en el IMSP y quedó claro que el IMSP SOLO se haría cargo del tema de la climatización que era lo que suponía problemas para los sindicatos y podía provocar el cierre. De pladur y ventanas no se harían obras a cargo del IMSP. Ambos salisteis del despacho diciendo que estabais de acuerdo. Si se quiere hacer todo lo que se presupuestó adelante, pero No a cargo del IMSP. Tengo un mail tuyo a Jose Pablo, día 25 de octubre, en el que dice: "Hola facilito tu número de móvil al Arquitecto de Urbanismo, Santos, el que te pondrá en contacto con el despacho de arquitectos que hará el seguimiento de la obra de la Salud" Queda claro que el IMSP ni hace el seguimiento ni se hace cargo de lo que no sea climatización. Y entiendo que será Urbanismo el que impute a su partida el resto de Obras Insisto en que no hay problema de hacernos cargo de la climatización del resto sí, porque ya lo consultamos con el Interventor previamente. Quedo a la espera de recibir los dos presupuestos el lunes.(folio 207/208) De: Vidal [mailto: DIRECCION007] Enviado el: viernes, 11 de noviembre de 2011 13:04 Para: Aurelia Asunto: RE: REPARACIONES PENDIENTES Aurelia, vamos a ver, lo explique ayer, esto que se está ejecutando es adaptando a la normativa de seguridad de la instalación, elemento necesario e imprescindible para que no nos cerrarán el Centro Cívico. Yo me encargo el lunes a primera hora de hablar con el interventor, para que sea aceptado como mantenimiento, que lo es, en esta partida de reparaciones de Servicios Sociales que tiene en el IMSP, para que no se ponga problema alguno.

De: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: viernes 11 de noviembre DE 2011(13:02) Para: Vidal Asunto: RE: REPARACIONES PENDIENTES Vidal, Jose Pablo me informa que se está ejecutando todo lo que se presupuestó para el CC La Salut, quien se va hacer cargo de lo que no sea climatización? Aurelia Gerent (folio 209) De: Enviado el: Vidal [ DIRECCION007] miércoles, 16 de noviembre de 2011 17:25 Aurelia Para: Datos adjuntos: image002.jpg; oledata.mso; image001.png; PATRIC.xls; GARCIAMOTOSOSL.xls; exp_001 PRESUPUESTO FINAL DEMON ENGINEERING AV SANT MORI LA SALUT.xls Buenas Tardes Aurelia, te adjunto los tres presupuestos que conseguimos para hacer el mantenimiento del Centro Civico de la Salud, tal y como hablamos con el Alcalde. Al ser una urgencia de motivo social, y carecer Cultura de presupuesto el Alcalde y yo, decidimos hacerlo así. La empresa con la que estamos realizando la obra es la de Demon Engineering, la más económica. Ya podéis comenzar el expediente. Mañana hablaré con el interventor y después te informo. Saludos cordiales (folio 211) Enviado el: Para: Vidal [ DIRECCION007] viernes, 18 de noviembre de 2011 9:37 Vidal; Aurelia RE: Asunto: Aurelia, no iniciéis expediente, he hablado con el interventor, y lo pasaremos por una partida de inversión del Ayuntamiento. Gracias (folio 216) De: Aurelia [mailto: DIRECCION002] Enviado el: viernes 18 de noviembre DE 2011 08:49 Para: Vidal Asunto: RE: Buenas, Acabamos de iniciar el expediente, hay un problema, para ser contrato menor el importe límite máximo con IVA incluido es 49.999 euros. Nos encontramos que el presupuesto de Demon sin IVA es 42.426,67 € con IVA incluido= 50.051,67 € Lo que implica que no se trata de un contrato menor, sino de un PROCEDIMENT NEGOCIAT, que implica realizar pliegos administrativos, técnicos, invitar a empresas, valoración y negociación de las ofertas Como se hizo con el CSMA-I Dime algo para seguir con el expediente Aurelia De: Vidal Enviado el: viernes 18 de noviembre DE 2011 08:50 Para: ' Aurelia'Asunto: RE: Hola, no te preocupes que hablo con ellos, para que nos ajusten el presupuesto a esos 49.999 Euros, y listos. Ahora se lo indico (folios 216/217) De: Obdulio Para: Mario Enviado: Mon Dec 05 13:38:08-2011 Asunto: Obras de urgencia en el Centre Cívico La Salud Sr Mario, el Regidor de Servicios Sociales i Salud Sr. Vidal, me indica que las obras de urgencia de climatización y seguridad del Centre Cívico de la Salud, han sido aprobadas desde la alcaldia y que una vez tratado con Intervención se dio el vist i plau con tal de introducirlo como una partida de inversiones. Pedida esta partida a la regidoria en cuestión me dicen que me ponga en contacto con usted, que me la dará. Quedamos pues a la espera de su información Cordialmente. Mario Enviado el: lunes 5 de diciembre DE 2011 13:47 Para: Asunto: Obdulio Re: Obres d'urgencia en el Centre Civic La Salut Agapito yo solo se que se ha hecho un gasto sin expediente. No tengo ninguna instrucción de alcaldía y la idea era una vez fiscalizado el expediente con la documentación que haya trasladarla a Alcaldía para que diga que desprograma. Yo no tengo competencia para decidir las ejecuciones de inversiones . (folio 226)

De esta cadena de mensajes queda claro como la gerente del IMSP le indica que este organismo, del que depende el centro Cívico solo se haría cargo de la climatización. Y de nada más. Aunque Vidal insistía en tenerlo hablado con el Interventor, el último correo de este -cuya incorporación a los autos autorizó en el acto del juicio- deja claro que no era así y que el gasto se ha hecho sin expediente. Por lo demás la propia testifical de la gerente Aurelia en el plenario fue clarificadora de la forma de actuación del concejal al explicar que tuvo muchos conflictos con Luis Miguel porque pretendía realizar las obras asignando él a quien consideraba y entendía que no era correcto, sino que el procedimiento era que el departamento técnico viera la necesidad pidiera los presupuestos y se eligiera al más barato. Tuvo estas conversaciones con él y Luis Miguel le decía que era instrucción y decisión política suya, porque luego ella comprobaba -llamaba al alcalde o al interventor y estos les decían que no habían tomado estas decisiones- eran decisiones suyas. Resumidamente y en consonancia con estos correos que hemos analizado David, técnico del IMSP emite un informe sobre estas obras que consta al folio 228, según el cual Juan Antonio hizo llegar vía mail el 18 octubre del 2011 un presupuesto de la empresa SEVENPROM2008 para realizar unos supuestos trabajos al CC La Salud que además indicaba que el concejal quería que se hicieran a cargo de la partida de mantenimiento que gestiona el IMSP. Se pone en conocimiento de la gerente del IMSP este hecho y se pide al Servicio de Mantenimiento que se estudie cuáles son estas obras. Teniendo en cuenta la naturaleza y carácter de los trabajos presupuestados se indica a la gerente que serán considerados por intervención como inversiones. La gerente dice que no tienen partida de inversiones y por tanto no se pueden llevar a término. Se deja todo parado hasta nuevas instrucciones. Un tiempo después se detecta que hay una empresa que hace días que está realizando las obras que constaban en el presupuesto recibido y que estas están bastante avanzadas. Se comunica a la gerente este hecho.

El IMSP no tiene ningún conocimiento ni ha intervenido en ningún momento en la gestión y dirección de estas obras.

Pese a ello, Demon Engineering SL emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona once facturas, la primera con n° NUM051 de fecha 29/11/2011 por importe de 42.345 euros sin IVA y 49.967,10 euros con IVA (folio 545), pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura nº NUM052 por importe de 39.973,68 euros (folio 548). En el desglose de la factura n° NUM051 se incluía una comisión a cargo de Demon Engineering SL y otra a cargo del constructor ambas por importe de 8.469 euros (folio 546).

La factura n° NUM053 de fecha 24/01/2012 por importe de 21.575,06 euros, con IVA y 18.283,95 sin IVA (folio 558) pese a que la factura n° NUM054 que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL fue de 15.296,29 euros (folio 559).

igualmente se emitió la factura nº NUM055 a cargo del Ayuntamiento de Badalona de fecha 03/02/2012 por importe de 1.794,57 euros con IVA y 1.520,83 sin IVA (folio 645) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM056 por importe de 1.076,75 euros (folio 646).

la n° NUM057 de fecha 22/02/2012 por importe de 1.415,12 euros con IVA y 1.199,25 sin IVA (folios 647 a 649) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL las facturas n° NUM058 por importe de 145,54 euros (folio 651), la NUM117 de 83,17 euros (folio 652), la NUM059 de 249,5 euros (folio 653), la NUM060 de 124,75 euros (folio 654) y la NUM061 de 249,5 euros (folio 655), es decir, facturas por importe total de 852,46 euros.

la n° NUM062 de fecha 22/02/2012 por importe de 715,38 euros con IVA y 606,25 sin IVA (folio 661) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM063 por importe de 572,3 euros (folio 664).

la n° NUM064 de fecha 28/02/2012 por importe de 552,24 euros con IVA y 468 sin IVA (folio 656) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM065 por importe de 166,33 euros (folio 659).

la n° NUM066 de fecha 06/03/2012 por importe de 897,39 euros con IVA y 760,5 sin IVA (folio 665) pese a que Seven From 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura nº NUM067 por importe de 540,58 euros (folio 669).

la n° NUM068 de fecha 04/04/2012 por importe de 9.825,90 euros con IVA y 8.327,03 sin IVA (folio 561) pese a que Seven Prom 2008 previamente emitió a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM118 por importe de 7.015,42 euros (folio 565)

la n° NUM069 de fecha 29/05/2012 por importe de 1.967,06 euros con IVA y 1.667 sin IVA (folio 670) pese a que Seven Prom 2008 previamente emitió a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM070 por importe de 1.475 euros (folio 673).

la n° NUM071 de fecha 29/05/2012 por importe de 276,12 euros con IVA y 234 sin IVA (folio 674) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM072 por importe de 166,33 euros (folio 677).

y la n° NUM073 de fecha 30/05/2012, por importe de 345,15 euros con IVA y 292,5 sin IVA (folio 678) pese a que Seven Prom 2008 emitió previamente a cargo de Demon Engineering SL la factura n° NUM074 por importe de 230,10 euros (folio 681).

4) Obra Asociación Amigos de los Epilépticos. En el plenario testificó Adolfina presidenta de la Asociación. Explicó que tenían un problema de desprendimiento de falso techo y se formaban balsas de aguas del tejado y se filtró por el techo y avisaron. No sabía si avisó al concejal o al coordinador del distrito que era el 5. Arreglaron el problema y entonces reemprendieron las actividades. El concejal de salud siempre ha ido a las comidas de aniversario que hacía la asociación.

Se emitieron a cargo del Ayuntamiento de Badalona cinco facturas que correspondían a trabajos efectuados en la impermeabilización del techo con imprimación asfáltica, zona de laminados y pintado interior del local sito en c/ San Bartolomé,

la primera con n° NUM075 de fecha 03/02/2012 por importe de 5.023,02 euros con IVA y 4.256,80 sin IVA (folio 637) si bien factura nº NUM076 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 3.767,10 euros (folio 639).

la factura n° NUM077 de fecha 03/02/2012 por importe de 3.227,78 euros con IVA y 2.735,41 sin IVA (folio 640) si bien la factura n° NUM078 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 1.936,68 euros (folio 641).

la n° NUM079 de fecha 20/02/2012 por importe de 11.586,57 euros con IVA y 9.819,13 sin IVA (folio 713) si bien la factura nº NUM080 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 8.690,10 euros (folio 7196).

la n° NUM081 de fecha 20/02/2012 por importe de 4.161,66 euros con IVA y 3.526,83 sin IVA (folio 720) si bien la factura nº NUM082 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 3.121,24 euros (folio 725).

y la n° NUM083 de fecha 22/02/2012 por importe de 207,09 euros con IVA y 175,5 sin IVA (folio 642) si bien la factura nº NUM084 emitida previamente por Seven Prom 2008 a cargo de Demon Engineering SL lo era por importe de 124,75 euros (folio 644).

No consta en autos a que departamento, concejalía o área correspondía el local de esta Asociación. Sin embargo, el propio concejal en su declaración manifestó que pertenecía al distrito 4, luego no le competía a él pero en una de las visitas con el alcalde, la Sra. Adolfina les enseñó las goteras y las deficiencias y el alcalde decidió subsanar estos problemas. Por su parte, el alcalde negó haberle encomendado la realización de ninguna de estas obras.

Podemos por tanto inferir que fue Vidal el que asumió la competencia para arreglar las deficiencias del edificio y sin que lo hiciese el organismo competente para ello tramitando previamente el correspondiente expediente.

5) Obra Can Pepus Parte Eléctrica

Se emitieron por Demon a cargo del Ayuntamiento de Badalona dos facturas que correspondían a trabajos de instalación eléctrica efectuados en el local sito en calle Francesc Macia, 104,

la primera con n° NUM085 de fecha 29/11/2011 por importe de 17.726,23 euros con IVA y 15.022,23 sin IVA (folio 583), en cuyo desglose se incluía una comisión a cargo del constructor y otra a cargo de Demon ambas por importe de 3.004,45 euros (folio 585) pese a que la factura con n° NUM086 que Seven Prom 2008 había emitido previamente a cargo de Demon Engineering SL fue de 14.180,99 euros (folios 586 y 587).

Y la segunda factura con n° NUM087 de fecha 19/03/2012 que se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona por importe de 121,19 euros con IVA y 102,7 sin IVA (folio 597).

6) Can Pepus Parte Pintura

Se emitió a cargo del Ayuntamiento de Badalona una factura con n° NUM088 de fecha 19/01/2012 por importe de 11.239,49 euros con IVA y 9.524,99 sin IVA que correspondía a trabajos de pintura en el local sito en c/ Francesc Macia 104 (folio 96) si bien la factura nº NUM089 emitida por la empresa subcontratada, Saturnino, pintura decorativa, a cargo de Demon había sido emitida por importe de 6.686,55 euros (folio 595).

En relación con esta obra, consta en las actuaciones a folio 1226 informe del jefe del Departamento de Conservación de instalaciones municipales, Hermenegildo que pone de relieve que efectivamente tienen asumido el control de este edificio municipal y que no han asignado ningún trabajo,

" por tanto si las facturas presentadas corresponden a este edificio, son trabajos realizados a espaldas y sin control del departamento de conservación de edificios municipales", que serían los competentes.

Sobre la realidad de las empresas contratadas

Los objetos sociales de las tres empresas que participan en la contratación aquí examinada se han obtenido de los datos a su vez obtenidos por la Oficina Antifraude la cual hizo una investigación previa y obran en dos Cds adjuntados a las actuaciones a los folios 2118 y 2116, 939 y 938 según numeración de Antifraude.

En relación con JJConstrucciones 2003, su apoderado Romulo declaró no tener estudios y trabajar desde los 13 años en el sector de la construcción. Su mujer, María Inmaculada, explicó igualmente que su marido es autónomo desde los 24 años. Entre 2008-2010 tenían otra empresa, Construcciones del Norte donde su marido era el administrador y les dejaron muchos impagos, pero no podían cerrar la empresa porque tenían muchas retenciones y el gestor les recomendó abrir otra y ponerse ella de administradora. Acreditaron mediante documentación aportada al inicio del plenario la existencia de esta previa constructora, Construcciones del norte, y como en la actualidad la empresa sigue funcionando y teniendo actividad al margen de estas obras.

Como ya decíamos no se ha acreditado una participación en obra pública anterior a estos hechos, como tampoco en el caso de Masendo 09 más allá de una única experiencia con el Ayuntamiento que no permite inferir un conocimiento en el sector de la contratación pública tal que no pueda ser vencido por el hecho de que sea un concejal el que ordene las obras. Como la anterior los dos acusados son personas que se dedican al sector de la construcción. Jose Pedro declaró en el plenario que cuando no les pagaron habló con todo el que pudo, hasta fue a un Pleno, el 18 de diciembre de 2012 a reclamar lo que se les debía. Que la pista polideportiva de Simancas está en pleno centro de Sant Roc y allí la policía está constantemente porque aquello es la jungla. Ellos trabajaban en el exterior. Vidal le decía que no se preocupase que se arreglaría. No tenía conocimiento de que no se estaban siguiendo los procedimientos correspondientes. Los temas administrativos los hacen las propiedades. Las facturas las entregaba siempre en el registro del Ayto. nunca en mano a Vidal. La Guardia Urbana colaboraba habitualmente con ellos, semanalmente.

Como ya dijimos antes la situación de Demon es diferente. Jose Miguel declaró que era presidente del grupo HGI con 8-9 sociedades con unos 50-60 trabajadores que estaban ubicados en Diagonal 357 en 3 plantas, a partir de 2010. Demon Enginering, era una de ellas administrada por Tribaxon. Llevaba los proyectos de desarrollo hotelero en el Caribe, pero cuando hacían las constituciones hacían un objeto social amplio. Folio 5305 t.14 tenía proyectos en Cuba Demon. Era el encargado de estos proyectos. Además de Demon tenían empresas en diversos sectores: aviación, deportivo (2 sdades) una promotora, 2 de telecomunicaciones (btelcom y otra). Julia la directora general de btelcom concertaba entrevistas y llamó a Vidal y a partir de ahí hubo unas operaciones de gran importancia con Orange y el Ayto. de Badalona. Julia les dice que Vidal podría entrar con nuevos proveedores: hubo una reunión sobre las obras en la que no estaba Adriana en la que se expuso la posibilidad de hacer obras con la administración pública; por cierta insistencia de Julia y de Luis María montaron un equipo de personas para llevar a cabo estos encargos y Luis María asumió la posibilidad y le presentó a su yerno - Jose Pablo- y tuvieron una entrevista y le gustó y asumió este tema. Él no estaba en España normalmente estaba mucho fuera -ha aportado su pasaporte-...informaron al Ayto. de que ciertos trabajos debían ser subcontratados. No estaba al tanto de estas obras porque viajaba mucho. Con Vidal trabajaron en otro proyecto de un hospital que iba bien. Jose Pablo era el único responsable de las obras. Cuando estaba en el extranjero le llaman de administración y le dicen en el ayuntamiento que no hay facturas de Demon. Y al llegar a España organiza una reunión se le presentan facturas 7 selladas y otras no. Les explicaron que había sido un error de nif y se corrigió y el procedimiento que le explicó Jose Pablo fue de entregar las facturas en mano. Intento contactar con Vidal tuvieron una reunión a finales de abril y le expresa su inquietud y le dijo que todo se iba a arreglar que era un tema de expedientes. Que había un procedimiento que había que seguir que no se preocupase. Solicitó un reconocimiento de deuda, pero no se hizo. Cree que la gestión de Jose Pablo fue excelente y cree que hubo un engaño por parte del Ayto. Pues bien, este acusado es el dueño de un grupo de empresas que superan las 8-9 que explicó. Obra a folios 2142 a 2144 del Tomo 5 la relación de empresas en las que Jose Miguel es administrador, apoderado o representante del 143 del Reglamento del Registro Mercantil, suman un total de 22 como ya dijimos, en sectores muy diversos, algunos de los cuales implican conocimiento y relación con la administración de por sí. Por otro lado, queda acreditado que primero es el contacto con el Ayuntamiento y la posibilidad de realizar obra con este y luego la contratación de Jose Pablo. Este no actuaba por su cuenta, sino que consultaba todo a Jose Miguel. No lo dice solo él, sino también Isidoro, el 50% de una de las dos empresas a las que subcontrataban para las obras con el Ayuntamiento -García Motoso-: trabajaban para Jose Miguel pero trataban con Jose Pablo y con Jose Miguel tenía reuniones antes de empezar los trabajos, en las que no estaba Jose Pablo. De las obras reportaba a Jose Pablo. Por su parte el otro 50%, Jesús Luis, también explicó que el jefe era Jesús Luis y Jose Pablo era con el que tenía los tratos diarios. Jose Pablo le decía que los presupuestos los tenía que hablar con Jesús Luis. De las obras hablaba con Jose Pablo. En este mismo sentido, el pintor Saturnino, subcontratado para pintar en Can Pepus: Jose Pablo le decía que tenía que consultarlo todo con Jose Miguel.

El propio concejal declaró que conoció al grupo de empresas de Jose Miguel antes que a Jose Pablo y que los contactos de Demon eran con Jose Miguel, que era el jefe, y el operario que controlaba las obras era Jose Pablo.

Por su parte Jose Pablo explicó que Jose Miguel le dijo que le llamaría para las obras Vidal. Jose Miguel le dijo que hiciese lo que dijese Vidal. Todas las obras se subcontrataban. no tenía experiencia en obras. Le llamaba Vidal y le ofrecía una obra y él llamaba al constructor que creía que le encajaba mejor. Iba con ellos a presupuestar la obra. Presentaba al presupuesto y si no tenía respuesta es que no se hacían. Informaba de todo a Jose Miguel. Cada viernes iba a la empresa. Como mucho estaba 10-15 días fuera. Subcontrataban las obras recibía el presupuesto, validaba que la obra se hubiese hecho y las pasaba a administración para hacer la factura que lo hacían los contables.

Existe prueba documental en autos, correos aportados por la propia empresa para justificar su reclamación al Ayuntamiento luego por tanto ninguna duda puede darse acerca de su validez como prueba, que acreditarían que efectivamente a Jose Pablo le prestaban soporte otras empresas del grupo que le preparaban la facturación que luego él presentaba al concejal: así correo a folio 569 de Juan Enrique, " hola Jose Pablo te envío fichero con la nueva factura del Ayuntamiento de Badalona, para que sigas el trámite habitual " (04/04/2012). De nuevo Juan Enrique, el 19/03/2012 " Hola Jose Pablo, te adjunto fichero de la factura NUM119 del Ayto. de Badalona, así como el presupuesto por si se lo tienes que hacer llegar al regidor " (folio 599) en parecidos términos a folios 631, 658, 668, 672. O Jose Pablo a Juan Enrique, el 16/03/2012 (folio 600) " Hola Juan Enrique, adjunto archivo con el presupuesto que se puede facturar al Ayuntamiento ". Por lo demás Jose Miguel no era ajeno al tema de las facturas y aunque viajase mucho tenía contacto con sus subordinados por correo, como el de fecha 20/02/2012 (folio 606) que le envía Jose Pablo con copia a Juan Enrique " hola Jose Miguel, te adjunto el archivo con la factura rectificada referente a la auditoría poniéndolo por horas ". Existe un correo muy significativo que envía Jose Pablo a Juan Enrique en el que le explica cómo es su dinámica de trabajo con el Ayto. (folio 714) y le dice que el procedimiento es entregar la factura a Vidal y él ha de entregarla a quien corresponda con una hoja de pedido que es lo importante. Que sea lógico o no la verdad es que no lo se. Precede además a un correo en el que Juan Enrique le reclama el presupuesto para poder facturar. Vemos por tanto como este acusado no elaboraba las facturas, sino que se lo hacían desde el grupo de empresas de Jose Miguel y que el trámite con el concejal le parecía normal porque desconocía las condiciones establecidas con él al inicio de las actuaciones como indica en ese mismo correo. Creemos que esas condiciones las fijó el concejal con Jose Miguel. Otro correo indicativo en este sentido es el que obra al folio 736, ante la inquietud de Demon por el impago de las facturas, en el que Vidal escribe a Jose Pablo con copia a Jose Miguel donde le dice a aquel que las facturas están donde tienen que estar en sus departamentos correspondientes, acabando los expedientes para pasar al pago, que es el trámite normal que se sigue en la administración. El contacto es él y termina diciendo " yo ya he quedado con Jose Miguel, ya que primero quiero hablar con él, de más temas, que creo que tú no tienes que tener conocimiento, a no ser que él diga lo contrario ".

Por eso consideramos que Jose Miguel hizo los tratos con el concejal Vidal para la adjudicación directa de obras a su empresa, y que contrataran a la misma pese a saber que en todo caso el coste para la administración iba a ser mayor porque tenían que subcontratarlo todo y que no se iban a seguir los procedimientos administrativos correspondientes y normales. De esos trámites no consta que tuviese conocimiento Jose Pablo, que simplemente era el delegado para el control de las obras y elección de la subcontrata.

Sobre los sobrecostes Finalmente explicar que no hemos declarado probado el valor de las obras efectivamente realizadas y aquí analizadas con arreglo al informe pericial emitido en autos por el Sr. Carlos Daniel obrante a los folios 3508 a 3663 del Tomo 10 de las actuaciones. Explica el perito en su dictamen que para su emisión recabó copia de las facturas presentadas por cada constructor, Romulo, de JJ Construcciones 2003, Jose Ramón de Masendo 09, Adriana de Demon y Alfonso de Yuan Ye S.L. Seguidamente procedió a un reconocimiento físico de cada una de las obras siendo acompañado por cada uno de los representantes y posteriormente efectuó un estudio de los preciso relacionados con los de mercado tomando como referencia los precios de la revista Construc correspondiente al cuarto trimestre del 2012, teniendo en cuenta que esos precios son sin beneficios del constructor ni costes indirectos, por lo que se han incrementado una media del 20%. A continuación, analiza cada obra y en ella tras reflejar la factura/s correspondiente/s calcula el precio directamente incluyendo un reportaje fotográfico de las obras en cuestión. Frente a este dictamen nos encontramos con el elaborado por Imanol. Obra en la causa a los folios 3189 a 3284 del Tomo 7. Es anterior en su elaboración al presentado por el perito judicial que seguramente tuvo acceso a toda la causa y pudo tomarlo en cuenta. Analiza las obras llevadas a cabo por JJ Construcciones 2003 para el Ayuntamiento de Badalona. Toma en cuenta para la realización de su informe, según consta en el mismo, la inspección visual de las mismas realizada in situ y la información verbal y documental (factura/presupuesto) facilitada por la empresa tomando como referencia los precios de referencia del Instituto de Tecnología de la Construcción (el ITEC) en su banco estructurado de datos de elementos constructivos, el Bedec, que según explicó en el plenario es el que debe valorarse en los casos de obra pública. Para el cálculo del valor económico de cada obra valora una a una las partidas realizadas en la obra describiéndolas con total precisión y detallando respecto a cada una los trabajos concretamente realizados, desglosando en su precio el valor de la mano de obra, de los materiales, gastos auxiliares etc... Realmente es un informe absolutamente detallado que llega a unos precios totalmente distintos de los que alcanza el perito judicial que no desglosa con detalle cada obra realizada para llegar a calcular su valor, pese a que pudo tener acceso a este peritaje de parte no lo analiza en absoluto ni explica por qué el suyo no es tan detallado como este. Es verdad que el de parte es solo referente a ocho obras, pero en cuanto a las mismas surgen dudas más que razonables de que su valor no sea el marcado por este perito que se acerca al de las facturas. Y esa duda es extrapolable al resto de obras analizadas tan solo por el perito judicial. Por todo ello no tendremos en cuenta este peritaje al existir dudas fundadas sobre la razonabilidad de los precios que fija en relación con las obras de autos.

SEXTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 468/2020, de 23 de septiembre, con cita del Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: " hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser "extraordinaria" para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal ". La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio " En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008 , de 26- 12; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que " La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales."

Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2000, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990. Ahora bien, la STS nº 72/2017 de 8 de febrero no admitió la reducción en dos grados en una causa en la que entre la incoación y la sentencia habían transcurrido cerca de diez años, cuando se ha tramitado por hechos que no presentan gran complejidad y que no precisan de una investigación especialmente complicada por la necesidad de periciales de difícil realización o por otras causas razonables. "Por ello se entiende que, en el caso, la dilación sufrida alcanza un nivel superior a la calificación de extraordinaria, por lo que de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que debe apreciarse como muy cualificada, reduciendo la pena en un grado, al no apreciar razón alguna para una reducción de mayor alcance". Eso es lo que creemos ocurre en el caso que nos ocupa.

Tratamos de hechos ocurridos hace once-doce años. La causa se inicia en el 2013 y se enjuicia diez años después habiendo existido paralizaciones como la declarada probada. Ahora bien, no podemos decir que se haya tratado de una causa de fácil investigación y enjuiciamiento. Se han practicado numerosas diligencias testificales, dos periciales, con diez acusados habiéndose declarado compleja la instrucción. La preparación de un señalamiento de diez días no ha sido tampoco sencilla. Por todo ello consideramos adecuado la rebaja en un solo grado de la pena.

SÉPTIMO.- La pena a imponer por el delito continuado de prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de siete a diez años. Se calcula la misma en su mitad superior por el delito continuado de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal (de ocho años y seis meses a diez años) y se rebaja la pena en un grado por la existencia de la atenuante muy cualificada, de cuatro años y tres meses a ocho años y seis meses por lo que se fija en la en la de 5 años y 6 meses para el concejal Vidal que dictó un número mayor de resoluciones arbitrarias. Por su parte a Jose Miguel y a Delia se les aplica el artículo 65.3 del Código Penal por lo que se rebajaría un grado más la pena que sería de un año y nueve meses para Delia y de dos años un mes y quince días para Jose Miguel.

En cuanto al delito continuado de fraude a la administración pública del artículo 436 del Código Penal castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de seis a diez y para los particulares la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de dos a cinco años.

La pena a imponer en el caso de Vidal y de Jose Miguel en que el delito es continuado, prisión de dos a tres años, rebajada en un grado por la atenuación de uno a dos años: será de un año y seis meses de prisión para Vidal y de un año y tres meses para Jose Miguel, vista la variedad de obras en las que se concertaron para defraudar a la administración aunque fueron más en el caso del primero; además para el concejal inhabilitación especial para empleo o cargo público de ocho a diez años por la continuidad y de cuatro a ocho años por la atenuación, se fija en 5 años para Vidal; y en el caso del Sr. Jose Miguel la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de tres años y medio a cinco años por la continuidad y de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses por la rebaja en un grado se fija en 2 años. En el caso de Delia se le impone la mínima de 6 meses de prisión al tratarse de una sola obra e inhabilitación especial para empleo o cargo público de tres años y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozar de beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por tiempo de un año.

OCTAVO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En este caso no se declaran ni se solicitan responsabilidades civiles. Ya hemos explicado por qué no podemos declarar que el valor de las obras sea aquel que el perito Sr. Carlos Daniel asignó a las mismas en su informe pericial obrante en autos.

En cuanto a las costas, nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda nº 571/2022, de 1 de julio que la jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados (hechos punibles y no calificaciones diferentes).

Se incluyen como tales los presentes en las conclusiones provisionales ( STS 1037/2000, de 13 de junio). Dentro de cada delito se divide entre los acusados como partícipes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados. Ha de acudirse a la distribución por delitos -como primer paso- y luego dentro de cada delito a la división entre los partícipes. El sistema inverso -dividir entre el número de acusados, reduciendo luego a su vez la respectiva cuota cuando en alguno de los acusados confluyan condenas por alguno o algunos delitos y absoluciones por otros- arroja resultados menos ponderados". Por eso esta Sala ha apostado decididamente por el sistema basado en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados.

El reparto "por cabezas" opera después, una vez calculadas las porciones correspondientes a cada delito objeto de acusación y excluidas las correspondientes a los delitos por los que se ha absuelto a todos ( arts. 123 Código Penal y 240.1.2º LECrim y SSTS 385/2000, de 14 de marzo, 1936/2002, de 19 de noviembre, 588/2003, de 17 de abril; ó 2062/2002, de 27 de mayo, entre otras).

En este caso se formulaba acusación por dos delitos para los diez acusados. De ellos siete resultan absueltos por los dos y condenamos a tres por los dos. Entendemos que a estos deben imponérseles las tres décimas partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Las siete décimas partes restantes declaradas de oficio, sin que proceda la condena en costas a la acusación particular como reclamaba alguna de las defensas al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación, habiendo mantenido posiciones absolutamente homogéneas con el Ministerio Fiscal

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación