Primero. - CUESTIONES PREVIAS. OTRAS CUESTIONES SUSCITADAS EN EL PLENARIO: Antes de proceder al análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral, como quiera que tanto al comienzo de dicho acto como en el curso de éste se suscitaron diversas cuestiones que pueden afectar a la valoración que ha de efectuar este Tribunal conforme a lo dispuesto en el art. 741.1 de la Ley de E. Criminal, procederá resolver aquéllas, con el fin de dejar clarificados tales extremos y abordar sin obstáculo alguno el estudio de los hechos que se han sometido a nuestro enjuiciamiento.
En primer lugar, ya anticipábamos en los antecedentes de hecho que por la defensa del Sr. Braulio se solicitó la comparecencia de la víctima en el acto del juicio a los efectos de recibirle declaración , aun cuando esta Sala había acordado al resolver sobre la admisión de las pruebas propuestas, no haber lugar a ello, optando porque se procediera a la reproducción de la exploración practicada en el marco de la instrucción con el carácter de prueba preconstituida.
En este orden de cosas, y habiendo sido denegada nuevamente tal petición por el Tribunal, ha de recordarse que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, introdujo entre otros los arts. 449 bis y 449 ter en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativos ambos a la práctica de las declaraciones de testigos, estableciendo el primer precepto la forma de llevar a cabo la declaración del testigo cuando la autoridad judicial acordara la misma como prueba preconstituida, garantizando en ella el principio de contradicción. Como se expone en el preámbulo de la mencionada Ley Orgánica 8/2021, la protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, destacando que los niños, niñas y adolescentes, o personas con discapacidad son sujetos especialmente sensibles y vulnerables a esta violencia sobre las personas, y con mayores dificultades para el acceso, en igualdad de oportunidades, al ejercicio de sus derechos. Así, la norma combate la violencia sobre la infancia y adolescencia desde una aproximación integral y establece medidas, entre otras, de recuperación de la víctima para evitar la victimización secundaria. La necesidad de evitar la victimización secundaria que supone para la víctima del delito declarar repetidas veces ante las distintas instituciones (fuerzas y cuerpos de seguridad del estado) y órganos judiciales (juez de instrucción, órgano de enjuiciamiento) justifica en este caso que el testimonio se preste en la fase de instrucción como prueba preconstituida, estableciéndose como norma general la reproducción de tal prueba preconstituida en el acto de juicio, siendo la excepción que además se acuerde la declaración en dicho acto.
Tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.
En el supuesto que nos ocupa, no podemos pasar por alto que, aunque de forma genérica, precisamente por las especiales circunstancias que afectan a este tipo de casos y víctimas, las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres, autoras del informe emitido en las actuaciones, recomendaban que la menor no declarase en el juicio oral a los efectos de evitar esa posible revictimización, lo que el Tribunal ha valorado desde un primer momento, pese al tiempo transcurrido y la proximidad de la mayoría de edad de la víctima, al no apreciar razón o motivo alguno que justificase la necesidad de su comparecencia, toda vez que se cuenta con una prueba preconstituida verificada en legal forma con intervención de especialistas y respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa de todas las partes, pues, habiendo manifestado la propia menor que, respecto de lo sucedido, su deseo era olvidar y pasar página, es indudable que podría resultar especialmente traumático someterla a una nueva revisión de todo ello con las ineludibles consecuencias emocionales que pudieran derivarse para ella. A más abundamiento, tampoco la defensa puso de manifiesto qué cuestiones más allá de las suscitadas en el curso de la realización de la prueba preconstituida podrían llegar a justificar la presencia de la menor, habiéndose dado además a las partes, una vez reproducida aquélla, la posibilidad de formular alegaciones o plantear cualquier extremo, sin que se efectuase puntualización alguna.
Por lo que respecta a la nulidad por lesión de derechos fundamentales que la defensa pretende en cuanto a la prueba de volcado del teléfono móvil de la víctima por presuntas irregularidades en la cadena de custodia , interesando que dicha prueba sea expulsada del procedimiento, tiene declarado el Tribunal Supremo, con carácter general y así lo recuerda en la Sentencia 846/2023, de 16 de noviembre , que " la cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad", que " no es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad. Expresado en los términos que lo hace la STS 595/2023, de 13 de julio , con cita de la 174/2023, de 9 de marzo , el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por finalidad acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Han de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba".
Nos encontramos por tanto con que no es cuestión de expulsar o no este elemento del acervo probatorio, sino de cuál sea el valor que haya de otorgársele. En este orden de cosas, y aunque será materia que abordaremos más adelante, atendiendo a lo que acabamos de exponer, la "puesta en cuarentena" de dicha prueba vendría determinada ante la sospecha de que no se correspondiera el objeto examinado con el que fue en su momento enviado a análisis. La defensa del procesado llamaba la atención a propósito de que el teléfono había estado en el "limbo" desde que fue recepcionado y depositado en las dependencias de la Policía Judicial de DIRECCION003 ( en fecha 20 de octubre de 2021) hasta que se entrega en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Plasencia. El análisis del terminal móvil se documenta en fecha 9 de agosto de 2022 ( véanse acontecimientos 117 y 122 de las Diligencias Previas 523/2021) por parte del agente con TIP NUM002, y una vez recibido en el Juzgado se confiere traslado a las partes para su puesta en conocimiento mediante diligencia de 19 de agosto de 2022 ( acontecimiento 124), disponiéndose la unión del DVD con el volcado del teléfono como pieza de convicción ( acontecimiento 126). De este modo, la operación de análisis y clonado del terminal se realizó desde octubre de 2021 a agosto de 2022, habiendo permanecido en poder del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil hasta que por el Juzgado se resolvió sobre su conservación y quedó a su disposición, lo que tiene lugar por auto de 26 de julio de 2023 ( acontecimiento 155), documentándose la entrega material del teléfono al Juzgado en fecha 7 de agosto de 2023 ( acontecimiento 169). Quiere esto decir que en el oficio en que se documenta la cadena de custodia ( que es de 4 de agosto de 2023), por parte de la Guardia Civil se incurre en error cuando se consigna como fecha de entrega del terminal al Juzgado la del 7 de octubre de 2023, pues en realidad, se depositó el 7 de agosto, como hemos visto. ¿Dónde estuvo pues desde octubre de 2021 a agosto de 2022? El agente NUM002, manifestaba en el juicio que, aunque no se reflejó en el aludido oficio que se envió a Madrid para realizar materialmente las operaciones de volcado, fue él mismo quien lo llevó, lo que se produjo tras ser autorizado el examen por el Juzgado ( lo que tuvo lugar mediante auto de 1 de diciembre de 2021, obrante al acontecimiento 25). Es además lo que se explica en el atestado, en el que intervino como secretario el agente antes referenciado, al señalarse que es el Servicio de Criminalística de la Guardia Civil el que dispone de los medios técnicos para llevar a cabo la extracción de la información y que de ello se encargará un agente con conocimientos en investigaciones tecnológicas de la Comandancia de Cáceres, "el cual desarrollará este cometido en las dependencias oficiales del Servicio de Criminalística en Madrid". Es lo que ha sucedido. A la vista de lo expuesto, por tanto, no solo no consideramos que el teléfono pudiera haber estado ilocalizado durante este tiempo sino que, a los efectos de lo que verdaderamente importa, no hay ningún motivo que pueda sugerir que el elemento analizado no se corresponde con el entregado al Equipo de Policía Judicial, esto es, la "mismidad" de dicho objeto no resulta controvertida y baste comprobar el contenido del informe-resumen y del DVD anexo que contiene la totalidad de la información extraída, para deducir que no ofrece duda de que se trata del teléfono de Benita, el cual, además, como también dicho disco compacto, se encuentran a disposición de este Tribunal como pieza de convicción. En definitiva, el análisis derivado de su volcado es prueba valorable y en su emisión, realización y aportación no se ha infringido derecho fundamental alguno ni se ha causado indefensión a las partes ( de hecho, como anticipábamos, en su día se les dio traslado del informe para alegaciones sin que entonces se manifestase nada acerca de posibles irregularidades).
Alega igualmente indefensión la defensa del procesado en cuanto a la falta de precisión por parte de la acusación a propósito de la modalidad del art. 189.1 del Código Penal que se le imputa , si se trata de la contemplada en el apartado a) o en el b). Sin perjuicio de que el estudio sobre la calificación de los hechos habrá de realizarse más adelante, a tenor de cuáles se consideren probados, entendemos que la cuestión que se suscita no plantea excesivos problemas, ya que, en todo momento, la acusación se formula por la conducta de elaboración de material pornográfico que es a la que se refiere el apartado a) del mentado art. 189.1 del Código Penal, ya que las conductas del apartado b) abarcan actos distintos, sustancialmente la producción, distribución, difusión, o exhibición de ese material en cuya elaboración hayan sido utilizados menores o personas discapacitadas. La diferencia esencial entre los tipos del art. 189.1 b) y los de la letra a) radica en que, como indica el Tribunal Supremo en su Sentencia 795/2009, de 28 de mayo , en aquellos "hay que entender que se refieren a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro".
Finalmente, sobre el hecho de que no haya depuesto en el plenario el instructor del atestado , que no fue llamado como testigo, extremo en el que la defensa se basa para señalar que dicho atestado no ha sido plenamente ratificado, es obvio que nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración probatoria y sobre ello volveremos más adelante.
Segundo. - ESTUDIO DE LOS HECHOS. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS: El análisis de los medios probatorios deducidos en el procedimiento, y muy particularmente, en el juicio oral, pone de relieve, de entrada, pues no ha resultado discutido, que el procesado y la menor Benita entablaron contacto a través de la red social OMEGLE, comenzando a chatear e intercambiar mensajes entre ellos, ambos residentes en localidades bien distantes ( Palma de Mallorca y DIRECCION000) . Los hechos se remontarían al mes de noviembre/diciembre de 2020 según indicaba el propio Braulio, en un momento en el que tenía 32 años. Manifestó también el procesado que estuvieron contactando luego a través de Instagram, donde se crearon unos perfiles falsos, y que "debió ser a mediados de verano" cuando se facilitaron sus perfiles verdaderos. Declaró haber mantenido conversaciones con Benita a través de esta red social (Instagram) y también mediante la aplicación WhatsApp. En este contexto es donde se sitúan las conductas que la acusación atribuye al procesado y que entiende constitutivas de delito, habiendo resultado particularmente controvertido el asunto relativo al conocimiento que por parte de Braulio se habría tenido de la edad real de Benita, su interlocutora. Indicaba el procesado que a través de estos canales de comunicación mantuvieron conversaciones de todo tipo, "de trabajo, que ella le hablaba de la carrera, pues le dijo que estudiaba veterinaria", etc. Como consecuencia del intercambio prolongado de mensajes y conversaciones se fue creando un clima de acercamiento entre las partes, que llegaron a intimar de forma manifiesta, según los dos han reconocido. Aunque algunos de estos mensajes, imágenes o vídeos se han perdido al emplear los interlocutores la función de WhatsApp que hace que se autodestruyan y desaparezcan una vez que son visualizados, de forma similar a lo que ofrecía la aplicación Snapchat, la mayor parte de los mensajes de texto se conservaron en el teléfono de Benita y pudieron ser objeto de análisis por parte de la Guardia Civil tras el clonado que se efectuó de dicho terminal y cuyo contenido completo se contiene en el DVD que obra como pieza de convicción, además de que en el procedimiento figura ( acontecimientos 117 y 122) un informe a modo de extracto de aquél ( al que el referido DVD se adjuntaba como anexo), con referencia a páginas y capturas de pantalla concretas, elaborado por el agente NUM002, que fue quien realizó el análisis del terminal y quien lo ha ratificado en el plenario. En este orden de cosas, el Tribunal ha examinado el contenido de tales elementos probatorios que forman parte de la causa ( en cuanto a la pieza de convicción, se acordó su registro, quedando a disposición del procedimiento, mediante providencia de 10 de octubre de 2023, acontecimiento 38 del Rollo de Sala) y que, como prueba documental se tuvieron por reproducidos, tal como autoriza el art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, obviamente, a fin de procurar el esclarecimiento de los hechos y la investigación sobre la verdad de lo sucedido, y sin que la circunstancia de que no se procediera a su lectura íntegra en el plenario sea obstáculo que impida su estudio y valoración. En este punto, recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de marzo de 2023 , que " la reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada en ese escenario. Esta consideración goza del refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 76/2000, de 27 de marzo o 26/2010 de 27 de abril ... "para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa".
Sentado lo anterior, y a los efectos que nos interesan, volviendo a aquellos momentos iniciales en que se establece el contacto entre Benita y Braulio, hemos de señalar que la llamada red "OMEGLE", se articula como un sitio web de chat anónimo que pone en contacto a extraños, a desconocidos, bien mediante conversación de texto o a través de videochat. El anonimato de los usuarios es, por tanto, una de las características de esta red y a su vez representa un gran peligro dado que para utilizar la plataforma no es necesario registrarse ni aportar ningún dato, pudiéndose utilizar sin registro, lo que implica que no hay forma de comprobar la edad de los participantes. El contacto entre los interlocutores se habría producido, en consecuencia, en ese primer momento, sin especificación respecto de su edad. Del mismo modo, para la creación de cuentas o perfiles en Instagram, es fácil que los menores puedan hacerlo, así como que los datos que se indiquen para ello no se correspondan con la realidad. A la hora de preguntarnos acerca de si el procesado pudo saber de algún modo cuál era la edad de Benita , y visto que tal cuestión ha resultado polémica, llegando a invocar la posibilidad de un error de tipo derivado de ello, indicaba Braulio en el juicio que nunca supo que tuviera quince años, y que no era cierto que sí se lo dijera más tarde, después de indicarle al principio que su edad era mayor (21 o 24 años). La acusación ha puesto de manifiesto, y así se le recordó al procesado, que en uno de los mensajes intercambiados con Benita sí habría reconocido tal circunstancia, su conocimiento acerca de la edad real de la chica, y que debían tenerse en cuenta otros datos o indicios que resultaban reveladores de ello. Acudiendo pues al contenido de este elemento probatorio, de cuya validez y eficacia no dudábamos, como ya dijimos en el fundamento jurídico anterior, hemos revisado las conversaciones mantenidas entre ambas partes a través de WhatsApp y que aparecen recogidas a partir de la página 3194 del apartado "conversaciones" dentro del DVD que contiene el informe completo del volcado del teléfono de Benita, para comprobar su correspondencia con las capturas de pantalla que figuran en el resumen de la Guardia Civil, advirtiendo, de entrada, que en estas conversaciones utilizan los nombres de Benita (propietaria del terminal) y " DIRECCION004". Lo primero que llama la atención es la forma en la que se tratan entre ellos, utilizando un lenguaje cariñoso que revela un evidente contexto de complicidad, en el que no faltan tampoco situaciones de desacuerdo, reproches y disculpas. A ello se refiere el propio Braulio en el mensaje que aparece en la página 3451, hablando de "peleas absurdas", a tenor de las cuales, "ha visto un poco lo inmaduro de los dos". En este mensaje, el procesado dice a Benita "cásate conmigo", y seguidamente, "porque si tienes 15 años", "y te tomas toda esta...llamémosla información, así, sin enfadarte, queriéndome, sin hablar con nadie...aún estoy flipando", " yo no hubiese entendido todo esto hasta dentro de 10 años".
¿Cómo hemos de interpretar lo anterior? Preguntado el procesado al respecto de dichas manifestaciones, no reconocía haber dicho eso, añadiendo que, en todo caso, se trataría de frases extraídas de unas conversaciones en las que hablaban de muchas cosas, que deben interpretarse según el contexto, y que cuando habla de que ambos son "inmaduros", vendría a referirse a que "se ponían a discutir por lo que uno y otro habían dicho, que al final el núcleo de la conversación era una tontería, era algo inmaduro". Así las cosas, más allá del derecho del procesado a negar los hechos u ofrecer su versión de éstos, lo cierto es que, a nuestro entender, los términos y el sentido de dicha polémica conversación no dejan lugar a dudas. Braulio hace referencia a que habrían podido discutir en relación con su ex, a que Benita pudiera hablar con ella por las etiquetas de las fotos, que se hubiera enfadado, y es entonces cuando pondera la actitud de ésta, recalcando que pese a tener quince años, había entendido lo que le decía. Es evidente que el procesado es consciente de la edad de Benita ( el mensaje es de 1 de septiembre de 2021), lo que vendría a corroborar las manifestaciones de ésta cuando indicaba que, si bien primero mintió en cuanto a su edad, más tarde sí que le dijo a Braulio la verdad al respecto. Otros mensajes también permiten suponer la realidad de ese conocimiento, como cuando Benita le envía sus ejercicios de matemáticas para que le ayude ( es evidente que Braulio debe ser consciente de que se encuentra en edad escolar y el curso en que puede estar) , otras veces, se dirige a Benita como "eres mi ratita pequeña", en el mensaje de 2 de septiembre a la página 3470, o incluso le dice "Y serás ingeniera, jajaja" (el procesado indicó en el juicio que él era ingeniero). Por su parte, también Benita sabía la edad de Braulio, y por si había duda, a la página 3580 de las conversaciones (informe completo del volcado, obrante en el DVD anexo) éste le dice "tengo 33", el 2 de septiembre de 2021. El intercambio continuo de mensajes con contenidos como "amor", "te quiero", " te amo" y el propio hecho de que la comunicación entre ellos prácticamente no se interrumpe, denotan un elevado grado de implicación por parte de ambos, que es también extrapolable, como veremos, al ámbito más íntimo o sexual. No es veraz, por tanto, lo que manifestaba Braulio en el plenario al ser preguntado que cuándo supo la edad de Benita y dijo que cuando le llamó su madre, pues como hemos visto, es algo que ya había conocido mucho antes. Insistiendo en ello, en mensaje de 8 de septiembre de 2021, a las 15:00 horas, Braulio habla de cómo le gustaría que fuera su relación, y entre los condicionantes menciona "la dificultad de la edad", lo que evidencia ese conocimiento.
Ha de tenerse en cuenta además que todos los mensajes que se han examinado a raíz del clonado del teléfono son posteriores al mes de agosto de 2021, y que precisamente a mitad de ese mes es cuando Braulio visitó a Benita en su pueblo, DIRECCION000, y estuvo varios días hospedado en el Hostal " DIRECCION001" de dicha localidad. Estos hechos no han sido discutidos pues el propio procesado manifestó en el juicio que en esa fecha vino a la península e hizo "una ruta en moto", que después de visitar otros lugares fue a DIRECCION000, que "fue no solo a verla, era un añadido más, también estuvo en DIRECCION005, DIRECCION006, etc." . Quiere esto decir que al momento en que se intercambian los mensajes que analizamos, ya se habían visto y habían estado juntos, pudiendo conocerse personalmente.
En esta tesitura, a la hora de examinar lo acontecido entre las partes y cuál podría haber sido el alcance de la conducta del procesado en su relación con la menor, éste ha negado sustancialmente todos los hechos que se le imputan, limitándose a reconocer los contactos a través de las redes, pero no que hubiera inducido a Benita a que le enviase vídeos o imágenes de contenido sexual: "no le pidió ningún vídeo", ni le dio indicaciones para que hiciera un striptease o similar, "no es cierto que le pidiera que se hiciera fotos y vídeos con los ojos vendados", insistiendo en que en todo caso, le pareció que " sí estaba ante una persona de 24 años". Respecto a lo ocurrido en las visitas que realizó a DIRECCION000, en agosto y luego en octubre de 2021, negó igualmente cualquier tipo de relación o actos de carácter sexual. Al ser preguntado si se besaron, dijo que "sí, pero de forma amistosa, no se dieron besos en la boca", pero que no hubo sexo oral, ni masturbaciones, ni introducción de dedos, ni nada. Señalaba que "siempre estaban en la calle, en un mirador, en sitios donde hay un bar", recordando lugares como DIRECCION007 o el Mirador de la DIRECCION008, y negando, por tanto, lo manifestado por Benita en la prueba preconstituida: "nunca tuvo relaciones sexuales con ella, nunca, se veían en la vía pública", insistió en todo momento.
Contrasta con lo anterior, como decimos, lo manifestado por Benita a las psicólogas y a preguntas de la Magistrada instructora en la exploración efectuada y que se ha reproducido en el plenario como prueba preconstituida ( vídeos 2, 3 y 4 de las Diligencias Previas). También el examen de los mensajes de la aplicación WhatsApp contenidos en el teléfono de la menor parecen revelar lo contrario de lo expresado por el procesado, como seguidamente veremos. Son múltiples las conversaciones de índole sexual que pueden extraerse, en algunas de las cuales se deslizan comentarios o manifestaciones que sugieren experiencias realmente vividas. Señalamos como ejemplo los mensajes de Braulio del 2 de septiembre de 2021 a partir de las 21:59 horas (página 3598), en los que describe cómo le gustaría practicar una escena de sexo oral, manifestando finalmente (mensajes a partir de las 22:13:43, páginas 3600 y 3601): "también te puedo contar...que me acuerdo de cómo sabe tu coño", "y de que tengo ganas de volver a sentir tu mano acariciando mi pelo...cómo subías tus caderas", lo que, efectivamente, vendría a rememorar un episodio acontecido entre las partes ( recuérdese que estas conversaciones tienen lugar después de la primera visita de Braulio) . Que se han enviado vídeos es algo que también se desprende de los mensajes examinados, con independencia de quién de los dos lleve la iniciativa. El 3 de septiembre Benita le remite un archivo de vídeo a Braulio (mensaje de las 12:48) y le pide que lo vea, aunque no podemos pronunciarnos sobre su contenido al no constar en la aplicación. No obstante, debía ser tratarse de un contenido muy personal o íntimo por cuanto el procesado contesta que al verlo le hace "recordar...momentos como el del cristal" (página 3660), sucediéndose el intercambio de más imágenes y videos sobre los que nada podemos decir al no disponer de ellos, aunque los mensajes enviados pudieran sugerir comportamientos sexuales o remitan a escenas vividas con ocasión de aquel primer encuentro. Es indudable que las connotaciones sexuales están presentes en los diálogos que mantienen y en las fantasías del procesado, como es buena muestra el mensaje de la página 4426, del 8 de septiembre a las 15:42, destacado también en el resumen de la Guardia Civil (acontecimiento 117), o el del mismo día, de las 15:57 horas, y los sucesivos, que remiten a actos de sexo oral y otras fantasías sexuales. Como contrapartida, vemos que es ahora Benita la que le pide a Braulio un vídeo y le indica qué es lo que tiene que hacer, en concreto masturbarse ( véase mensaje del 8 de septiembre, a las 16:35, página 4486, conversación también recogida en el informe-resumen). Todos los mensajes de ese día evidencian un juego mutuo de contenido sexual, aunque no disponemos de los vídeos o imágenes al haber sido eliminados o consumidos después de su visualización, como también se indica en el referido informe. También ese día 8 de septiembre es cuando Benita envía a Braulio las únicas fotos que se han podido rescatar y que muestran su rostro, una pose lateral y otra de espaldas, estas dos últimas, dejando al descubierto sus glúteos ( en ropa interior, con tanga), que aparecen en las páginas 4718 y 4720, así como en el informe resumen. Forman parte del juego en el que ambos, como puede comprobarse, participan. Son, sin embargo, a nuestro entender, muy reveladores los mensajes siguientes de Braulio (21:59 y 22:00 horas del 8 de septiembre). En ellos el procesado dice a Benita: "sabes que cuando venga...te voy a volver a intentar follar. Escupiré las veces que haga falta en mi polla y en tu coño para metértela". Nuevamente deducimos que se está haciendo referencia a experiencias anteriores, a lo que habría sucedido cuando Braulio visitó a Benita en su pueblo durante el mes de agosto, correspondiéndose con lo declarado por ésta, quien indicó a las psicólogas que habían intentado tener relaciones sexuales con penetración vaginal pero que no lo habían conseguido al experimentar dolor. No dudamos que es a esto a lo que se refiere el procesado cuando dice que lo volverá a intentar y que procurará conseguir una mayor lubricación para ello. Los mensajes posteriores no hacen sino confirmar tal deducción, así como que el intercambio de videos se plantea como algo mutuo, advirtiéndose la iniciativa de Benita, pero también las indicaciones de Braulio, figurando videos como adjuntos en los mensajes a los que no es posible acceder más allá de las miniaturas, que, en todo caso, revelan que se trata de una conversación de alto contenido erótico, con referencias a actos de masturbación, fantaseando con el sexo oral, aunque mensajes como el de 8 de septiembre a las 22:40:58 ( página 4756), en que Braulio dice: "pero yo no lo hago tan bien como tú con la boca", sugieren nuevamente que estos actos ya se habían producido con anterioridad en la realidad, como Benita manifestó en la prueba preconstituida.
Tercero. - DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA: La declaración de Benita, en cuanto describe lo sucedido y en particular, las conductas sexuales que dice haber mantenido con el procesado, entendemos que puede y debe ser valorada en orden a su eficacia para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Se ha discutido, sin embargo, en el juicio, la fiabilidad y credibilidad de dicho testimonio, llamando la atención a propósito de las variaciones y elementos nuevos que la menor fue introduciendo posteriormente, tras sus primeras declaraciones ante la Guardia Civil, recogidas en el atestado, y asimismo, se puso en cuestión su relato, alegando que tenía miedo de su madre y que se habría visto obligada a ofrecer una explicación sobre su relación con el procesado. Finalmente, la defensa del Sr. Braulio ha señalado que tales manifestaciones de la víctima no aparecen corroboradas por otros elementos o datos periféricos que puedan darle la consistencia y verosimilitud necesarias para constituirse en prueba de cargo.
A los efectos anteriores, recordando lo indicado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sentencia de 18 de diciembre de 2020 señala " La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo".
Y debe igualmente decirse, vistas las objeciones que formula la defensa del procesado en el presente caso, que "...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020 ).
Esto es, partiendo de la exploración efectuada en sede policial, ante la Guardia Civil, y que obra en el atestado, cuya ratificación se realizó en el juicio por uno de los agentes intervinientes, en concreto el que actuó como secretario, que lo hizo en relación con todas las diligencias practicadas por la fuerza instructora, corroborando que tuvieron lugar en la forma en que fueron documentadas, por lo que nada exigía, a su vez, la comparecencia y declaración del otro funcionario (instructor), entendiendo por tanto el Tribunal ésta como innecesaria, vemos que Benita viene a efectuar un relato básico acerca de lo sucedido, limitándose a responder, sin excesivo detalle, a las preguntas que se le formularon, pero dejando ya sentado que el procesado y ella se habían conocido a través de Internet, que aquél era conocedor de su edad, que habían intercambiado fotos, que Braulio la había visitado en dos ocasiones en DIRECCION000 y que sus relaciones sexuales habían consistido en "tocamientos con penetración con los dedos únicamente". Este sustrato primigenio de los hechos resulta efectivamente ampliado y detallado luego con ocasión de la exploración que se realiza a instancia del Juzgado Instructor con intervención de las psicólogas del Instituto de Medicina Legal de Cáceres, y que se ha reproducido en el plenario como prueba preconstituida. Indudablemente, son muchos más los datos y la información que en esta exploración, de carácter bastante más exhaustivo, aporta la menor, pero, como anticipábamos recordando la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo, la ampliación del relato con aportación de datos ex novo o matizando los anteriores no necesariamente supone que nos encontremos ante versiones contradictorias que solivianten el requisito de la persistencia en la incriminación.
Tras la reproducción de los videos en que se recogen las manifestaciones de Benita a raíz de la exploración realizada con intervención de las psicólogas, vemos, en efecto, que ésta ofrece una narración de los hechos con mucho mayor detalle y amplitud, relato que las peritos señalaron que "impresiona como bastante exacto y válido, congruente con lo que estaba diciendo". En cuanto a las diferencias con la versión inicial, a la que ya hemos aludido, las psicólogas indicaron en el juicio oral que "la niña tenía manifestaciones de vergüenza, que no había tenido relaciones sexuales previas y que es normal que le cueste relatar este tipo de experiencias". Se ha hecho hincapié reiteradamente por parte de la defensa de Braulio en la circunstancia de que no fueron traídas al plenario las psicólogas que con anterioridad a las del Instituto de Medicina Legal tuvieron contacto con Benita, y en concreto, la nominada como " Palmira", que fue la primera a la que acudió, a iniciativa de su madre, y " Remedios", de la Unidad de asistencia a víctimas de delitos violentos de los Juzgados de Plasencia. Aunque acaso dichas profesionales pudieran haber aportado sus impresiones sobre la menor, especialmente la primera, al ser la que más inmediatamente en el tiempo la atendió y que podría haberla ayudado a abrirse más y facilitar la descripción de los hechos que había vivido, pues la intervención de la segunda se habría limitado a la asistencia que habitualmente se presta por dicha profesional a la oficina judicial ( información y acompañamiento); lo cierto es que no entendemos imprescindible su testimonio por cuanto ante las peritos forenses, Benita se pronunció con libertad y claridad, superando esa sensación de timidez y prevención inicial que tenía para hablar de estas cosas, extremo en el que probablemente sí ayudó la asistencia de aquella primera psicóloga. Lo indican también las peritos judiciales al decir que "puede que el haber ido previamente a una psicóloga le hubiera hecho tener más conciencia de la ilicitud de lo sucedido". También su madre, Bibiana, al declarar en el juicio llamó la atención a propósito de este proceso vivido por la menor: "pasaron unos días, que cuando se fue abriendo más sí le dijo que había habido introducción de dedos...poco a poco fue perdiendo el miedo". En todo caso, el testimonio que nos interesa a los efectos de la valoración probatoria es el prestado en el plenario, de él tendremos que extraer nuestras conclusiones sobre si se estiman o no acreditados los hechos denunciados, y al respecto, ya hemos dicho que el testimonio de Benita se ha calificado de sólido, debiendo interpretarse con referencia al contexto en que se produce el fin de una relación que, sin embargo, en un primer momento, Benita se resistía a interrumpir, a no haber sido por la intervención y el conocimiento que de todo ello tuvo su madre.
En la reproducción de los videos en que consta la exploración de la menor, vemos que ésta cuenta, en primer término, cómo entabló relación con el procesado, los perfiles utilizados, para luego pasar a hablar del contenido de las conversaciones y el material que se intercambiaban. Siguiendo el vídeo numerado como 3 ( por ser el de mejor audición, y cuyo contenido, como pudo comprobarse en el juicio oral, es idéntico al del vídeo núm. 2, en el que se observa a la menor con las psicólogas), en el minuto 5:30 indica Benita que se enviaban fotos "sin ropa", que fue él quien se las envió, antes de agosto, en que se vieron en persona, "que le mandó más fotos de este tipo, cinco o seis veces" (minuto 7:03); igualmente, dijo que él le había pedido fotos y que le mandó un texto de lo que tenía que hacer (a partir del minuto 7:42), "sentarse, y luego ir quitándose la ropa, y todas esas cosas", que lo que envió, una fotografía del torso superior, sin ropa, fue a través de la aplicación de WhatsApp que una vez vista desaparece. Que también le decía que cuanto viniera a verla "iba a saber cómo besar o cosas así" (11:55), que también le propuso ir a su apartamento en DIRECCION002 la segunda vez que vino y ella le dijo que no. En cuanto a la primera visita, dijo que quedaban "en la DIRECCION000, en un callejón" (14:20). Reconoció que, en esa primera ocasión, fue una vez con él al Hotel, en su pueblo y que mantuvieron relaciones sexuales (14:49). A partir del minuto 15:08 explicó en qué habían consistido éstas: "tuvimos sexo oral, intentó la penetración vaginal, le dijo que parara porque le hacía daño" (16:15). Reiteró, como ya había hecho ante la Guardia Civil, que también hubo penetración con los dedos, antes de intentarlo con el pene (17:36). En todo caso, dijo que el procesado no le obligó a hacer nada que no quisiera. Más adelante (a partir del minuto 35:42), añadiría que lo hicieron también en otros sitios, por la noche, en una DIRECCION000, en un callejón o cosas así, que en la calle llegaban "hasta el sexo oral y también con los dedos". Al minuto 19:35, al ser preguntada si era consciente de que lo que estaban haciendo no estaba bien, por la diferencia de edad y ser menor de 16 años, dijo que lo sabía y que "le dejaba de hablar muchas veces por este motivo". Que él le decía que "era ella la que le había incitado a hablar con él" (20:43), "que podía estar quince años en la cárcel por hablar con una menor". También reconoció que a lo largo de la relación llegó a considerar que era su pareja (22:53) y "que a los seis meses de estar hablando con él se lo contó a su mejor amiga y le dijo que eso estaba mal" (23:04). Sobre la segunda visita, en octubre, vista la fecha de la posterior denuncia, pese a las dudas iniciales de la menor, "estaba en un apartamento en DIRECCION002, pero le dijo que no iba porque no podía desaparecer, así como así" (37:19), "tampoco tenía tanta confianza para subirse al coche con él, ir hasta DIRECCION002 y subir al apartamento" (minuto 37:35), manifestando que él se sintió molesto. No obstante, al ser preguntada si esta segunda vez tuvieron algún tipo de relaciones, dijo que sí. A partir del minuto 38:48, indica que "el venía, en un coche que alquiló también e iban a una DIRECCION000 que está alejada del pueblo" . Al preguntarle si tenía miedo de que pudiera pasarle algo, dijo que "sí, a que le cogiera en el coche y la llevara a cualquier lado" (39:37), reconociendo que su confianza no era del cien por cien (39:39). Dijo, no obstante, que no le planteó penetración vaginal, que las relaciones fueron en la calle, en la DIRECCION000, y también en el coche. Explicó asimismo cómo se había enterado su madre y cómo se lo contó, cortando desde entonces toda relación con él, habiendo sabido que tenía familia, mujer y una hija. Posteriormente, los últimos minutos de la grabación recogen las preguntas formuladas directamente a la menor por la Instructora, correspondiéndose sus respuestas con las que ya había ofrecido a las psicólogas, al insistir en su relato sobre las relaciones sexuales que mantuvieron, tanto en la primera como en la segunda ocasión.
Entiende el Tribunal que la declaración prestada por la víctima reúne los requisitos ya mencionados, cuya concurrencia exige el Tribunal Supremo para que pueda considerarse prueba de cargo eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia. En cuanto al primero, es obvio que el relato de Benita es coherente y persistente, que se ha mantenido uniforme, sin perjuicio de que, como no puede ser de otro modo, en la exploración judicial se desarrolle con mucha mayor amplitud y cúmulo de detalles, lo que no quiere decir que sea contradictorio con la versión inicial ofrecida ante la Guardia Civil. Por lo que respecta a la ausencia de motivaciones espurias, ciertamente, no tenemos duda de que ningún propósito de esta índole inspira la narración efectuada por Benita, sin perjuicio de que, en un primer momento, hubiera tenido que contar lo sucedido a su madre. Vemos, sin embargo, que su propósito inicial no era denunciar, que su convencimiento surge con posterioridad, cuando asume lo que ha pasado y se convence de su ilicitud, cortándose toda relación con el procesado. No hay ningún indicio de pretendida ganancia secundaria o ánimo de venganza o resentimiento que pudiera comprometer el testimonio ofrecido. En tercer lugar, discrepamos de la defensa del procesado en cuanto alegaba la falta de corroboraciones periféricas que den consistencia al relato de la víctima. A este respecto, volviendo a cuanto ya veíamos con ocasión del análisis del volcado del teléfono de Benita, del conjunto de las conversaciones mantenidas entre ella y el procesado podían extraerse múltiples conclusiones sobre cómo se había desarrollado su relación hasta ofrecer la apariencia de una especie de "noviazgo a distancia", con la generación de una creciente complicidad entre ellos que dio paso al intercambio de mensajes e imágenes progresivamente de mayor calado erótico, y que finalmente desembocó en las visitas realizadas por Braulio a la localidad de residencia de Benita, como un añadido de sus desplazamientos a la península. En cuanto a los actos sexuales que ha descrito Benita, su declaración resulta corroborada a la vista de las propias manifestaciones de Braulio a través de los sucesivos mensajes en los que, como ya dijimos, se rememoran las experiencias vividas durante su estancia con la menor, con numerosas referencias a conductas inconfundiblemente sexuales ( sexo oral, masturbación, intentos fallidos de penetración vaginal, etc.). Son muchos los extremos a que alude Benita en su declaración, y también su madre, Bibiana, que aparecen confirmados a tenor del contenido de los indicados mensajes, aun cuando hayan sido desmentidos de entrada por el procesado. Así, por ejemplo, en cuanto a los lugares donde se producían los encuentros sexuales, Braulio, que había negado la realidad de éstos, manifestaba que siempre habían estado en la vía pública y que ahí no podían tener intimidad. Benita afirmaba que habían ido a lugares apartados o donde no había nadie, y así se desprende también de los mensajes examinados ( véanse los intercambiados con motivo de la segunda visita realizada a DIRECCION000 por el procesado, durante el Puente del Pilar de octubre de 2021, en concreto, las páginas 7014 y siguientes del informe completo del volcado) . La menor contacta con Braulio para quedar en un sitio concreto, DIRECCION007, y entre otros extremos, le dice "voy a ver si hay alguien" (mensaje de 12/10/2021, 10:24), o "si hay alguien nos vamos a otro sitio", "si no hay nadie nos quedamos allí". Muy significativo el mensaje del mismo día, a las 12:10, en la página 7037, cuando Benita le dice que va a quedarse más tiempo "y hacer lo que tú quieras...siempre y cuando no nos vean". Es evidente que procuraban adoptar medidas para procurar no ser vistos y aprovechar lugares solitarios, justo como luego declaraba la menor en la exploración. Asimismo, que entre ellos no solo había conversaciones con ocasión de estos encuentros, vemos que cuando Braulio propone seguir hablando, ella le dice (mensaje del 12/10/2021, 13:33), "en vez de tanto beso y tantos toques, ¿no?". También confirman los datos extraídos del teléfono lo indicado por Benita a las psicólogas sobre que el segundo viaje pretendía ser una sorpresa ( los mensajes de 11 de octubre, 11:36 y 37, en los que la chica se sorprende de que esté en DIRECCION002) , o los reproches del procesado por no querer quedar con él todo el tiempo, e igualmente el episodio que relata su madre, Bibiana, refiriéndose a que Benita le dijo que había perdido unos cascos como excusa para poder salir y verse con Braulio, hecho al que se refiere el mensaje de 12/10/2021, a las 19:13 horas: "Les he dicho que he perdido los auriculares". También estas conversaciones confirman que, al menos en esta segunda visita, el procesado disponía de un coche, que, según Benita, había alquilado, ya que a él se refieren en algunos de los mensajes. El último de todos los registrados en este chat y entre estos perfiles se produce en torno a las 20:30 del 12 de octubre. Posteriormente, lo sucedido es narrado por Bibiana, que explica cómo consiguió que Benita le contase todo sobre la relación que había mantenido con Braulio, a través de internet, videollamadas, y luego las visitas que le había hecho en DIRECCION000, así como lo que en ellas había acontecido. A raíz de este conocimiento se terminó interponiendo la denuncia, pero también, la propia madre de la menor habló con el procesado, quien la volvió a llamar y ésta le pidió "que dejase de hablar con ella por teléfono o redes, le hizo bloquearle en todas estas redes", extremo confirmado por Braulio, al decir en el juicio: "que desde que habló con la madre no ha vuelto a hablar con ella, borró su teléfono, la quitó de Instagram, no ha vuelto a querer tener contacto alguno con ella".
Cuarto. - ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LOS TIPOS DELICTIVOS POR LOS QUE SE FORMULA ACUSACIÓN O SUS CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS: Una de las primeras cuestiones que se suscitan a propósito de los hechos cuyo análisis hemos realizado anteriormente es la de cuál es la naturaleza de la relación que vinculaba a la menor y al procesado . De lo manifestado por uno y otro, así como a la vista del contenido de los mensajes intercambiados a través de WhatsApp, vemos que se definen como "novios", con continuas referencias cariñosas y forma de tratarse mutuamente acorde con una relación que pretende ser de pareja, aunque, como igualmente hemos visto, sus contactos se estén produciendo sustancialmente mediante las redes sociales, con dos únicos encuentros en persona a raíz de las visitas efectuadas por Braulio a DIRECCION000.
Completamente aplicable al supuesto que enjuiciamos, por tratarse de hechos prácticamente idénticos es la doctrina contenida en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023 , a propósito de la agravación del nuevo artículo 181.4 d) del Código Penal, que aquí también se invoca por la acusación. Dice el Alto Tribunal: " La filosofía que inspira esa norma puede generar desconcierto: se está pensando necesariamente en víctimas menores de dieciséis años con relación a personas adultas y con una diferencia de edad que las mantenga al margen del art. 183 bis del Código Penal . La relación de pareja se construye, al margen de la relación conyugal o análoga a la misma ( art. 23 CP ). Además, goza de mayor amplitud que la descrita en otros lugares del Código como el art. 180.4º (esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad) en los que persiste la referencia al matrimonio como punto de comparación o de analogía, aunque se flexibilice (se prescinde de las exigencias de estabilidad y convivencia). Pero, siendo ello cierto, y estando ese novedoso concepto precisado de acotaciones interpretativas y jurisprudenciales, no puede trivializarse hasta el punto de incluir en la norma relaciones esporádicas, sin vocación alguna de persistencia ni proyección relevante hacia el futuro; y en las que está ausente todo compromiso o un mínimo componente de fidelidad (el término pareja no es apropiado cuando se simultanean relaciones similares). Por otra parte, también parece, en esa línea de acercamiento exegético, que han de buscarse referentes objetivos y no puramente subjetivos. Aunque uno de los protagonistas de la relación le atribuya erróneamente caracteres de cierta exclusividad, o actúe en esa creencia, no será aplicable la agravación si, objetivamente, un observador externo que contase con todos los elementos de juicio, no la catalogaría como relación de pareja. Por acudir a un ejemplo extremo: entre una niña de ocho años y un adulto nunca podrá hablarse de relación de pareja por más que se haya hecho fantasear a la menor con esa idea inculcándole que se trata de un noviazgo, algo que ningún tercero tomaría con seriedad. Ayuda en esa profundización conceptual buscar el fundamento de esta agravación. Puede encontrarse en la mayor culpabilidad asociada a la percepción por el autor de esas relaciones como algo patrimonializado, que le llevaría a considerarse dueño de otra persona, cosificándola. En cualquier caso, aquí no es necesario mucho más para concluir que el hecho probado no proporciona datos suficientes para la aplicación de tal subtipo: se trata de una menor que conoce al agente durante un campamento de verano de cuatro días de duración (22 a 26 de junio de 2015). Era monitor. Tras su finalización, hasta el 12 de julio no se reanuda el contacto que será inicialmente telefónico y a través de mensajería móvil y por redes sociales. El hecho probado solo recoge dos encuentros físicos: a finales de agosto o principios de septiembre y a mediados de octubre. Pocos días después la menor dio por finalizada la relación. Se constata, en verdad, un flujo de conversaciones y mensajes virtuales mucho más nutrido y rico. Algunos de los contenidos evocan, descontextualizados, esa relación (cese en las comunicaciones por haber conocido la menor a otro chico, alusión a la condición de amante...). Pero no dejan de ser percepciones momentáneas y subjetivas, condicionadas por la imagen que quiere trasladarse a la otra persona. Es difícil encuadrar en la categoría relación de pareja unos densos, pero tampoco ricos en contenido, contactos virtuales, acompañados de muy escasos encuentros físicos (a lo sumo, tres) durante cuatro meses".
La doctrina que acabamos de transcribir es trasladable, como decíamos, al supuesto que nos ocupa. Entendemos, en consecuencia, vistas las características de la relación que mantenían las partes, basada en sus comunicaciones virtuales, sin visos de una estabilidad creíble y con encuentros esporádicos, de hecho, tan solo dos, que no estamos ante una relación de pareja que pudiera permitir, en su caso, la aplicación de la agravante antes aludida.
Otra de las cuestiones que puede plantear controversia a la hora de resolver sobre la presunta apreciación del delito del art. 189.1 del Código Penal, en cualquiera de sus dos modalidades ( ya adelantamos que aquí se formulaba acusación por la contemplada en su apartado a)), es la que concierne a qué haya de entenderse por material pornográfico , habida cuenta de que, en el presente caso, no ha podido concretarse el contenido de los vídeos u otras imágenes que se habrían intercambiado el procesado y la menor, particularmente los que ésta pudiera haber realizado, disponiéndose tan solo de las fotografías en las que aparece Benita mostrando su rostro o sentada sobre una cama en ropa interior ( tanga), dejando al descubierto sus nalgas, así como las miniaturas que muestran, al parecer, desnudo, al procesado, debiendo tenerse en cuenta que, en este caso, no se ha formulado acusación por los delitos de los artículos 185 y 186 ( exhibicionismo y provocación sexual).
A este respecto, entendemos ha de traerse a colación lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo 332/2019, de 18 de junio que advierte que " la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Incide el Tribunal Supremo en que esta interpretación resulta conforme con que " la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil ".
Por otro lado, en la Sentencia 240/2020, de 26 de mayo , se indica que " el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que "por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal ".
Llegados a este punto, y partiendo de las fotografías de la menor que sí han podido examinarse ( las tres ya referidas), no podemos interpretar que éstas tengan carácter pornográfico. No concurre en ellas el contexto sexual a que hace referencia el mentado art. 189.1 del Código Penal, así como la Jurisprudencia ( entre otras, la ya indicada Sentencia 240/2020 de 26 de mayo, del Tribunal Supremo ), sin que la pose o postura en que aparece pueda convertir estas fotografías en pornográficas. De los mensajes analizados se desprende que Benita debió enviar otras imágenes y también vídeos al procesado, muy probablemente, de contenido erótico, mas no podemos dar por sentado, en perjuicio del reo, que respondían a esa connotación pornográfica que viene exigiéndose. La menor manifestó en la exploración que había enviado fotografías con el torso desnudo, pero el hecho de no haber podido disponer, para su análisis, de este material, condiciona significativamente cualquier conclusión sobre su naturaleza. A más abundamiento, la Circular 2/2015 de la Fiscalía General del Estado, establece entre otros extremos que los Fiscales mantendrán el carácter pornográfico de las imágenes de niños desnudos cuando las mismas se enmarquen en un contexto lascivo (posados con contenido sexual e imágenes enfatizando los genitales). Para deslindar el desnudo relevante penalmente del irrelevante habrá de analizarse si el material visual se centra en un comportamiento sexual o en los órganos sexuales del menor. Más allá de las fotos ya referenciadas, resultará imposible pronunciarse respecto del resto del material intercambiado entre las partes, al desconocer, insistimos, su contenido y características precisas. Manteniéndose pues, la duda, ello conducirá, como se ha dicho, a la aplicación del principio in dubio pro reo.
Una tercera cuestión que debemos abordar a fin de esclarecer la calificación que habrá de realizarse de los hechos conforme a los términos de la acusación formulada es la que se refiere a la concurrencia de los requisitos del delito de embaucamiento telemático o child grooming ( art. 183 ter 1, según la regulación vigente en el momento de los hechos y que se aplica por el Ministerio Fiscal (actualmente, tras la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, este delito se recoge en el art. 183 del Código Penal). El delito de ciberacoso o embaucamiento a menores es un delito de actividad y de peligro, y en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 97/2015, de 24 de febrero y la más reciente STS 916/2021 de 24 de noviembre de 2021 . En ellas explica que se trata de un supuesto en el que el Derecho Penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de dieciséis años. El legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores puede entenderse típica la conducta. Por ello, la naturaleza de este delito es de peligro, por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien. Y entendemos que se trata de un delito de peligro concreto -y no abstracto- pues se exige la concurrencia de actos materiales encaminados al acercamiento al menor. Es también claro que se trata de un delito doloso, dolo que a su vez se extiende a la finalidad de realizar con el menor alguno de los actos regulados en los arts. 183 y 189 del Código Penal. El delito de ciberacoso o embaucamiento requiere, por una parte, de un contacto con un menor de dieciséis años; por otra, proponer un encuentro; y por último la realización de actos materiales encaminados al acercamiento. El contacto tiene que ser por medio tecnológico, Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación y la proposición al encuentro, debe consistir en concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos contra la libertad o indemnidad sexual de los menores de dieciséis años. Pero además se exige la concurrencia de actos materiales encaminados al acercamiento, y estos actos deben exceder de la simple relación virtual a fin de lograr un contacto real.
Dichos presupuestos habrán de trasladarse al supuesto que enjuiciamos, con todas sus particularidades, como seguidamente veremos.
Quinto. - CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS: Atendiendo a cuanto acabamos de exponer en los fundamentos precedentes, en coherencia con la valoración de la prueba practicada y el análisis de los elementos configuradores de los tipos en que se funda la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, llegamos a la conclusión de que, en primer término, consideramos acreditado el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado ( conforme a la redacción del Código Penal acorde con la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, al ser la norma más favorable), en el art. 181.1 y 3 de dicho cuerpo legal en relación con el art. 74.1, todos del Código Penal. Como se ha estudiado en la presente resolución, entendemos acreditada, a tenor de las manifestaciones de la menor Benita, y del contenido del volcado de su teléfono ( mensajes intercambiados con el procesado), que no solo el Sr. Braulio realizó dos viajes a la península desde Palma de Mallorca ( en agosto y octubre de 2021), en el curso de los cuales visitó a Benita en la localidad de DIRECCION000, sino que, además, mantuvo con ella una conducta sexual continuada que consistió en besos, tocamientos en zonas erógenas con introducción de dedos en la vagina de la menor, así como sexo oral mutuo, y por tanto, introducción del pene del procesado en la boca de aquélla. Ya vimos cómo el relato de Benita, coherente y reiterado, resultaba corroborado en virtud de múltiples elementos probatorios que permitían dar cuerpo a la incriminación efectuada, principiando por el dato más significativo y relevante que supone el conocimiento por parte del procesado de la edad de la víctima y en consecuencia, la consciencia de que se trataba de una menor de dieciséis años, edad por debajo de la cual, y tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con un menor de dieciséis años, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones (con la salvedad del artículo 183 quáter del Código Penal) comete un delito, considerando irrelevante que el menor prestara consentimiento. Por otra parte, y volviendo a la naturaleza de los actos realizados, la inclusión de los hechos en el ámbito del art. 181.3 del Código Penal deviene necesaria desde el momento en que, como ya indicó en su declaración ante la Guardia Civil y luego reiteró al ser explorada en sede del Juzgado de Instrucción ( prueba preconstituida reproducida en el juicio), dichos actos consistieron en "tocamientos externos e internos", en particular, introducción de dedos en la vagina, pero también acceso carnal por vía bucal ( sexo oral), sin poder precisarse el grado de realización de los intentos de penetración vaginal que también se describían por la menor. Los hechos, además, se produjeron con ocasión de las dos visitas realizadas por el procesado, aprovechando idéntica situación, por lo que, como se interesa por la acusación, habrán de reputarse continuados conforme a lo establecido en el art. 74.1 del Código Penal. No concurrirá, sin embargo, tal como también hemos visto, la circunstancia agravatoria (subtipo agravado) prevista en el art. 181.4 apartado d), al haberse descartado el presupuesto objetivo requerido por aquélla ( la condición de pareja de los implicados).
No consideramos cometidos, sin embargo, los delitos de elaboración de material pornográfico del art. 189.1 a) y el delito de embaucamiento telemático del art. 183 ter 1, ambos del Código Penal . Remitiéndonos a lo ya analizado en el fundamento jurídico anterior, excluido el carácter de material pornográfico de los elementos analizados y no habiendo dispuesto de más evidencias acerca del contenido de los otros videos e imágenes que la menor hubiera enviado al procesado, aun constando que se le remitieron, limitándonos a presumir que podían tener un contenido al menos erótico, no podrá entenderse que concurren los presupuestos de dicho primer tipo penal que, como vimos, exige la captación o utilización de menores de edad para elaborar cualquier tipo de material de esa índole, particularmente, que refleje la participación del menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. Las poses eróticas o ligeras de ropa al margen de una connotación sexual que resulte innegable conforme a los parámetros ya expuestos y que viene acogiendo la Jurisprudencia, como lo serían las imágenes de Benita a que hemos podido acceder, resultan excluyentes del supuesto típico indicado.
Otro tanto tenemos que decir acerca del delito del art. 183 ter 1 del Código Penal . Entendemos que no concurren los presupuestos que integran dicha infracción y así, vemos que no es el sujeto activo el que contacta con la menor sino que ambos lo hacen a través de una red que facilita la comunicación aleatoria entre personas desconocidas, siendo a partir de ahí, y con la intervención activa de ambas partes, como se irá creando progresivamente un marco de complicidad, en el que va a aparecer un contenido sexual que terminará materializándose en las conductas que luego protagonizarán, pero no propiamente nos encontramos ante una "propuesta" o el "concierto de un encuentro" por parte del procesado a través de actos materiales encaminados a ello como la norma exige.
En definitiva, y como adelantábamos, el delito de ciberacoso implica una acción típica compuesta de tres actos, que el autor ha de realizar sucesivamente para que se produzca, a saber: 1.º) contactar con un menor de 16 años, " a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación", lo que suscita problemas de tipicidad cuando es el menor quien establece el primer contacto con el adulto o cuando ese contacto inicial se produce de modo presencial, en el mundo físico, y no por medios tecnológicos; 2.º) proponer al menor concertar un encuentro con el fin de cometer cualquiera de los delitos de los artículos 183 (181) y 189 del Código Penal, proposición que puede ser simultánea al contacto y que plantea la cuestión de si es preciso que sea aceptada por el menor; 3.º) acompañar la propuesta de "actos materiales encaminados al acercamiento". Razona la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de marzo de 2022 que " precisamente esos actos adicionales los que revelan la concreta peligrosidad que justifica el adelantamiento de las barreras de protección penal a meros actos preparatorios. Dice así el informe explicativo del Convenio de Lanzarote, que ha inspirado directamente la redacción del tipo, que "el simple chateo sexual con un menor, incluso como parte de la preparación del menor para el abuso, sería insuficiente por sí mismo para incurrir en responsabilidad criminal", por lo que es necesario que se produzca la propuesta concreta de un encuentro; pero aun así " el delito solo está completo si la proposición del encuentro ha sido seguida por actos materiales conducentes a tal encuentro". Se trata, en definitiva, de actos con trascendencia externa que conduzcan a posibilitar que el encuentro sexual propuesto con el menor tenga lugar en la realidad. Como ejemplo de esos "actos materiales", el informe explicativo del Convenio de Lanzarote propone " el hecho de que el autor llegue al lugar de encuentro", pero la doctrina imagina muchos otros (algunos de los cuales, hoy en día, pueden realizarse también por medios telemáticos, pero siempre con efectos materiales), como mandar al menor un título de transporte para que pueda acudir a ese lugar o dinero para adquirirlo, reservar una habitación de hotel, una mesa en un restaurante o una entrada para un espectáculo, enviar un mapa al menor con el itinerario a seguir hasta el punto de encuentro, etc."
No es propiamente lo que sucede en el presente caso. Ya hemos visto que, de entrada, Benita indicó a su interlocutor que era mayor de edad, encontrándonos además ante una persona que, como señalaron las peritos del Instituto de Medicina Legal, "impresionó en la exploración como una niña madura, buscadora de sensaciones más allá de su círculo de amistades, que quería romper lindes", lo que, como se dijo, era apreciable en el desarrollo de las conversaciones, en las que, no pocas veces, llevaba la iniciativa, al tiempo que implicándose en el juego sexual con que ambos fantasean ( véase, entre otros, los mensajes del 9 de septiembre, a partir de las 14:00 horas, cuando es la propia Benita la que dice al procesado: ¿sabes qué quiero ahora...una historia donde me trates como mi puta" , o el de las 14:21, imaginando una escena de sexo: "ya sabes que esta historia he querido yo hacerla, se hará de mi manera") , o incluso es la que demanda que el procesado le envíe videos o fotos suyas. Difícilmente se compadece este escenario con los requisitos que exige el delito de embaucamiento. Por otra parte, la Guardia Civil, en las conclusiones de su informe sobre el volcado del teléfono de Benita ( acontecimiento 117, in fine), llama asimismo la atención acerca de que "no se observa obligación por ninguna de las partes al intercambio de mensajes, fotografías y vídeos" siendo unas veces el procesado quien inicia las conversaciones y otras la propia menor. Finalmente, esta última también ha manifestado que en ningún momento se sintió obligada o condicionada a hacer algo que no deseara, por lo que lo sucedido con ocasión de las visitas de Braulio a DIRECCION000 no puede asimilarse a esa "propuesta de encuentro" exigida por el tipo. Téngase en cuenta en este punto que la menor incidencia psicológica que los hechos han tenido para Benita se ha debido precisamente a ese carácter voluntario de la relación y en cierta medida, a que la situación era buscada por la propia menor.
En conclusión, consideramos que, respecto de este delito, y también del anterior, la solución no puede ser otra que la absolución del procesado.
Sexto. - AUTORÍA: Del delito que hemos considerado acreditado, continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, se estima autor al procesado Braulio conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.
Séptimo. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS: No se ha acreditado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Octavo. - DETERMINACIÓN DE LA PENA: Llegados a este punto, por lo que se refiere a la pena que procederá imponer al procesado, el art. 181.3 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, como decíamos, la más favorable para el reo, prevé una horquilla entre seis y doce años de prisión, que, en el presente caso, al operar el delito como continuado nos lleva a aplicar dicha pena en su mitad superior conforme establece el art. 74.1 del Código Penal. No concurriendo circunstancias modificativas y no apreciando otros motivos de agravación, valorando todos los factores confluyentes respecto de los hechos, su gravedad, personalidad del responsable, etc., conforme establece el art. 66.1.6 del Código Penal, la Sala considera que habrá de imponerse al procesado una pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, lo que supone el límite mínimo de dicho arco punitivo. Tal pena llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al art. 56.1 del Código Penal.
En cuanto a la solicitud efectuada por la defensa de que se aplique, para el caso de que recayera condena por el delito de agresión sexual, el subtipo atenuado del art. 181.2 último inciso del Código Penal, consideramos que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023 , que al respecto señala que " la "menor entidad del hecho" a la que se refiere el artículo 181.2 de la ley intermedia exige no solo que el resultado material de lesión del bien jurídico sea particularmente leve, excluyéndose con relación a la conducta prevista en el artículo 181.3 o cuando concurran alguna o algunas de las circunstancias típicas agravatorias del artículo 181.4, todos ellos, de la ley intermedia. También debe identificarse, con claridad, un menor aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima que el que concurre, desde estándares medios, en la conducta básica. Es aquí donde puede operar el elemento comparativo de la menor entidad del hecho que justifique el tratamiento sancionatorio privilegiado de la agresión sexual cometida contra una persona menor de edad". Está claro. Al aplicarse el art. 181.3, como aquí sucede, no procede la apreciación de dicho subtipo atenuado.
Asimismo, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal y lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal en relación con el art. 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal, se le impondrán las penas de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Benita, A SU DOMICILIO, CENTRO EDUCATIVO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO DURANTE CATORCE AÑOS, ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE IDÉNTICO PERIODO; INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN, OFICIO O ACTIVIDADES, SEAN O NO RETRIBUIDAS, QUE CONLLEVEN CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON PERSONAS MENORES DE EDAD DURANTE QUINCE AÑOS, según lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal y finalmente, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA DURANTE OCHO AÑOS, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad con arreglo a lo que establece el art. 192.1 del Código Penal, con el contenido que en su momento se determine.
Noveno. - RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil, y conforme a lo dispuesto en los arts. 109 a 122 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Benita en la cantidad de OHO MIL EUROS (8.000 euros) que consideramos adecuada y razonable en atención a las circunstancias del caso, naturaleza de los hechos, afectación de la víctima y demás daños y perjuicios morales derivados de lo sucedido. Entendemos que no procede conceder la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal habida cuenta de la ausencia de secuelas o consecuencias significativas derivadas de los hechos, tal como indicaron las psicólogas en el plenario, señalando que "no apreciaron secuelas o rasgos de estrés postraumático", si bien no podemos pasar por alto que el daño moral es consustancial e inherente al atentado contra la libertad o indemnidad sexual, de modo que, constatada su producción por la agresión sexual continuada que se ha enjuiciado, dicha circunstancia revela por sí misma la realidad del daño sufrido. Como dicen las SSTS 855/2016, de 11 noviembre y 938/2016, de 15 diciembre , " el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se declara probado". En esa consideración ha declarado repetidamente la jurisprudencia que " el daño moral no necesita ser especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada", y que la apreciación de su realidad " no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima", del " menoscabo de su dignidad", por lo que " no es preciso que se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas" ( STS 122/2021, de 11 febrero ). Es evidente que la experiencia vivida incide en los referidos aspectos atinentes a la dignidad de la menor, que, de hecho, ha concebido los hechos como "un abuso hacia su persona", manifestando que había sido una experiencia "que no quería recordar", aun cuando cuantitativamente el impacto emocional sufrido sea calificado como bajo. Consideramos pues, en base a todo ello, razonable y mesurada la cantidad establecida como indemnización por los referidos perjuicios sufridos. Dicha suma devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Décimo. - COSTAS: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo establecido en el art. 123 del Código Penal, y en coherencia con el fallo de esta resolución, que únicamente va a condenar por el delito continuado de agresión sexual, deberá imponerse al procesado el pago de una tercera parte de las costas causadas, declarándose de oficio el resto.
Undécimo. - Conforme a los artículos 681.2 a) 682 c) y 681.3 de la LECrim en su redacción dada por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito y LO 10/2022 de 6 de septiembre, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de la víctima, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,
