Sentencia Penal 333/2023 Audiencia Provincial Penal de Málaga nº 2, Rec. 11/2021 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral y tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas, conforme establece el artículo 741.de la L.E.Crim.

Calificación jurídica:

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 183.1.2.4 d) del Código Penal, según redacción vigente en la fecha de los hechos en virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que entro en vigor el día 23/12/2010.

Y un delito de abuso sexual continuado, previsto y penado en el articulo 181.1.3 y 4, del Código Penal, en relación con el articulo 74 del Código Penal según redacción vigente en la fecha de los hechos en virtud de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que entro en vigor el día 23/12/2010.

Si bien, y como se expondrá en el presente fundamento de derecho, esta Sala estima que el delito de abuso sexual continuado queda absorbido en el delito de agresión sexual continuado a menor de 13 años, lo cual no obstante no implica la absolución por dicho delito.

Se estima que la aplicación del Código Penal en su redacción de Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio es mas beneficiosa para el procesado que el Código Penal redactado en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, habida cuenta que esta ultima Ley tipifica la agresiones sexuales a menores de 16 años, estableciendo una pena de 12 a 15 años cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías cuando en la conducta concurre alguna de las modalidades descritas en el articulo 178.2 y 3 del Código Penal (Violencia o intimidación).

Si bien en el caso de autos, y como se expondrá, es a partir de los 14 años cuando los ataques a la indemnidad sexual de la menor se producen con introducción de dedos en la vagina, conducta que de conformidad a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio es tipificada en el articulo 181.1.3 y 4 del Código Penal y se castiga con pena de prisión de 4 a 10 años.

Ello es así porque no es posible obviar que si nos decantamos por la aplicación de la nueva legalidad ( Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, que modifica también el articulo 192.3 del Código Penal, pues dicho articulo no es modificado por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores), ello conlleva la completa aplicación del Código Penal vigente en el ámbito temporal actua l, no resultando asumible la aplicación parcial de uno y otro texto tomando de cada uno sólo aquello que pudiera resultar más favorable, tal y como proclama la sentencia del Tribunal Supremo nº. 994/1999, de 1 de junio de 1999, donde se señala que es claro que esta aplicación conjunta de uno y otro código a la vez, está prohibida por la Disposición Transitoria Segunda cuando obliga a la aplicación completa de uno u otro Código. En esta misma línea se ha pronunciado la STS 107/2018, de 5 de marzo, donde se establece que no es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues sólo en su conjunto a modo de un puzzle de piezas que encaja milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad, y del mismo modo la STS 630/2010, de 29 de junio cuando señala que los elementos de comparación se limitan a la consideración del hecho delictivo en una y otra norma, sino todos los presupuestos de aplicación de la ley penal.

Así las cosas, el comportamiento del penado con arreglo a la nueva normativa, determinaría también la imposición, con carácter preceptivo, de un pena no establecida en la legislación anterior a la reforma, pues resultaría condenado además a la privación de patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guardia o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años - artículo 192.3 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma- lo que nos lleva a concluir que la ley posterior no es más favorable al reo y, en consecuencia, la inaplicabilidad de la previsión normativa que contempla el artículo 2.2 del Código Penal.

El articulo 183 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en su apartado 1 y 2, sanciona las siguientes conductas:

1. El que,realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años sera castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable sera castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

El articulo 183. 4 d) del Código Penal citado reza: "las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la victima".

El articulo 181. 1 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establece:

"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sera castigado como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

El articulo 181.3 establece "La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima".

El articulo 181 apartado 4. reza: " En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vais, el responsable sera castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".

Por lo que el tipo penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, elemento objetivo que puede ejecutarse bien por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o bien por este último sobre el cuerpo de aquél siempre que dicha acción se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo.

2.- Un elemento subjetivo o tendencial, que transforma en antijurídica la conducta y que se expresa en el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

3.- Que el sujeto pasivo sea menor de trece años de edad , en el tipo penal del articulo 183. Respecto del consentimiento de menores de dicha edad, ello se presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.

La jurisprudencia venía refiriéndose a un elemento subjetivo del injusto, el ánimo libidinoso, que, según los criterios actuales no forma parte del tipo. Lo relevante a los efectos del tipo penal es que los hechos acaecidos tengan contenido sexual y sean capaces de menoscabar a la menor en su indemnidad sexual. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido o sin un consentimiento válido y eficaz con significación sexual conlleva un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre y es constitutivo de abuso sexual y no de vejación injusta, según la línea jurisprudencial marcada por el TS, a título de ejemplo la STS 345/2018, de 11 de julio , o 433/2018, de 28 de Septiembre , según la cual:

" Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad. Ahora bien, es cierto que hemos acudido a esas expresiones de ánimos para asegurar la concurrencia de la tipicidad subjetiva como voluntad y conocimiento del contenido del acto agresivo la libertad, pero no integran elementos de la tipicidad. La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017 ) lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 y 897/2014 )".

Respecto del delito de agresión sexual del articulo 183.2, se requiere que el hecho se cometa con violencia o intimidación, concurriendo dichos elementos en el caso de autos.

Respecto a la caracterización de la fuerza o la intimidación como instrumento del que se vale el autor (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima en los delitos contra la libertad sexual, concurre cuando el autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto el Tribunal Supremo siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Así, en STS 953/2016, de 15 de diciembre, se señala que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, la violencia o intimidación en modo alguno requieren que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado el TS, no empece para la existencia del delito la agresión sexual (en la redacción del Cp entonces vigente), que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También ha declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2.000, 21 de septiembre de 2.001, 15 de febrero de 2.003, 23 de septiembre de 2.002, 21 de septiembre de 2.001, 15 de febrero de 2.003, 23 de septiembre de 2.002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima.

En el presente caso, a la luz de tal doctrina jurisprudencial sobre el concepto de violencia, es claro que la misma debe ser el medio para doblegar la voluntad de la víctima, impidiéndola así desenvolverse en su libre autodeterminación, de tal forma que ha de ser desplegada con carácter instrumental por el sujeto activo de forma previa o coetánea al acto sexual atentatorio o, en su caso, como concreción material posterior de su anuncio previo, lo que llevaría a una traducción en violencia de la intimidación pero, en su caso, siempre previa o coetánea dado ese carácter instrumental; siendo que dichos presupuestos concurren en el caso de autos, por cuanto que Dolores, relato en el acto del plenario, como tras cumplir 11 años y en el domicilio de su tío sito en DIRECCION003, el procesado se quedo a solas con ella en la cocina, momento en el que la agarro con fuerza del brazo y la introdujo en la despensa donde tras arrinconarla contra la pared, y en contra de su voluntad, le dio un beso con lengua, repitiéndose estos hechos de manera continuada hasta que la menor cumplió la edad de 14 años, en el domicilio familiar, originado ello un clima de terror y de temor para la entonces menor, que se veía acorralada por su agresor y sin posibilidad de escapar de dicha situación.

De otra parte, también concurre el tipo penal del articulo 183.4 d) del Código Penal por cuanto que se estima que se ha cometido el hecho prevaliéndose el procesado de una situación de superioridad, pues existía una clara relación de asimetría entre procesado y víctima, atendiendo no sólo a la edad (36 años tenia el procesado cuando comenzaron las primeras conductas de índole sexual con Dolores, teniendo ésta diez años), sino también a la relación de confianza que generaba el vínculo familiar y ser considerado el procesado como un hermano (así lo manifiesto en sede de plenario la madre de Dolores), y por ende, una persona muy cercana a la familia, pues Dolores manifestó que "era como su tío", y que siempre ha estado en su vida como familia, existiendo, pues, un aprovechamiento consciente de esta situación por parte del procesado, que precisamente esperaba a que se produjeran las ausencias de la madre u otros familiares para llevar a cabo sus actos,- recordemos siempre a primera hora de la mañana, en el patio o comedor y buscando privacidad, prevaliéndose de un entorno familiar de confianza, lo que convierte su comportamiento en claramente abusivo.

La jurisprudencia ha considerado la existencia de esa superioridad cuando existe una situación equiparable a la familiar; o en casos de desproporción entre la edad del sujeto activo y la víctima, aunque el dato cronológico no puede operar de forma automática sino solo en la medida en que contribuya efectivamente a colocar a una persona en una de situación de desequilibrio respecto de otra, en lo que se refiere a la capacidad de autodeterminarse sobre el uso del propio cuerpo en relaciones de contenido sexual ( STS 379/2002, de 6 de marzo); como ocurre en el caso de autos.

Respecto del delito del articulo 181 del Código Penal; dicho delito ha quedado acredito que se cometió cuando la victima ya cumplió la edad de 14 años, y de ahí que se aplique dicho precepto legal y no así el articulo 183.3 del Código Penal.

Tratándose de la vía vaginal, la jurisprudencia no ha estimado necesario que la introducción sea completa o alcance un determinando nivel. Así la STS 403/2007, de 16 de Mayo, establece que: "Aunque sólo hubiera sido una manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es, del comienzo de este conducto, podría ser, acaso, suficiente para constituir el tipo de la misma forma que la doctrina de esta Sala califica como acceso carnal completo el llamado "coito vestibular" para el que sólo se requiere el "contacto membrorum" del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino (véase STS de 12 de febrero de 1997 ). En el mismo sentido, múltiples resoluciones entienden que la introducción de miembros corporales no ha de ser necesariamente íntegra, pues la cavidad genital empieza con los labios mayores ( Sentencias de 10 de julio de 2001 , 23 de enero de 2002 , 29 de marzo y 22 de octubre de 2004 , 17 de marzo , 28 de abril , 27 de mayo y 1 de diciembre de 2005 , 24 de marzo de 2006 , 16 de mayo de 2007 , 19 de febrero de 2010 , 3 de mayo de 2013 y 30 de junio de 2014)". En conclusión, el tipo penal agravado, se consuma con la introducción efectiva cualquiera que sea la parte, total o parcial, del miembro que se introduce. Como señala la STS 55/2002 de 23 de enero, lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo.

Respecto de dicho delito, y como se expondrá con posterioridad a propósito de la valoración de la prueba, ha quedado acreditado como el procesado cuando la entonces menor cumplió la edad de 14 años, da un paso mas, respecto de sus ataques a la indemnidad y libertad sexual de la victima, llegando a introducir los dedos en su vagina, pues de hecho él le manifestó que al no ser ya menor de 13 años, el hecho no seria constitutivo de delito habida cuenta que se consideraría que eran consentidos.

Respecto de la continuidad delictiva del articulo 74 del Código Penal. Cabe citar l a reciente STS, Sección 1ª, de fecha 29/6/2023 , Sentencia 521/2023, Recurso 5593/2020 , Ponente Sr. Angel Luis Hurtado Adrián, que reza: "Partimos del art. 74.1 CP, que dispone que "el que ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".

Y en relación con el delito continuado, esta Sala ha venido asentado unos requisitos, en una reiterada jurisprudencia, que podemos tomar de la STS 916/2022, de 23 de noviembre, y que son los siguientes:

"a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, no siendo precisa la identidad de los sujetos pasivos.

g) Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, salvo la excepción del art. 74.3 CP (las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)".

3.2. Si acudimos a los hechos probados, vemos que el elemento fáctico, consistente en una pluralidad de acciones, se da; tampoco es discutible que exista una homogeneidad en el modus operandi, ni que sean semejantes los preceptos penales conculcados, y no hay duda de que el sujeto activo es el mismo, y aunque el bien jurídico es eminentemente personal, se trata de un delito contra la libertad sexual, al que le alcanza la continuidad por razón del apdo. 3 del propio art. 74.

Queda, por tanto, determinar si consideramos concurrente el requisito subjetivo, consistente en que el sujeto activo realice esas diversas acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", y si se da esa conexidad temporal, que es el elemento que parece haber sido determinante para no haber apreciado la continuidad delictiva".

En el caso de autos, estima esta Sala que existe una continuidad delictiva en toda la conducta desplegada por el procesado, que se inicia a partir de año 2009, cuando la menor a penas había cumplido los 11 años, y que empieza con tocamientos, continua empleando, como supra se ha indicado, ejerciendo violencia e intimidación y continua, cuando la menor cumple 14 años, con introducción de dedos en la vagina, manteniéndose esa situación en el tiempo hasta el año 2013, fecha en que la menor cumplió 15 años.

Esos actos efectuados por el procesado en el intervalo temporal de los años 2009 a 2013 no deben entenderse como actos aislados y sí como un todo, integrado en su proyecto único que desplegó a lo largo de dichos años, y ello conlleva a concluir que toda esa pluralidad delictiva desplegada por el procesado, responde a una unidad final, que es lo que distingue el delito continuado del concurso de delitos.

La citada resolución sigue estableciendo en relación con la conexión temporal, en STS 48/2021, de 21 de enero de 2021, decíamos:

"En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre, si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria".

En este caso concreto se trata de diversos actos de índole sexual cometidos en la entonces menor sin que estuvieren espaciados en el tiempo, y por ende, puede afirmarse con rotundidad que estamos en presencia de un único delito continuado, y no de dos delitos continuados de agresión sexual y de abuso sexual, como califico el Ministerio Fiscal en tramite de conclusiones, pues y como sigue exponiendo la meritada resolución "A modo de resumen, si vamos al art. 74.1, donde se recoge en delito continuado, vemos que, por definición, implica la unificación de distintas acciones, siendo dos vías las que contempla a los efectos de tal unificación, una de ellas es que exista "un plan preconcebido", lo que responde a la idea de un dolo conjunto o intención unitaria, que ha de presidir la actuación del sujeto activo en la realización de las distintas acciones que lleva a cabo.

La exigencia de un lapso temporal responde a una razón de ruptura, en el sentido de que el paso del tiempo lleve a considerar que no se dé ese dolo unitario, sino que hay un dolo renovado respecto de cada actuación, y no un dolo conjunto, que es lo fundamental y lo que define el delito continuado, en que cada uno de esos actos particulares forman parte del mismo plan preconcebido, que lo ejecuta el agente, dentro de un mismo designio criminal, en los momentos en que se le presenta o busca la ocasión".

En el caso de autos existe la continuidad delictiva, pues a juicio de esta Sala ha existido una conexión temporal en todo momento, no ha habido ruptura de la continuidad delictiva y todo ello ha obedecido a un mismo plan preconcebido.

Ahora bien, el hecho de que se haya absorbido en el delito de agresión sexual continuado, el de abuso sexual continuado, no se ha de limitar a la absolución por éste, sino que no debe dar lugar a que se ignore el reproche penal añadido de la actividad delictiva desplegada por dicho delito, lo cual sera valorado a propósito de la pena a imponer al procesado, tendiendo en cuenta que se cometieron actos de índole sexual cuando la menor contaba a penas con la edad de 10 años.

Del delito de acoso del articulo 172 ter del Código Penal .

A juicio de esta Sala los hechos no son constitutivos de un delito de acoso previsto y penado en el articulo 172 ter del Código Penal .

La Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo(RCL 2015, 439 y 868) introdujo en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) el artículo 172 ter. En dicho precepto se tipifica el denominado acoso u hostigamiento. Este tipo de conductas se viene definiendo como " stalking", proveniente del verbo inglés "stalk", cuyo significado etimológico tiene dos vertientes: por un lado, seguir o acechar a un animal o persona lo más cerca posible sin ser visto u oído, con el propósito de cogerlo o matarlo, o seguir ilegalmente y observar a alguien durante un periodo de tiempo; así como caminar de modo sigiloso. Un nuevo significado referente al stalking surgió con el surgimiento del sensacionalismo de los medios de comunicación, que acogieron el término stalker para referir al perseguidor insistente de famosos y celebridades, generalizándose para cubrir los seguimientos indeseados, acercamientos y acoso en todas sus formas, como en la segunda acepción de la definición. Más allá de estos datos, la justificación de la introducción en nuestro ordenamiento del delito de acoso u hostigamiento la hace la Exposición de Motivos de la LO 1/15(RCL 2015, 439 y 868)señalando que "está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento. Por tanto, más que la libertad de autodeterminación del sujeto, que también se protege mediatamente, lo que se viene a defender con este tipo sería el derecho al sosiego y a la tranquilidad persona".

El delito de acoso presenta una estructura que puede sistematizarse en la exigencia de los siguientes elementos:

-En primer lugar, que se acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, alguna de las conductas descritas en el propio artículo 172 ter CP.

-En segundo lugar, la reiteración de conductas contenidas en alguna de las cuatro modalidades comisivas definidas en el propio artículo 172 ter CP :

1.- La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.- Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.- Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.- Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

-En tercer lugar, un elemento negativo del tipo consistente en la ausencia de legitimación para desarrollar dichas conductas.

-En cuarto lugar, la producción de un resultado, es decir, alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

Se trata de un elemento del tipo concebido en términos amplios, que exige un esfuerzo de alegación y prueba por las partes y de interpretación por los tribunales.

Sólo concurriendo todos estos requisitos típicos podrá hablarse de acoso del artículo 172 ter.

Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung) , Austria ( behrrliche Verfolgung ), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori) . En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad , exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. ( Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, STS, 324/2017 de de mayo de 2017, sentencia 324/17, recurso 1775/16 ).

Expuesta la anterior doctrina y aplicada al caso de autos, estima esta Sala que no existe prueba de cargo bastante, respecto de este delito, que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Relata Dolores en el escrito de denuncia, que es ratificado en el acto del plenario, que en el año 2016 por estudios se fue a vivir a Jaen, que recibió llamada de Eutimio y le decía que sabia que estaba en Jaen estudiando la carrera y que sabia donde vivía. Que le siguió escribiendo de vez en cuando y siempre le recalcaba que sabia que estaba sola y que esperaba que estuviera bien aunque no lo mereciera.

Pues bien, respecto de este episodio Dolores no aporta, mas allá de su propia declaración, prueba periférica que corrobore dicho extremo, siendo que de forma genérica e imprecisa denuncio que en el año 2016, por estudios, se fue a vivir a Jaen, no concretando, día, mes, hora ni lugar de cuando acontece ello, ni aporta conversaciones en las que Eutimio le dijera lo que ella ahora denuncia.

Lo mismo sucede respecto de los hechos que denuncia y que según Dolores acontecen en el año 2017 en Málaga y en Madrid, pues no aporta conversaciones en la que supuestamente el acusado le dice que sabe en todo momento donde esta y que sabe como se llama su pareja, ni concreta, de nuevo, hora, día, lugar, mes, momento en el que ello acontece.

Igualmente no queda acreditado que cuando se mudo a otro piso de Madrid, también la localizare y le dijera que trabajaba en dos centros de menores de DIRECCION007 y DIRECCION008.

Asimismo tampoco queda acreditado que en el tornero de deporte de DIRECCION009, durmiendo en DIRECCION010 (Leon) Eutimio la llamare para decirle que sabia que no estaba con su familia y que estaba en un pueblo de DIRECCION010. Y que al día siguiente en DIRECCION009 viere a Eutimio en las gradas, pues a pesar de que en el escrito de denuncia alego que, en este episodio estaba con su amiga Camino- aportando numero de teléfono de la amiga)-, la citada no fue propuesta como testigo en el acto de la vista a fin de acreditar dicho episodio.

Continua relatando la testigo/victima que tras ello Eutimio siguió contactando esporadicamente con ella, que volvió a Málaga a casa de sus padres.

Asimismo tampoco queda acreditado el episodio que relato del día de año nuevo, que iba con Jesus Miguel, y que cuando iba a entrar en su domicilio vio a un individuo con las características de Eutimio.

Si bien el testigo Jesus Miguel manifestó en el acto del plenario que en enero del año 2020, cuando llegó de Nochevieja, vibro el móvil, recibió mensajes, que decían que no estaba sola, que sabia que estaba en Málaga, es mas cierto aun que manifestó que él no vio físicamente a Eutimio, y tampoco consta dichas mensajes en autos.

También denuncia Dolores que el día 4 de abril de 2020 Eutimio le escribió y le dijo que no la olvidaba, que ella se fue a trabajar a Sevilla y el día 30 de mayo iba con dos menores en su coche. Que dejo a las menores en sus clases y al volver para el centro, un coche gris se le pego muchísimo. Que miro por el retrovisor y sin genero de dudas observo que era él. Que entro en pánico, y opto por entrar en una gasolinera. Igualmente respecto de este episodio, si bien Dolores especifica que fue el día 30/5/2020, no precisó en qué lugar exacto aconteció ello, y en qué gasolinera tuvo que entrar. Ademas a ello debe añadirse que no puede olvidarse que el acusado es natural de Sevilla, cosntandole incluso un inmueble en la localidad de DIRECCION000, de uso residencial, por lo que caso de haberse producido dicho encuentro, pudiera ser incluso que hubiere sido causal y no, pues, intencional y con el fin de realizar persecuciones o vigilancias constantes.

Es cierto que el testigo Jesus Miguel relato dicho episodio en el acto del plenario- por lo que le relata Dolores-,pero reiteramos, la testigo no concreta momento exacto, y por ende, tampoco el testigo de referencia, por lo que caso de producirse, como supra hemos expuesto, podría haber sido un encuentro casual.

En idénticos términos debe ser valorado el testimonio de Gabriela, madre de Dolores, que relato, respecto de este incidente, lo que le habia contado su hija, pero sin precisiones ni determinaciones exactas.

El citado delito de acoso tampoco queda acreditado por los mensajes y conversaciones que obran en autos (Ex folios 35 a 70).

A juicio de esta Sala no se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscabare gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento, y se ataque al derecho al sosiego y a la tranquilidad de Dolores.

De dichas conversaciones, no puede deducirse que atenten la libertad y sentimiento de seguridad de Dolores,- ni que hubiere tenido una repercusión en los hábitos de vida de la testigo- siendo cuestión distinta las patologías y secuelas que presenta la victima como consecuencia del delito de agresión y abuso sexual de los que ha sido victima.

En dichas conversaciones lo que puede esta Sala apreciar, es un dialogo, en el que Dolores, debido a lo vivido con Eutimio, se torna fría, seria y tajante ante los mensajes que recibe de Eutimio, que si bien éste niega que fueren de él, no ofreció prueba de descargo que acreditare lo contrario, pues lo cierto es que sí reconoció las fotografías en que aparece con el torso desnudo y que están en el terminal telefónico de Dolores, (se le exhibió folios 63 vuelto y 65) siendo poco explicable, o al menos no pudo el acusado ofrecer versión lógica y creíble, del por qué de dichas conversaciones en el móvil de Dolores acto seguido del envió de las citadas fotografías.

Son unas conversaciones, estimamos esporádicas, - no reiteradas e insistentes-, en el escrito de denuncia, de hecho, se alega que " Eutimio siguió tras esto contactando esporadicamente con la dicente". (Ex folio 12). Y "que tras esto continúan las llamadas esporádicas y cesan por un tiempo". (Folio 13).

En dichas conversaciones, si bien es cierto que Dolores se torna poco amable con el acusado, por lo acontecido, se deduce que Dolores sigue manteniendo con él la conversación, y si bien le dice "no quiero que me llames", a lo que el acusado contesta "OK", Dolores le replica "dime lo que me tengas que decir por aquí", insistiendo "no me lo vas a decir". (Folio 40).

En otra conversación Dolores le dice a Eutimio "pues entonces no tenemos nada mas que hablar, no quiero que me llames, ya te lo he dicho", a lo que el acusado vuelve a contestar "OK", y Dolores contesta "si tienes algo que contarme me lo dices por aquí". (Folio 41).

En otra conversación, Dolores dice "llamame todo lo que quieras no voy a hablar contigo". (Folio 42).

En otra conversación Eutimio le dice a Dolores que la va a llamar a lo que ésta contesta "que me lo escribas Eutimio". (Folio 45). "Ahora estoy sola, escribe". "Escribe no quiero hablar por teléfono". (Folio 46). "Que me lo escribas Eutimio". (Folio 47). En otra conversación Eutimio dice "Feliz Año", a lo que Dolores contesta "gracias", a lo que acto seguido Eutimio dice "espero que esteis bien...un abrazo", . Y Dolores responde "hace mucho que no te importa como estoy o dejo de estar, así que hasta luego". Y Eutimio responde "eso no es verdad...pero su tu lo crees...vale... De verdad espero que estés bien...Tú y toda tu gente...". (Folio 51).

Al folio 66 obra fotografia de Eutimio (que el mismo reconoció en el acto del plenario), en el que dice "Tu te lo pierdes, chao, no esperaba esto de ti, que me dieras largas, con lo que jugué", a lo que Dolores contesta "perdona? Me estas vacilando?. En la conversación obrante al folio 70, Eutimio dice "la imaginación es muy mala...creo", a lo que Dolores responde "que?," contestando Eutimio jjjj la mía", y Dolores 2no te entiendo, no se, estoy espesa". Eutimio dice "jjjjjj bueno te dejo que estarás ocupada...un beso", a lo que Dolores responde "no estoy ocupada. Ahora no tengo nada que hacer".

De lo expuesto, estima esta Sala que no concurren los elementos del tipo penal del acoso del articulo 172 ter del Código Penal, por cuanto que no queda acreditado que fueran llamadas reiteradas e insistentes, y con el fin de atentar contra la libertad y sentimiento de seguridad de Dolores, pues en alguna de ellas Dolores dejaba incluso abierta la posibilidad de seguir con la conversación, insistiendo en que le contara algo y que se lo escribiera. ( Ex folio 40, 41, 45, 46 47),

En consecuencia, una decisión condenatoria ha de fundarse, en pruebas inequívocas aportadas por la acusación practicadas en el acto del juicio, de cuyo resultado no se presenten fisuras que provoquen duda racional en el Tribunal acerca de la autoria de los hechos que se imputan al acusado.

No bastan las meras presunciones ni las presuposiciones ni sospechas, sino que es necesaria la presencia de una prueba cabal sin contradicciones y acreditativa de los hechos por los que se solicita la condena del acusado por el delito de acoso tipificado y penado en el articulo 172 ter del Código Penal.

Siendo, por ello, que procede, en consecuencia, si no se quiere incurrir en la violación del principio in dubio pro reo, que se encuentra protegido por el derecho fundamental -ex el artículo 24 de la Constitución- a la presunción de inocencia del procesado, el dictado de una sentencia absolutoria respecto de dicho delito.

SEGUNDO.- AUTORIA.

Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 183.1.2.4 d) del Código Penal en relación con el articulo 74 del Código Penal, y delito de abuso sexual previsto y penado en el articulo 181.1.3 y 4 del Código Penal,-según redacción vigente a fecha de los hechos por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio-, cometido sobre Dolores resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, el procesado, Eutimio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, por su participación personal, material y directa en la ejecución de los hechos.

El procesado no resulta criminalmente responsable del delito de acoso del que venia siendo acusado, en virtud de lo establecido en ek fundamento de derecho anterior.

El procesado, en la versión exculpatoria realizada en el acto del juicio oral, negó ser ciertos los hechos, tratando de hacer ver que era la entonces menor con su comportamiento/actitud "anormal/raro" la que se le acercaba, que se rozaba, que ese comportamiento también lo tenia con su tío (hermano del padre de la menor). Que era muy "echada pa lante".

Que reconoce las fotos exhibidas pero no la conversación. Que la tenia bloqueada pero que se ponía en contacto con otro numero.

Que el comportamiento de la menor le daba miedo, que le acojonaba. Que no se lo comento a nadie. Que no la siguió llamando. En definitiva negó ser ciertos todos los hechos.

Que era la hija de su amigo, la conoce desde el nacimiento. La veía los fines de semana en casa de sus amigos. En verano iba dos o tres fines de semana, iba con su mujer, se quedaba a veces a dormir, iban varios.

Le acojonaba la actitud de ella, le incomodaba cuando se rozaba mas de la cuenta, tendría en ese momento 8/9/10 años. Que no compartía juegos con ella. Que no era cierto que en el año 2009 compartía juegos con ella en casa de DIRECCION002, que le tocara las nalgas y pechos.

Cuando la menor tenia 11 años, hicieron barbacoa con Ángel Jesús, el tío de la menor, estuvo en la barbacoa, que no se quedo a solas con la niña en la cocina, que ella le cortaba el paso y le decía "me tienes que dar un beso" y ella giraba la cara para que le diere un beso en los labios.

No lo comento a nadie porque no sabia que iba a llegar a esto.

No la agarro ni la metió en la despensa. La cogió del brazo porque él estaba en el cuarto y ella dijo o haces lo que yo digo o digo que me estas tocando. Que no ha vuelto a ver a la familia desde entonces.

No lo hablo con los padres de la niña, por acojone, mas bien. Se fue y no sabe mas desde el día de la barbacoa nada hasta ahora.

Que no es cierto que cuando la menor tenia 15 años fuera a mas los tocamientos, que no le introdujo dedos ni le cogía la mano para que le tocare el pene y le masturbare, añadiendo el procesado en el acto de la vista que "le daba asco lo que estaba diciendo"- preguntado por ello-, por el Ministerio Fiscal.

No le hizo seguimiento, no la llamo, no tuvo conversaciones de índole sexual, las fotos son de él y le acojono cuando el abogado se la enseño.

No la ha felicitado en su cumple, ella le llamaba a él, y le decía "tito no me has llamado" y ella se mosqueaba. Que no tuvo contacto con ella con DIRECCION001 ni Instragam.

Que en el año 2016 no le escribió, y le dijo que sabia que estaba en Jaen. Que en el año 2017, no la llamo y le dijo que sabia donde estaba. No le dijo que sabia que estaba en Madrid ni DIRECCION010. Que la bloqueo, se ponía en contacto con otro teléfono. Que cree que Dolores le denuncio o porque se obsesiono o por problemas psicológicos.

Exhibidas las fotografías obrantes a los folios 63 vuelto, 65 y 64, reconoce como suya la fotografías pero no la conversación.

Que no la obligaba a que le llamare en la intimidad, ni le dijo que partir de los 15 años no seria delito.

Que no es cierto que la madre de Dolores le dijera " Eutimio que no se te olvide que es tu sobrina", pues le acojonaba estar solo con la niña. No ha dicho nada por vergüenza ni acojone.

Que el día de la barbacoa, no le comento nada a su mujer. Solo le dijo que estaba molesto con ellos (con la familia).

Que no era cierto que el padre de Dolores lo llamare por teléfono porque en octubre de 2013 descubrió conversaciones de índole sexual. Que después de lo de DIRECCION003 no ha sabido nada de ellos hasta la fecha de la denuncia. Que Dolores también tuvo problemas con el hermano del padre.

Era super inteligente, muy calculadora, mucho genio, soberbia, "pa lante".

Dicha declaración exculpatoria del procesado, a la que tiene derecho, se torna difícilmente creíble pues no se llega a entender ni comprender por esta Sala, que si tanto le asustaba- "acojonaba", vocablo empleado por el procesado hasta en seis ocasiones -, no lo hubiere puesto en conocimiento de los padres- respecto de los cuales le unía una gran relación de amistad, y por ende, para exponerle el tema-, o a cualquier otra persona cercana al entorno familiar a fin de que pudieren intervenir y hablar con la entonces menor para que cesare en dicho supuesto comportamiento que según el ahora procesado, tenia con él.

Ante dichas declaraciones, este Tribunal atribuye valor probatorio de cargo suficiente y credibilidad preeminente al testimonio ofrecido en el plenario por la víctima, que pudo ser oído y apreciado personalmente, de forma clara y directa, por los Magistrados que componen este Tribunal y que dictan esta sentencia, no teniendo duda alguna de su veracidad pues no se atisba la existencia de móvil espurio alguno que los cuestione, siendo sus manifestaciones espontáneas, libres, naturales y sencillas y coincidentes en lo esencial, sin contradicciones dignas de mención, desgranando unos hechos desagradables en un relato cargado, posiblemente, de vergüenza y sufrimiento.

Debe precisarse que cuando, como en este caso, se trata de menores sobre todo de tan corta edad (a penas 11 años), hay que intensificar las cautelas que neutralicen el riego de sugestionabilidad y de incidencia sobre los contenidos de su memoria, de la superposición de interrogatorios por parte de los adultos, que comprensiblemente estarán cargados de emotividad. Por ello, en estos supuestos se tiende a reducir esas declaraciones y en la medida de lo posible se intenta que sea sólo una, aunque sometida a las condiciones de contradicción (vid Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; artículos 20 a 24, singularmente-; o Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y firmada por España el 12 de marzo de 2009 - artículos 30 ó 35). ( Sentencia Tribunal Supremo 398/2015, Recurso 2209/14, Ponente la Sra. Magistrada Ana María Ferrer García, de fecha 17/6/2015).

Hemos de partir de la base de que en este tipo de delitos la actividad probatoria es especialmente difícil, dada la forma clandestina en que los hechos se producen y el componente personalista que presentan, por lo que no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas a las de las propias víctimas para acreditar el núcleo del hecho delictivo, siendo doctrina reiterada la que declara la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 424/99, 104/02, 470/03, 61/14, 658/18). Por lo tanto, ha de partirse, como indica la STS 61/2.014, de 3 de Febrero, del análisis de los testimonios de las personas que figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos requisitos son, según pacífica doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo 1992, 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, 7 de mayo de 1998, 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 y 27 de diciembre de 1.999, los siguientes:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, entrenamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) persistencia en la incriminación, ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

3º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Crim).

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Pues bien, en este caso, se ha analizado el testimonio de la víctima, desde ese triple parámetro y de esa valoración resulta que:

1º) No se aprecian motivos de incredibilidad subjetiva, es decir, ninguna razón que pudiera haber empujado a la denunciante, que denuncio los hechos cuando contaba con la edad de 22 años, a imputar al procesado hechos tan graves.

Es cierto que los hechos empiezan en el año 2009 y denuncia en el año 2020, si bien en los delitos contra la libertad sexual sobre menores no es infrecuente la tardanza en denunciar, tanto porque las víctimas no lo cuentan a nadie durante años, como porque tienen que recuperarse psicológica y anímicamente antes de poder enfrentarse a un proceso penal, lo que justifica que esa tardanza en denunciar no se erija en un dato negativo a la hora de valorar su declaración. Esa declaración puede venir avalada por el testimonio de referencia de sus parientes más cercanos a los efectos de coadyuvar su declaración, pero también como testigos directos de la situación y estado de la víctima. Finalmente la existencia de secuelas compatibles con una situación de abuso o agresión, y sin ninguna otra razón que pueda amparar su existencia le aporta el plus de credibilidad necesario.

Dicho proceder no puede jugar en contra de la victima, que denuncio cuando el procesado se puso en contacto de manera esporádica con ella, lo cual le pudo hacer revivir lo acontecido con Eutimio cuando era menor, y como manifestó Dolores en el acto del plenario, que denuncio cuando estaba fuerte.

Expuesto lo anterior, esta Sala, estima que no se aprecia motivos de incredibilidad subjetiva, máxime que el procesado era una persona muy cercana a la familia, la menor manifestó que desde que tenia uso de razón ha existido en su vida, de hecho la menor le llamaba "tito", y que ademas tenia llaves del domicilio familiar, a veces se quedaba a dormir en el domicilio y estaba en un grupo de DIRECCION011 que solo era familiar. (Así lo manifestó la madre de la denunciante).

Por lo que esta Sala concluye que no se ha elaborado un relato falso para perjudicar al procesado y debe tenerse en cuenta, ademas, el coste emocional elevadísimo que estos hechos le generan, no sólo por tener que enfrentarse al procesado, sino porque el propio procedimiento penal es largo, duro y, sobre todo, especialmente penoso al tratarse de hechos tan íntimos y que tanta vergüenza, dolor y tristeza genera.

2º) La menor ha mantenido siempre el mismo relato en todas y cada una de las ocasiones en que lo ha expuesto.

Reitera la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora .

En el caso de autos, Dolores manifestó en el acto del plenario que Eutimio era como su tío. Era muy pequeña, cuando lo conoce ya estaba en su vida como familia. Desde que vivían en la AVENIDA000 aparecía en su domicilio.

Que no sabe cuando comenzó- refiriéndose a los hechos denunciados- que no recuerda,

Que en el año 2009, con 10 años empieza a tener recuerdos de ello, por que ya es mas frecuente. Que Eutimio dormía en casa, a veces se iba a un hotel con su mujer. Que la relación con él era de afecto como de la familia.

Que cuando vivían en el DIRECCION002, venia muy temprano. Su casa tenia la cocina y era como una corrala, un patio en medio y tenia otra casita, e iban al patio y era mas fácil que no le pillaren. Buscaba privacidad, imagina. Que a veces ocurría en el comedor, y estaban solos. A veces le tocaba, solo, por debajo de la ropa. Empezaba jugando y le tocaba, esta muy nerviosa, por encima de la ropa, y a veces los pechos por debajo. Que por por regla general ella tenia el pijama, era temprano. Las nalgas se las tocaba por fuera.

Sucedía frecuente era, manifestó con tristeza-, " mi pan de cada día". Era tan de la familia que tenia llaves de la casa.

Después paso a mas, refiriéndose a mas grave los sucesos, cuando tenia en torno a 11 años- lo recordaba por una canción- por ello recordaba la edad que tenia en ese momento- y fue a ver a unos tíos en un piso en DIRECCION003, ella estaba en la cocina, "él vino e hizo una coña"- refiriéndose a algo del fuego que un día se quemo una ceja.

La cocina tenia una alazena, la empujo y dio un beso con lengua, fuera en la piscina estaba su familia y amiga.

En la cocina no había nadie, él le dijo que quería a su mujer pero que todo era culpa suya, eso para ella fue el detonante. La arrastró con él, la obligó a meterse ahí, la llevo hacia el fondo ella no quería meterse ahí. Se quedo impactada, que una vez dijo no con la cabeza y recibió un golpe.

Hicieron una pequeña obra en el patio, pusieron dos sofás con palest y sucedió allí. Que él buscaba que fuera temprano, en lugar apartado que él se pudiera retirar.

Ella recuerda que abre los ojos y esta él, pero no sabe como, recuerda el olor,

Que iba con él, empezaba jugando, subía de tono, le tocaba, los pechos nalgas por debajo de la ropa. Él le decía que no llevare ropa interior. Metía las manos en el pantalón, le daba besos, y hacia que ella también lo hiciera

También le metió los dedos dentro de la vagina y él le cogía la mano para que le masturbare.

Ello en varias ocasiones. Él decía que hacíamos lo que ella quería, como siempre.

Con 15 años, la noche del cumple de su madre el día 5/10/2013, tenían conversación los jueves cuando veían "Dos Chicas sin Blanca", le empezó a llamar, estaba toda su familia, le llamaba por teléfono, ella fue a su cuarto, le dijo a su madre que no se encontraba bien, le llamaba si ella no le respondía. Ella se quedo dormida con el teléfono, se despertó agobiada, le pregunto a su madre por el teléfono, y dijo que había visto la conversación, fotos de él desnudo. A la mañana siguiente ella y su madre no durmieron. Su padre hablo con ella, y escucho a su padre gritando en el comedor porque le llamo.

Su padre habló con él, y luego le siguió escribiendo haciéndole saber que sabia donde estaba. Siempre él le llamaba. Se hizo muchos perfiles, él, ella le va bloqueando y pidiendo que le deje en paz por activa y pasiva.

Se fue a Jaen y por teléfono le decía que sabia donde estaba, se va a Málaga, después a Madrid, también se puso en contacto con redes sociales, también para decir que sabe quien es su pareja.

A lo mejor paraba un mes o dos meses pero siempre seguía. Que a ella "ya le mato". Que denuncia después de lo de Sevilla y le dice que ha pasado por casa. Quiere que deje a su familia, su hermana tiene problemas. Cuando estaba fuerte fue a denunciar. Que esto le ha perjudicado en todo, dejo de salir, no tiene amigos, siempre esta alerta, no va a zonas concurridas.

3º) Pues bien, una vez determinada la coherencia del relato y la persistencia en la incriminación, hemos de analizar los elementos de corroboración externa que también confluyeron. Así, deben destacarse los siguientes datos periféricos:

A) Documental obrante en autos, relativa a las conversaciones y mensajes mantenidas entre Dolores y Eutimio, una vez que ya es mayor de edad, de cuyo contenido se infiere, al menos de manera indiciaria, lo ocurrido- episodios de índole sexual- cuando era menor. Ello lo demuestra la conversación obrante al folio 42 en la que la testigo/denunciante manifiesta "eras muy valiente cuando tenia 15 años y te tenia miedo. Ahora no". Folio 54 vuelto, cuando la testigo/denunciante manifiesta "te parece poco malo aprovecharte de una cría?. Eres un puto enfermo. Folio 59 "no eres consciente del daño que me has hecho y de los años que he pasado teniendote miedo. Pero ya no". Conversación obrante al folio 65 acompañada de fotografia donde se puede observar al denunciado con el torso desnudo y recordando lo que la entonces menor le decía. Conversación obrante al folio 69 vuelto, donde el acusado manifiesta que "a nada...solamente que no te hice nada...creo yo, no?. Y a lo que la denunciante/testigo contesta "si hiciste y lo sabes". Conversación obrante al folio 70 vuelto donde el acusado dice "bueno te dejo a ver si me van a detener..jjjjjj" y Dolores contesta "por?, a lo que el acusado responde "jjjj por abuso de menores,jjjj es verdad ya no...jjjj, me dabas miedo antes,,,,,, imaginate ahora".

B) Los testimonios de referencia ofrecidos en el plenario por:

La testigo Gabriela, madre de la menor, quien manifestó en el acto de la vista que el procesado era como un hermano, que tenia llave de la casa. Estaba en grupo de DIRECCION011 familiar

Conoce a la niña desde que nació. El decía que era su sobrina favorita. Un día le dijo que no se le olvidara que era su sobrina, su casa era circular, corrían, y él estaba sentado en el patio con la niña en las rodilla, y le dijo " no te olvides que es tu sobrina". Que el día 5/10/2013, es su cumple, se acostó mas tarde , la niña tenia el teléfono en la mano, se lo cogió- pues la niña se quedo dormida-, y él le hacia preguntas, el veía película porno y se tocaba sus partes. Que el se rozo en la playa una vez. Tras descubrir ello se quedó en shock.

Que su hija se despertó y busco el móvil, le pregunto esto que es y la niña bajo la cabeza, lloraba, estaba muy nerviosa. A veces iba solo a su casa. De continuo ha estado en sus vidas. Después de la barbacoa cree que se quedo en su casa, pero no recuerda.

El padre de Dolores le llamo, y le dijo que no quería que estuviere en su vida. Su hija no le provocaba.

La niña no sale nada, desde entonces. Que la niña trabajaba en Sevilla y él la perseguía y por eso denuncio.

Preguntada como ve a su hija, manifestó que desde lo de Sevilla ha tenido ataques de pánico, se mudó porque no podía estar cerca de Sevilla. Hay olores que le recuerda a él.

Que no es cierto que tuviere problemas con el hermano de su padre (tío de Dolores).

El testigo Jesus Miguel, pareja de Dolores.

Manifestó en sede de plenario que mantiene la declaración realizada en su día (Ex folio 17). Que desde diciembre de 2019, es pareja de Dolores. Y tiene conocimiento de los hechos por lo que su pareja le ha contado.

El nombre le produce ansiedad, nerviosismo. Ella no sale de casa, esta deprimida. Vive en alerta, tiene miedo.

Testifical de Sara, a la sazón de Psicóloga de DIRECCION005 adscrita al "Servicio de Asesoramiento, Asistencia Legal y Atención Psicológica a las Mujeres Victimas de Violencia Sexual y Abusos Sexuales en Andalucía de Málaga", y que asistió a Dolores desde el día 9/3/2020 hasta el 16/3/2021. Ratifico el informe obrante a los folios 304 a 308. Manifiesto que el relato era acorde con lo acontecido. Que la sintomalotigia descrita resulta compatible y puede desarrollarse como consecuencia de haber sufrido una violencia sexual.

Que evita situaciones y recuerdos al hecho, presenta dificultad de mantener el sueño, estado constante de alerta. Pánico de encontrarse con él. Que esto se lleva de por vida y no se se llega a olvidar al 100%.

C) Prueba pericial.

La pericial de las psicólogas NUM005 Y NUM006 adscritas a CIMASCAM.

Ambas se ratificaron en el informe obrante a los folios 345 a 358. Las psicologías alegaron que a fecha de emisión del informe, que es de fecha 20/6/2022, se han realizado un total de 15 sesiones, que al día de hoy siguen trabajando con Dolores. Que es un centro publico y gratuito. Que a día de de hoy llevan 50 sesiones.

La sintomalotologia que presenta Dolores es coherente con la sintomalotogia de mujeres victima de abuso sexual. Presenta rabia, miedo, estado de alerta constante, sentimiento de culpa y un alto componente de reexperimentación en su vida cotidiana.

Se aprecia sintomalologia postraumática relacionada con violencia sexual que genera en ella un daño emocional significativo.

Que llegó a haber incluso un intento de suicidio que se paro cuando la madre la llama para ponerse en comunicación con su hermana. (353) Que el testimonio de Dolores es coherente.

Que estos episodios ni se olvidan ni se borran, se puede tratar de alojar para acomodación.

Se encuentra mejor, la valoración es optimista.

Pericial Medico forense de Calixto. Ratifico el informe obrante a los folios 361 a 364 . Que la exploro con 24 años. Que hubo un re chazo a detallar los hechos, por la circunstancia del efecto traumatico que le causa el hecho, por imposibilidad emocional o rechazo.

Que Dolores es portadora de un trastorno de adaptación tipo mixto (ansioso- depresivo) que es compatible con la denuncia. Que una agresión sexual en etapa de desarrollo es mas aguda.

Preguntado si ello tendría curación, el perito manifiesto que no se utiliza termino "curación", no se puede olvidar en la vida.

La perito Bibiana, si bien se renuncio a su testimonio en el acto del plenario, ratifico el informe del medico forense Calixto. (ex folio 367).

Por lo que valorando la actividad probatoria en su conjunto, esta Sala concluye que los hechos denunciados, relativos a la agresión y abuso sexual continuados producidos en la persona de Dolores, desde que la menor tenia 10 años,- desde el año 2009 hasta el año 2013- que contaba con la edad de 15 años, han quedado acreditados, por cuanto que ha existido prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia del procesado, quien en el acto del plenario se limito a negar los hechos, sin aportar prueba de descargo alguna, y como supra se ha expuesto, intentando hacer ver que era Dolores la que con su comportamiento de " echada pa lante", le provocaba a él, y que ella " le acojonaba" con su comportamiento, versión que no tiene sustento por sí sola y no es corroborada por otros elementos periféricos de prueba, quedando pues acreditado, que Eutimio cometió dichas conductas continuadas en el tiempo- no ha habido distancia temporal entre las acciones para no poder apreciar la unidad de acción-, en la persona de Dolores, pues de hecho ella misma manifestó en el acto de la vista que "era su pan de cada día".

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En el caso de autos, no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Si bien es cierto que el Ministerio Fiscal en tramite de conclusiones, alego que concurría en el caso de autos la circunstancia agravante prevista en el articulo 22.6ª del Código Penal, de obrar con abuso de confianza, lo cierto es que con la aplicación de la Ley vigente al tiempo de comisión de los hechos, esto es, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que entro en vigor el día 23/12/2010, dicha Ley en su articulo 183.4. d) prevé que "las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la victima".

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, aplicaban la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, artículos 181.2 y 3. Si bien el articulo 181.3 alude a las circunstanciarais del apartado 5), que se impondrá la pena en la mitad superior cuando para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiere prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respeto a la victima". (articulo 181.5 e).

Por lo que tanto Ministerio Fiscal como acusación particular, sí aplicaban el tipo agravado, si bien de aquella Ley -Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre-, siendo de aplicación en el caso de autos, el articulo 183.4.d) previsto en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aplicable al caso de autos; por lo que con dicha aplicación no se estaría vulnerando el principio acusatorio.

Con ello quiere esta Sala concluir, que en puridad, no concurre en el caso que ahora se enjuicia la agravante genérica prevista en el articulo 22.6ª del Código Penal, habida cuenta que ya es de aplicación el tipo penal agravado, si bien, la aplicación de dicha agravante genérica y no la del tipo especifico, no conllevaría a consecuencias penologicas distintas, pues en ambos casos la agravación implica la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior.

CUARTO.- PENOLOGIA:

En orden a la aplicación e individualización de la pena, en atención a las circunstancias del procesado Eutimio, así como las de la realización del hecho, y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal, procede imponer al acusado, como autor responsable de un delito de agresión sexual continuado cometido sobre Dolores, previsto y penado en los artículos 183.1. 2. 4 d), y abuso sexual previsto y penado en el articulo 181.1.3.4 del Código Penal, en relación con el articulo 74 del Código Penal, según la redacción vigente a la fecha de los hechos, esto es, conforme a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, procede imponer al procesado, Eutimio la pena de PRISION DE DOCE AÑOS y ello por las razones que se dirán, si bien y como se expondrá el delito de abuso sexual continuado queda absorbido en el delito de agresión sexual continuado, hecho que no implica la absolución del delito de abuso sexual continuado.

El articulo 183.2 del Código Penal prevé una pena de prisión de cinco a diez años cuando el ataque se produzca, a menor de trece años, con violencia o intimidación. Y el articulo 183.4 d) prevé que se impondrá la pena en su mitad superior cuando "para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiere prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respeto a la victima", como ocurre en el caso de autos.

Por lo que el nuevo marco penologico seria de siete años, seis meses y un día (7-06-1) a 10 años.

El articulo 181. 1 del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establece:

"El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sera castigado como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

El articulo 181.3 establece "La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima".

El articulo 181 apartado 4. reza: " En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vais, el responsable sera castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".

Por lo que si bien el delito de abuso sexual continuado cometido cuando ya era mayor de trece años queda absorbido por el delito de agresión sexual,- que conlleva una pena mayor-, ello no conlleva a la absolución del delito de abuso sexual continuado, sino que no debe dar lugar a que se ignore el reproche penal añadido de la actividad delictiva desplegada a lo largo de todo el periodo de tiempo en que se cometió la conducta delictiva.

Por lo que si el marco penologico de la pena en la mitad superior del delito previsto y penado en el articulo 183.4 d) en relación con el articulo 183.2 del Código Penal, es de siete años, seis meses y un día (7-06-01) a 10 años, en aplicación del articulo 74 del Código Penal- continuidad delictiva-, habrá de imponerse la pena para la infracción mas grave (agresión sexual), en su mitad superior. Ello conlleva a que el nuevo marco penologico es de ocho años, nueve meses y un día (8-09-01) a 10 años.

Como hemos indicado, y de conformidad a la Sentencia del Tribunal Supremo supra citada de fecha 29/6/2023- Sentencia 521/2023, Recurso 5593/2020, Ponente Sr. Angel Luis Hurtado Adrián-, el hecho de que se haya absorbido en el delito de agresión sexual continuado, el de abuso sexual continuado, no se ha de limitar a la absolución por éste, sino que no debe dar lugar a que se ignore el reproche penal añadido de la actividad delictiva desplegada a lo largo de todo el periodo de tiempo en que se cometió la conducta delictiva; por lo que ello debe ser tenido en cuenta a la hora de graduar la pena.

En este caso concreto, y habida cuenta que los hechos son solo constitutivos de un único delito de agresión sexual continuado, y no de dos, como alegaban el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, interesando la pena de prisión de diez años para cada uno de ellos; estima esta Sala, a fin de modular la pena, que sí es razonable y proporcionado la aplicación del inciso final del articulo 74 del Código Penal, esto es, "se castigara con la pena señalada para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Por lo que si la pena es de (8-09-01) a 10 años, la pena superior en grado es de 10 años a 15 años, y la mitad inferior de la pena superior en grado es de 10 años a 12 años y seis meses.

Estimándose conforme a derecho, según las circunstancias en que tuvo lugar el suceso y la edad de la menor, la pena de prisión de doce años.

Como accesoria lleva consigo la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, conforme al art. 57 CP, procede imponer al procesado la pena que le prohíbe acercarse a Dolores a su domicilio y/o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio y/o procedimiento, incluso informático o telemático, durante el plazo de QUINCE AÑOS.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP, procede imponerle la medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplida la pena privativa de libertad antes mencionada, y tendrá una duración de OCHO AÑOS, si bien su contenido se determinara en ejecución de Sentencia. ( Articulo 106.2 del Código Penal).

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO MORAL

En lo relativo a la responsabilidad civil, y partiendo de lo establecido en los artículos 109 y 116 CP, procede imponer a Eutimio, la obligación de indemnizar a Dolores en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€), más el interés legal previsto en el articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar esta Sala que es la cantidad adecuada a derecho, atendiendo al perjuicio ocasionado a la victima.

Se accede así a las pretensiones indemnizatorias de la acusación particular ejercidas y del Ministerio Fiscal, por considerarlas correctas y ajustadas a Derecho, si bien en la cantidad antes citada, habida cuenta de que los hechos enjuiciados afectan negativamente a la víctima en su dignidad personal ( STS 1.490/05, de 12 de Diciembre). Es máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal, junto con la genérica referencia contenida en el artículo 113 CP, contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales como regla general ( STS 327/2013, de 4 de abril) y es que en este tipo de delitos existe, incluso, una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La cuantificación de estos daños morales no puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" por definición; frente al que solo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. SSTC 42/2006 o 20/2003, de 10 de febrero. Recordemos, además, que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal que se ajusta a parámetros habituales que, sin ser exactos, se mueven a través de pautas comúnmente compartidas y reconocibles.

En este caso para fijar el quantum indemnizatorio hemos tenido en cuenta el informe medico forense que obra a los folios 361 a 364 de la actuaciones ratificado por un segundo informe que obra al folio 367,ratificado el primero en sede de plenario, - el segundo no fue ratificado en dicha sede, si bien no fue impugnado-,y en el que se constata que Dolores es portadora de un DIRECCION004).

Asimismo se ha tenido en cuenta el informe obrante a los folios 345 a 358 elaborado por las peritos psicólogas NUM005 Y NUM006, de CIMASCAM (Centro de Atención Integral a Mujeres Victimas de Violencia Sexual Comunidad de Madrid),- ratificado en el acto de la vista- que aprecia en Dolores sintomatologia un DIRECCION006. Tiene sueños angustiosos recurrentes en los que el contenido y/o afecto del sueño esta relacionado con el suceso traumatice, malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumatice. Reacciones fisiológicas intensad a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumatico. Evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumatico. Alteraciones cognitivas y del estado de animo asociadas al suceso traumatico que comienzan o empeoran después del suceso traumatico. Presenta comportamiento irritable y arrebatos de furia con poca o ninguna provocación que se expresan típicamente como agresión verbal o física contra personas u objetos. Comportamiento imprudente o autodestructivo, hipervigilancia, problemas de concentración, alteración del sueño.

A su vez el informe obrante en los folios 304 a 308 elaborado por Sra. psicóloga Sara, Asociación DIRECCION005- ratificado en el acto de la vista-, aprecia en la victima reexperimentación de los episodios de abusos sexuales que incluyen imágenes, pensamientos y percepciones que son revividos en forma de flashback con el consiguiente malestar físico que esto le desencadena, y que también se manifiestan en a traces de sueños de carácter recurrente sobre el acontecimiento que le produce ansiedad. Evitacion de situaciones y recuerdos asociados a los hechos traumaticos, sintomatologia fisiológica que se manifiesta en dificultad para conciliar y mantener el sueño, irritabilidad, hipervigilancia, miedo intenso y generalizado, dificultades para concentrase, sobresalto, así como un estado constate de alerta. Disminución marcada de su interés por las cosas y/o participación en actividades cotidianas (como las tareas del hogar, salir de casa...).Reducción importante de su participación en actividades sociales y laborales. Restricción de su vida afectiva.

Es obvio que, aunque difícilmente la indemnización fijada podrá borrar esta terrible experiencia en ella, lo que es evidente es que ha sufrido un perjuicio moral que debe ser indemnizado por el procesado, si bien en la cuantía supra fijada, pues reiteramos, el daño moral se ha producido, y dicho daño, como consecuencia de lo vivido como manifestó en sede de plenario la testigo Sara "se lleva de por vida", o las psicólogas NUM005 Y NUM006, de CIMASCAM (centro de atención integral a mujeres victimas de violencia sexual comunidad de Madrid), que manifestaron en dicho acto que "ni se olvida ni se borra", o el medico forense Calixto que manifestó que "no se utiliza termino curación, no se puede olvidar en la vida".

SEXTO.- COSTAS:

Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal del procesado, procede condenarle al pago de las costas causadas. Dichas costas incluyen las de la acusación particular.

Respecto de la petición de condena en costas que realiza la defensa del acusado Eutimio.

Para condenar en costas a la acusación particular, es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe ( articulo 240.3º LECr. Se decía en la STS nº 869/2006, de 17 de julio que "no existe una definición legal de temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda la consistencia la acusación, siendo patente su injusticia SSTS de 17 de diciembre de 2001, 1 de febrero de 2002 y 15 de noviembre de 2002, entre otras".

En sentido similar, la STS nº 1409/2013 de 11 de febrero de 2014 en la que se razona que "resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Publico. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición".

Expuesta la anterior doctrina y descendiendo al caso de autos, no puede esta Sala concluir que la acusación particular hubiere obrado con temeridad y/o mala fe- entendemos que son esos los motivos por los que la defensa del procesado interesa la expresa condena en costas, pues la misma no expone ni fundamenta los motivos por los que intereso dicha condena-.

En el caso de autos existe auto de fecha 21/2/2023 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que confirma el auto de conclusión de sumario dictado por el Juzgado Instructor, y se abre el juicio oral contra Eutimio, por lo que la acusación no ha postulado la comisión de un delito careciendo de toda la consistencia y siendo patente su injusticia, habiendo formulado, incluso, el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, por lo que difícilmente puede concluirse que la acusación particular obrare con temeridad y/o mala fe.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de pertinente y general aplicación,