Sentencia Penal 7/2024 Audiencia Provincial Penal de A Coruña nº 1, Rec. 10/2023 de 08 de enero del 2024

PRIMERO. - El derecho a la presunción de inocencia en su fórmula más sencilla que todos conocemos, se sintetiza en la frase de que todos somos inocentes si no se prueba lo contrario. Es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la CE.

La persona acusada, en un procedimiento penal, de haber cometido determinado hecho delictivo, tiene, por tanto, una presunción fundamental a su favor, la presunción de que es inocente.

Es la parte o partes que formula la acusación quienes deben probar la culpabilidad. Y deben acreditar la realidad histórica de los hechos mediante pruebas lícitas, susceptibles de ser valoradas judicialmente, sometidas a contradicción, practicadas en el acto del juicio oral y suficientes para formar la convicción de la sala.

Únicamente se dictará una sentencia condenatoria si el órgano judicial, valorando las pruebas practicadas, llega a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación.

La explicación del proceso por el que la Sala llega a obtener la certeza jurídica de que los hechos ocurrieron como se describe en el relato de hechos probados constituye la motivación fáctica de la sentencia, que se expone en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO. - La prueba practicada conforme a los principios de oralidad, contradicción e inmediación ha permitido acreditar que el encausado Florian entre el mes de mayo de 1993 y el mes de mayo de 2015, desempeñó el cargo de alcalde del Ayuntamiento de Ponteceso, y durante su mandato, en concreto entre los años 2012 y 2015, el ayuntamiento se veía obligado habitualmente a ajustar su dotación presupuestaria dado que se generaban numerosas obligaciones con el consiguiente perjuicio para los fondos municipales al carecer de crédito adecuado, disponible y en cuantía suficiente. Hecho reconocido por el propio acusado Sr. Florian

El acusado Florian, como alcalde del Ayuntamiento de Ponteceso, en fechas 3 de febrero de 2012, 23 de abril de 2014, 4 de mayo de 2015 y 13 de mayo de 2015 dictó providencias en las que declara que las prestaciones a las que se referían las facturas que se indican fueron efectivamente realizadas por los acreedores municipales, y dispone que por los servicios de intervención municipal se proceda a la fiscalización previa al reconocimiento de las obligaciones en los términos de los artículos 213 y siguientes del Real decreto legislativo 2/2004 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, entre las que se encontraban las facturas emitidas por la empresa "Construcciones Esteban Seoane SL" que son objeto de controversia y que se indican a continuación:

- Factura NUM004: "Acabados en la Casa de la Cultura de Canasteves Ponteceso" de fecha 18 de diciembre de 2012 por importe de 30.814,15 euros con IVA incluido.

- Factura NUM005: "Acabados en la Casa de la Cultura de Canasteves en Ponteceso (2'-2)", de fecha 19 de diciembre de 2012, por importe de 45.831,47 euros con IVA incluido.

- Factura NUM006: "Reparación de aceras y muro de contención en C/ Vereda", de fecha 11 de marzo de 2014, por importe de 12.150,82 euros con IVA incluido.

- Factura NUM007) "Colocación de red en campo de Fútbol de Corme", de fecha 4 de febrero de 2015 por importe de 4.789,52 euros IVA incluido.

- Factura NUM008): "Reparación del Cubo al borde del río Anllóns", de fecha 6 de abril de 2015, por importe de 9.060,12 euros IVA incluido.

- Factura NUM009): "Canalización de pluviales en Langueirón" de fecha 5 de mayo de 2015, por importe de 12.373,46 euros IVA incluido.

- Factura NUM010): "Limpieza y retirada de arena en Playa Balarés", de fecha 6 de mayo de 2015, por importe de 12.918,86 euros IVA incluido.

- Factura NUM011): "Saneamiento y acondicionamiento en calle Caramanchón, Corme", de fecha 12 de mayo de 2015, par importe de 18.284,49 euros.

Hecho acreditado por el reconocimiento del acusado Florian de su firma en dichas providencias en relación con la prueba documental obrante en autos (anexo prueba documental).

Las obras a que se refieren las precitadas facturas fueron acordadas y adjudicadas a la empresa "Construcciones Esteban Seoane S.L." de forma verbal por el alcalde Sr. Florian o por sus concejales, pero, en todo caso, con conocimiento y consentimiento de aquél. Hecho acreditado por la declaración del acusado Florian y las manifestaciones de los testigos Rogelio, concejal de cultura desde 2011 hasta 2015, y Marco Antonio, concejal de obras hasta 2015. Asimismo, el acusado Gaspar afirmó en su declaración que el concejal le decía verbalmente la obra que tenía que hacer, él calculaba el presupuesto tras consultar con sus proveedores, le entregaba el papel del presupuesto al concejal, el "ok" se lo daban de forma verbal.

Cuando las facturas a que se referían las mencionadas providencias pasaron a la intervención municipal, tal y como se había acordado en las mismas, la interventora formuló repetidos reparos a las facturas de "Construcciones Esteban Seoane S.L." por absoluta falta de procedimiento en su contratación, hecho que conocía perfectamente el acusado Florian. Hecho acreditado por la declaración de la testigo María Angeles, interventora del Ayuntamiento de Ponteceso desde mayo de 2005 hasta junio de 2023, en relación con los informes de reparo que obran en autos como prueba documental. La testigo Azucena, quien ejercía funciones de secretaria del Ayuntamiento de Ponteceso en esas fechas, se ratificó en su informe obrante a los folios 520 a 524 de la causa y declaró que en la contratación de las obras no se había seguido ningún procedimiento ni siquiera el exigido para los contratos menores.

En su defensa, el acusado Florian afirmó que se hicieron las obras porque eran necesarias y urgentes, pedía informe al técnico municipal Sr. Jose Enrique para justificar la ejecución de las obras, cuando firmó las providencias no tenía conocimiento de los reparos de la interventora municipal. Comenzando por esta última excusa, es evidente que Florian cuando firmó como alcalde las providencias indicadas, no conocía el reparo de la interventora, pero la testigo María Angeles declaró que los informes de reparo se los comunicó después al alcalde. Respecto a la necesidad y urgencia de las obras reflejadas en las facturas, hasta este tipo de obras necesitan un procedimiento mínimo como declaró la testigo Azucena. En este caso no existió ningún procedimiento para la contratación de las obras ni siquiera el previsto en el artículo 112 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, como declaró con contundencia la interventora municipal hubo una absoluta falta de procedimiento en la contratación de las obras, en concreto con las que ejecutó "Construcciones Esteban Seoane S.L."

No consta probado que las obras de acabados en la Casa de la Cultura de Canasteves de Ponteceso fueran adjudicadas a la empresa "Construcciones Esteban Seoane S.L." previo fraccionamiento en las facturas NUM004 y NUM005 como contratos menores con el fin de evitar que saliesen a licitación pública mediante procedimientos abiertos o negociados. Al respecto, el acusado Sr. Florian manifestó que fueron dos obras independientes ejecutadas en fechas diferentes que no se pudieron pagar en la fecha de finalización y la empresa las emitió cuando el ayuntamiento podía pagarlas. El acusado Sr. Gaspar confirmó que nadie le dio indicaciones para que dividiese las obras o fraccionara las facturas, las facturas NUM004 y NUM005 son distintas, unas obras se hicieron en el año 2010 y otras en el año 2011, las facturas las emitió en 2012 cuando el concejal le dijo que podían abonarse. El testigo Marco Antonio, concejal de obras en el Ayuntamiento de Ponteceso hasta el año 2015, explicó el distinto origen de las obras ejecutadas en la Casa de la Cultura de Canasteves de Ponteceso. Y las pruebas periciales practicadas en las cuales se han ratificado sus autores en el acto del juicio oral hay diversidad de conclusiones, sin embargo, respecto a las facturas NUM004 y NUM005 los peritos de las defensas han sido contundentes al afirmar que las obras que reflejan se realizaron en dos momentos diferentes, siendo especialmente aclaratorio el informe y la declaración del perito Julián.

Tampoco podemos dar por probada la existencia de sobrecostes en las facturas referidas. En este extremo las conclusiones de las pruebas periciales obrantes en autos en relación con las declaraciones de los peritos Nemesio, Paulino y Julián son tan diferentes que no podemos afirmar que deba prevalecer uno de ellos sobre el resto. Los peritos que han depuesto tienen una trayectoria profesional acreditada, sus informes están muy bien fundados, y las respuestas que han dado en el juicio oral a las aclaraciones que les han planteado han sido creíbles. Por ello la Sala en aplicación del principio in dubio pro reo debe concluir que existe una duda razonable sobre la acusación de sobrecostes en las facturas analizadas por los peritos.

TERCERO. - Delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal.

Los hechos declarados probados en la presente resolución, reflejo de la prueba practicada, valorada en conciencia según lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se entienden legalmente constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa tipificado y penado en el artículo 404 (según redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo aplicable por estar vigente al tiempo de los hechos y resultar más beneficioso) y 74 del Código Penal.

Sobre el delito de prevaricación administrativa ha dicho recientemente el TS:

"Respecto del delito de prevaricación administrativa, el artículo 404 del Código Penal sanciona "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

En interpretación del precepto, esta Sala ha declarado -como recordamos en la STS 841/2013, de 18 de noviembre- que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose en el ámbito de la función pública el debido respeto del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Hemos indicado, además, que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Al respecto, como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad" ( STS. de 16 de octubre de 2009).

Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras)".( STS 19-09-2023).

Delimitados los aspectos objetivos y subjetivos del delito de prevaricación, hemos de motivar ahora si en la conducta del exalcalde acusado concurren o no los mencionados requisitos. Pues bien, hemos concluido que la actuación del alcalde acusado colma los requisitos objetivos del tipo penal.

En cuanto al requisito de que el sujeto activo, sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del artículo 24 del Código Penal (delito especial propio), aunque, como veremos, la jurisprudencia admite también la participación del llamado "extraneus" (no es autoridad ni funcionario) como cooperador necesario, inductor y cómplice, nada hay que considerar, pues no se cuestiona la cualidad de autoridad o funcionario público en el alcalde acusado y en cuanto a la posibilidad de participación como cooperador necesario de otra persona, más abajo se dirá.

En cuanto al requisito de que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, tampoco merece hacer mayor consideración, en tanto en cuanto que el acusado Florian afirmó que las obras referidas por el Ministerio Fiscal eran necesarias y urgentes y se tenían que ejecutar rápidamente por lo que se pedía informe al arquitecto técnico municipal (Sr. Jose Enrique) y se adjudicaban directamente, obviando cualquier trámite, de forma verbal expresamente prohibida. Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que "... el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa ..." ( STS 1658/2003, de 4 de diciembre).

En cuanto a que basta que la resolución sea contraria a derecho (el control de legalidad administrativa corresponde al orden Contencioso-Administrativo), para que constituya delito se requiere que sea injusta, lo que supone un "plus" de contradicción con el derecho. Es preciso que la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". El artículo 404 ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad, no cabe sino reiterar lo señalado en el párrafo anterior, pues no sabe predicar otra cosa cuando se han realizado encargos profesionales con una ausencia total de expediente.

En cuanto al último requisito que se refiere a realizar dicha violación de las normas administrativas que regulan el funcionamiento de los ayuntamientos que ha de ser una violación a sabiendas, o sea, de dolo directo, se formuló por la defensa de Florian un argumento en contra, que las obras adjudicadas por él y el concejal de obras eran urgentes y necesarias y se contrataba a la empresa propiedad del otro acusado, "Construcciones Esteban Cao SL" porque era la única que tenía la maquinaria precisa para ejecutarlas. No dudamos de esto último. Sin embargo, no admitimos la excusa de que en situaciones de urgencia y/o necesidad actuaba en favor de los vecinos, ya que una persona que como el Sr. Florian estuvo en la alcaldía del Ayuntamiento de Ponteceso nada menos que 22 años sabía perfectamente que en la contratación de estas obras también debe seguirse un procedimiento que en este caso no cumplió en absoluto. La contratación verbal reiterada en las adjudicaciones relacionadas, ajena a cualquier procedimiento establecido, por ende, solo sometida a la voluntad de la autoridad contratante (el concejal y el alcalde) contradice de forma tan clamorosa el quehacer administrativo, alejada de cualquier explicación plausible, que imposibilita que nadie inmerso en el quehacer municipal, entienda conforme a derecho.

A través de las manifestaciones de los acusados, testimonios de la interventora y la secretaria municipal, y las declaraciones de los concejales Sr. Rogelio y Sr. Marco Antonio, además de la amplia documental aportada, resultó plenamente acreditado que las contrataciones de las obras enumeradas en el factum se produjeron por la decisión unilateral y arbitraria del alcalde acusado y al margen de lo establecido en la legislación administrativa.

CUARTO. - Delito de fraude a la administración pública del artículo 436 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal también formula acusación contra Florian y Gaspar por el delito del artículo 436 del Código Penal según redacción anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código Penal al estar vigente a la fecha de los hechos y resultar más beneficiosa.

En el delito de fraude a la administración tipificado en el artículo 436 del Código Penal se señala por la jurisprudencia que su tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa.

Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

En este sentido la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/14, de 23 de diciembre, 797/15, de 13 de diciembre o 185/16, de 4 de marzo).

Pero esa concertación que conlleva el delito de fraude debe buscar la defraudación a la Administración Pública, lo que equivale a perjudicar económicamente a la entidad para la que el funcionario presta sus servicios. En el tipo penal de fraude a la administración del artículo 436, el concierto con los interesados o el uso de cualquier otro artificio -referido o equivalente al despliegue de cualquier medio engañoso- debe realizarse "para defraudar a cualquier ente público". En tal sentido el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio público imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicas. La conducta desleal del funcionario se orienta tanto hacia la producción de un menoscabo a la corrección de los procesos de gestión de recursos públicos -infringiéndose el deber de funcionamiento conforme al principio de economía y eficiencia en los procesos de gasto público - como a la causación de un perjuicio patrimonial al ente público, sin que como ya se ha dicho, sea necesario para la consumación del delito la producción de la efectiva lesión o puesta en peligro concreto del patrimonio público.

No obstante, como se señala en la STS de 7 de julio de 2016, "el hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto, así como su efecto perjudicial para el erario público. Cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa)". De forma que la conducta sería atípica cuando falta el elemento objetivo del perjuicio a la Administración o el proyecto de causarlo.

Descendiendo al objeto del presente proceso nos encontramos con que Ministerio Fiscal funda la acusación por el delito de fraude en el hecho de que el alcalde Florian adjudicaba la ejecución de obras a la empresa "Construcciones Esteban Seoane SL" de la cual el acusado Gaspar era administrador solidario previo fraccionamiento de diversas facturas como contratos menores con el fin de evitar que saliesen a licitación pública mediante procedimientos abiertos y negociados, y en el hecho de que el alcalde adjudicaba las obras a ejecutar en el término municipal de Ponteceso a la empresa "Construcciones Esteban Seoane SL" con sobrecostes respecto de los precios de mercado.

Pues bien, ya hemos concluido al valorar la prueba practicada en el juicio oral que no ha sido acreditado que en las facturas NUM004 y NUM005 referidas a acabados en la Casa de la Cultura de Canasteves de Ponteceso se fraccionaran las obras para eludir el procedimiento de adjudicación concurrente, a la vista de las declaraciones de ambos acusados, las manifestaciones del testigo Marco Antonio, concejal de obras en el Ayuntamiento de Ponteceso hasta el año 2015, y las pruebas periciales practicadas en las cuales se han ratificado sus autores en el acto del juicio oral. Tampoco podemos dar por probada la existencia de sobrecostes en las facturas referidas. En este extremo las conclusiones de las pruebas periciales obrantes en autos en relación con las declaraciones de los peritos Nemesio, Paulino y Julián son tan diferentes que no podemos afirmar que deba prevalecer uno de ellos sobre el resto. Los peritos que han depuesto tienen una trayectoria profesional acreditada, sus informes están muy bien fundados, y las respuestas que han dado en el juicio oral a las aclaraciones que les han planteado han sido creíbles. Por ello la Sala en aplicación del principio in dubio pro reo debe concluir que existe una duda razonable sobre la acusación de sobrecostes en las facturas analizadas por los peritos.

En resumen, no encontramos probado, de la actividad desplegada en el acto del juicio oral, que el que fuera alcalde de Ponteceso Florian se hubiera concertado con el otro acusado Gaspar ni haya utilizado cualquier otro artificio a fin de defraudar al Ayuntamiento de Ponteceso. Su hacer delictivo ha sido el reseñado en el anterior Fundamento, no este, pues no ha quedado probado que hubiera concertación alguna con el otro acusado ni artificio alguno para defraudar, ni que el Sr. Florian buscara defraudar al Ayuntamiento de Ponteceso. Concluimos que no se ha probado la existencia de concierto entre el funcionario público y el interesado, ni tampoco la utilización de cualquier otro artificio para defraudar al ente público, conducta que requiere la concurrencia de un dolo directo "para defraudar", faltando el aspecto subjetivo del ilícito, considerado como dolo concretado en los elementos de tipo objetivo, es decir la misma intención de actuar en perjuicio, en este caso la localidad de Ponteceso, no pudiéndose acreditar de la prueba practicada que la voluntad del alcalde en su conducta probada fuera la de defraudar.

Por todo ello lo procedente es el dictado de una sentencia absolutoria para Florian y Gaspar respecto del delito de fraude tipificado en el artículo 436 del Código Penal de que se les viene acusando, al no haber quedado acreditada, a la vista de la prueba practicada, la concurrencia de los elementos de dicho tipo delictivo.

QUINTO. - Autoría

Del delito continuado de prevaricación administrativa es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Florian, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran en la forma y modo antes descritos ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

De dicho delito no se ha probado con la certeza que exige el derecho penal que sea autor como cooperador necesario ( artículo 28 b) del Código Penal) el encausado Gaspar, no se ha acreditado la existencia de un acuerdo previo entre este profesional y el alcalde de Ponteceso en proceder de forma contraria a la Ley, influyendo de forma alguna en la violación procedimental de la adjudicación de las obras, más allá de aceptar unos encargos de los que desconocía si se habían hecho conforme a las normas procedimentales, por lo que se debe de decretar su absolución.

SEXTO. - Circunstancias modificativas

En la realización del delito continuado de prevaricación administrativa concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21. 6ª del Código Penal) invocada por la defensa, pero no con la naturaleza de la especial cualificación. Se antoja innecesario profundizar en el alma jurídica de esa modificativa, estudiada en una constante jurisprudencia (p.ej. SSTS 03/12/2019, 23/01/2020, 16/07/2021, 20/07/2022 y 19/07/2023) y en que la computación comienza desde la comparecencia jurisdiccional para la declaración del investigado en tal concepto según la doctrina legal ( SSTS 15/07/2020, 16/07/21, 15/09/2022 y 13/07/2023), o sea, el 2 de agosto de 2017 (folios 499 a 514), dándose por meramente posible y como regla de principio en tramitaciones no complejas que superen los cinco o seis años, o más de nueve o diez para la excepcional cualificación. Este procedimiento ha tenido una duración total de seis años, y únicamente se aprecia una paralización relevante en la actividad judicial: el auto de trasformación en procedimiento abreviado se dictó el 4 de septiembre 2017 y el auto de apertura del juicio oral tiene fecha 11 de octubre de 2021, es cierto que durante ese período se plantearon varios recursos, pero observamos que desde que desde que se dictó la diligencia de fecha 2 de septiembre de 2019 teniendo por interpuesto un recurso de reposición dando traslado a las partes para que presentaran alegaciones (folio 1935) hasta que se resolvió dicho recurso por decreto de 17 de agosto de 2021 (folio 1945) transcurrieron casi dos años sin que existiera actividad judicial, lo que da cobertura a la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas, pero no como muy cualificada habida cuenta que el periodo de paralización destacado tiene que ver con la declaración del estado de alarma en 2020 con ocasión de una conocida e histórica crisis pandémica cuya importancia a estos efectos (hay dilaciones que son debidas y otras generadas por arrastre de la detención general de la jurisdicción) subrayan, entre otras, las SSTSJ Galicia 02/02/2022, 03/03/2022 y 26/09/2022.

SÉPTIMO. - Individualización de la pena

La legislación aplicable es el artículo 404 del Código Penal con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015 por ser más favorable, ya que la pena se concretaba en inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años. Dado que dicho delito debe ser castigado en continuidad delictiva, debe establecerse en la mitad superior, que es de 8 años, 6 meses y 1 día a 10 años. Como debe aplicarse una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal, la pena debe moverse en su mitad inferior, que va de 8 años, 6 meses y 1 día a 9 años, 3 meses y 1 día, considerando adecuado en este caso imponer la pena mínima posible de 8 años, 6 meses y 1 día de inhabilitación especial para empleo o cargo público y en particular relacionado con la función de alcalde.

OCTAVO. - Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables.

En nuestro caso, al ser dos los encausados que vienen acusados cada uno por dos delitos, y únicamente uno de ellos ( Florian) va a ser condenado por uno solo de los delitos (delito continuado de prevaricación administrativa), se ha de decretar de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales y condenar al acusado Florian al abono de una cuarta parte de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,