Sentencia Penal 510/2022 Audiencia Provincial Penal de Alicante nº 2, Rec. 226/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El denunciado, Carlos Francisco, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Alicante, el 18 de enero de 2022, en procedimiento por delitos leves de defraudación de fluidos, este caso de agua.

Alega en primer lugar el recurrente la infracción del principio "non bis in idem" por existir cosa Juzgada al haberse enjuiciado anteriormente los hechos con respecto a su padre, Calixto.

La STS 601/2015 de 23 de octubre alude a la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003, que señala que la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre), 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.

El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".

Asimismo el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, establece que:

"1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada".

La STS 910/2016 de 30 de noviembre, dice que: "El proceso penal, en función de las distintas modalidades de procedimiento, admite la invocación de la cosa juzgada mediante artículo de previo y especial pronunciamiento ( art. 666.2 LECrim ) o en el marco de las cuestiones previas a las que se refiere el art. 786.2 de la LECrim. Ningún obstáculo se adivina, sin embargo, para una apreciación de oficio, incluso para su invocación fuera de esos dos momentos que, en modo alguno, pueden interpretarse con un significado preclusivo.

En el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha sido declarado inocente pueda proclamar la indiscutibilidad de ese tratamiento. Y en el principio de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho".

"A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi. La prohibición del bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi, de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi.

Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso".

Respecto de las identidades que deben concurrir para apreciar cosa juzgada, la STS 846/2012, 5 de noviembre, recuerda que " ... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )"

En la STS 980/2013, 14 de noviembre se razona que:"... lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002, ó 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada".

En el presente caso no existe cosa juzgada porque aunque los hechos que se imputaran en la denuncia se atribuían a quien aparecía como titular del contrato de suministro de agua para la vivienda sita en la calle C/ DIRECCION000 NUM000 de Villafranqueza (Alicante), esto es Calixto, y se refería a la defraudación de aguas detectada el 3 de junio de 2021 la reclamación se extendía a las dos últimas facturaciones trimestrales, y en ese momento ya hacía varios años que la persona a nombre de quien figuraba el contrato había fallecido, concretamente el 18-12-2007, lo que constatado por el Juzgado dio lugar al auto de 25-11-2021 de "extinción de la responsabilidad criminal en que hubiera podido incurrir Calixto", lo que no afecta a la responsabilidad a exigir al otro denunciado, Carlos Francisco, por lo que no concurre imputación de los mismos hechos a la misma persona, ni, tampoco hubo enjuiciamiento anterior.

No existe, por tanto, cosa juzgada por no darse la identidad subjetiva requerida ni que hubiera sido enjuiciado el recurrente en dos procedimientos.

SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en varios epígrafes, en esencial la vulneración del principio de presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, aduciendo que no existe prueba alguna que acredite que fuera él quien realizara la manipulación del contador y que es posible que el consumo fuera de 0 m³ porque se fue a vivir a la casa de su madre durante la pandemia.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un "juicio de suficiencia" de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Por otro lado, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es elJuzgador "a quo" quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia (STS15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97, entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que "elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.". Para una correcta ponderación de la prueba personal es importanteconocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

En el presente caso la Magistrada-Juez de instancia razona muy acertadamente en su sentencia que "Los hechos declarados probados lo son en virtud del material probatorio obrante en autos consistente en la declaración testifical del empleado de la empresa suministradora que comprobó la existencia de la manipulación del contador y del agente de policía que levantó acta de dicha manipulación, los cuales han declarado con persistencia y seguridad la misma versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento, no apreciando en su declaración fisuras ni contradicciones, viniendo corroborada por las fotografías incorporadas al expediente. En cuanto a la autoría de los hechos la misma resulta del hecho de ser el acusado el beneficiario de dicha manipulación y la única persona que tenía acceso a dicho contador, habiendo reconocido que habita la vivienda desde el año 2007, siendo que el mecanismo empleado se trata de un mecanismo que se pone y quita fácilmente, siendo que no permanecía de forma permanente en el contador, permitiendo correr el contador al antojo del interesado, de manera que siempre permitía un mínimo consumo para evitar sospechas, por lo que no puede sostenerse que la manipulación fuera anterior al momento en que él residía en la vivienda".

Respecto de la autoría del denunciado, es evidente que este tipo de actuaciones no se realizan en presencia de testigos pero nada impide acudir al mecanismo de la prueba indirecta para reputar probada la participación en los hechos

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, han de estar completamente acreditados, deben estar relacionados y conectados entre sí; y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia. Sobre la aptitud probatoria de laprueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 124/2001, de 4 de junio, y 135/2003, de 30 de junio). De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

En este caso el denunciado, Carlos Francisco era el único habitante de la vivienda desde el año 2007, como él mismo manifestó. El contador de consumo de agua era único para la finca, no siendo compartido con ninguna otra propiedad, tratándose de una vivienda unifamiliar con terreno circundante, como se aprecia en los documentos aportados. El contador físicamente fue llevado a juicio, como se ve en la grabación del mismo, mostrando el empleado de la empresa suministradora de agua, en qué consistió el artilugio empleado para detener el registro del contador, consistente en una alambre que se quita y se pone a voluntad de quien realiza el fraude, dándose la circunstancia de que para no levantar sospechas se quitaba el alambre para que se contabilizara una ínfima cantidad de agua, pues de no hacerlo el consumo hubiese sido "0". La alteración del contador fue apreciada por agentes de la Policía Local que acudieron a la llamada del empleado de Aguas Municipalizadas de Alicante y así lo declaró en el juicio la agente NUM001. Por último, la vivienda estaba habitada por el denunciado únicamente y el contrato de suministro estaba vigente, si bien a nombre del padre ya fallecido, pero pagando las facturas el denunciado a través de una cuenta bancaria a su nombre. Finalmente, es evidente que siendo el denunciado el beneficiario del consumo de agua y tratándose el delito de defraudación de fluidos, que no es de propia mano, no se precisa que se realice por él mismo el mecanismo material para obtener el consumo ilegal. Por todo ello existen indicios suficientes de la autoría del delito leve que se le atribuye.

Aduce la parte recurrente que el autor de la manipulación podría haber sido su padre y, en consecuencia, los hechos estarían prescritos, lo cual no es admisible desde el momento en que el contador de agua se cambió el 29 de septiembre de 2020, como consta al folio 91 de las actuaciones, y la defraudación es un delito permanente prolongándose en el tiempo la actuación defraudatoria llevada a cabo mediante un mecanismo (alambre) que se quitaba o ponía a voluntad para impedir el recuento de m³ de agua consumida, existiendo, como ya se ha dicho pruebas suficientes de la autoría del denunciado.

Por todo lo expuesto, considerando que se han practicado pruebas suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y que han sido correctamente valoradas por la juzgadora de instancia, procede desestimar el motivo de impugnación de la sentencia que se alega.

TERCERO.- Se alega también que la reclamación dineraria efectuada por la empresa Aguas Municipales de Alicante pretende obtener un enriquecimiento injusto. Así aduce que en la suma interesada como indemnización se incluye el canon de saneamiento cuando dicho canon ya se incluía en las facturas abonadas por el denunciado, por lo que su reclamación supone una duplicidad.

Pues bien, al respecto cabe señalar que el Canon de Saneamiento es un tributo de la Generalitat valenciana, establecido mediante la Ley 2/1992, de 26 de marzo, de Saneamiento de las Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana, y que de conformidad con el art. 20.2 de esa Ley su hecho imponible lo constituye la producción de aguas residuales, manifestada a través del consumo de agua de cualquier procedencia y vendrá referido al volumen de agua consumida para usos domésticos o industriales, pudiendo diferenciarse en su determinación atendiendo a la clase de consumo, a la población y la carga contaminante incorporada al agua. Su aplicación afectará tanto al consumo de agua suministrada por los Ayuntamientos o por las empresas de abastecimiento, como a los consumos no medidos por contadores o no facturados.

De acuerdo con el art. 26.1, el canon de saneamiento se devengará con el consumo de agua, y su pago será exigible al mismo tiempo que las cuotas correspondientes al suministro de agua. A tal efecto, en los recibos que abonen los usuarios de las redes de abastecimiento de agua deberá figurar, sin perjuicio de otros componentes, el canon de saneamiento como elemento diferenciado.

El canon de saneamiento se calcula en función de la cuota de consumo y la cuota de servicio que se establecen en la ley de presupuestos de la Comunidad valenciana.

Por tanto, el canon se calcula teniendo en cuenta el consumo y en este caso no consta el consumo real debido a la defraudación, por lo que no cabe hablar de duplicidad de este concepto, debiendo señalarse, por otro lado que no constando el consumo real, también para la facturación habrá que acudir a una estimación y la explicación ofrecida por la empresa suministradora, atendiendo a datos objetivos y a un cálculo partiendo de los mismos, cuya corrección no ha sido desvirtuada de contrario.

El histórico de consumo al que alude la parte recurrente, basado en la documentación aportada por ella misma, no acredita el consumo real que se hizo y no pudo ser constatado y controlado por la empresa suministradora debido a la manipulación del contador, significando que esa documentación no consiste en las facturas sino en pagos a través de la entidad bancaria y que el número del contrato es el NUM002 que corresponde a la vivienda en cuestión, reflejándose pagos de un contrato con otra numeración, la nº NUM003 (fecha de operación 5-8-2020 y otras anteriores).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación.