Sentencia Penal 258/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 72/2023 de 17 de abril del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena, la sección 6º de la ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia 692/2021, de fecha 4 de octubre, expresó lo siguiente:

"Ciertamente, el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero, en el plano de los hechos, ello no le priva de la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba. En este modelo, el tribunal de instancia ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la suficiencia, validez y licitud de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error de la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable.

3. En particular las partes reconocieron la existencia de un contrato de compraventa de estufa y, que la misma posteriormente no fue instalada. Sin embargo, que no fuera instalada no fue algo intencionado del acusado, ya que este tenía la de proveer el material pactado a la denunciante.

4. De forma que el presente asunto constituye un supuesto de incumplimiento contractual y, no de la comisión de un delito de estafa.

5. Así, la perjudicada manifestó que se puso en contacto con el acusado a través de internet y, que no tuvo la percepción de que no recibiría la estufa. El acusado expresó que toda la vida se dedicó a este tipo de actividades y, que lo que ocurrió es que la ofertaron una estufa distinta de la que ella quería. Por ello, existen dos declaraciones contradictorias, sin elemento periférico que permita sostener una de las dos, en detrimento de la otra tesis.

6. Tampoco consideró probado que se emitiera por el acusado una factura falsa o que no tenga vínculo con la empresa que facturó pues los datos recabados en los folios 34 a 36 no versan sobre la vida laboral del mismo.

7. En segundo lugar, en relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico aplicable, se infringió el art. 22.8 del Código Penal y, la del art. 21.5 del mismo cuerpo legal.

8. Respecto del art. 22.8 del CP, sobre la agravante de reincidencia, los antecedentes penales deberían haber sido cancelados, ya que se impuso la pena de 6 meses de prisión en fecha 23 de abril de 2019 - fecha de cumplimiento 23 de octubre de 2021 -. Y, el plazo de cancelación de antecedentes penales es de 2 años, siendo esta fecha la de 23 de octubre de 2021.

9. En relación con la atenuante de reparación del daño, art. 21.5 del CP, en fecha 4 de enero de 2023 indemnizó a la perjudicada.

10. Por todo ello, pidió la estimación del recurso de apelación y, la revocación de la resolución recurrida, acordándose en su lugar el dictado de una sentencia absolutoria para el apelante.

11. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso de apelación. En concreto consideró probado que en fecha 16 de octubre de 2019 las partes celebraron un contrato, en cuya virtud el acusado debía suministrar una estufa a la señora Tomasa y, esta debía abonar la suma de 3.025 euros a cambio. El acusado recibió la suma de dinero, pero sin embargo no instaló la estufa. Además, el acusado se hizo pasar por trabajador de la empresa con la que no tenía ningún tipo de vinculación y, entregó una factura falsa a la denunciante. Por ello, generó error en la señora Tomasa que creyó que recibiría la estufa, cuando en realidad no la iba a percibir.

12. Sobre la aplicación de la agravante de reincidencia, la pena impuesta fue suspendida por período de 2 años. Por ello, procede la aplicación de la circunstancia.

13. En cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, el abono de cantidades fue en fecha de enero de 2023, siendo un abono tardío.

14. Por ello, consideró que la resolución recurrida es conforme a derecho y, debe desestimarse el recurso de apelación presentado, confirmando la sentencia dictada.

Tercero. Sobre el error en la valoración de la prueba

15. En el acto del juicio declaró en primer lugar el señor Jesús Carlos que narró que celebró un contrato con la denunciante sobre una estufa. El contrato consistía en instalar la estufa. Sobre la financiación, le tramitó la misma y, la empresa recibió el dinero correspondiente. Sobre la ausencia de colocación de la estufa, compró una estufa novedosa y, en principio estaba previsto para instalación a final de año, pero para hacer la instalación en esas fechas era necesario otro modelo, fui a su domicilio para decírselo y, comentarla que cuando tuvieran el nuevo modelo harían un cambio en la instalación.

16. Sobre el motivo por el cual no se instaló otra estufa, expresó que fue ella quien no quiso instalarla. Sobre porque devolvió el dinero, explicó que no se planteó este asunto. Además, tenía voluntad de instalar la estufa. En cuanto al número de veces que acudió al domicilio de la denunciante fue al menos 2 veces. En cuanto a la alternativa que planteó de instalar otra estufa, la denunciante no aceptó, ella quería el modelo exactamente contratado. Que el motivo por el que no instaló la estufa fue la falta de stock.

17. En cuanto a la operación, fue la denunciante la que contrató los servicios a través de un portal de internet y, automáticamente él se puso en contacto con ella. Sobre la financiación, las empresas que hacen instalaciones llegar a acuerdos con entidades bancarias para tener facilidades bancarias. El objetivo es dar facilidades de financiación para hacer más instalaciones, de manera que él no ingreso toda la cantidad que abonó la denunciante, sino que la entidad cobra a la empresa que hace gestión, no obstante, la empresa tiene interés porque así realiza más operaciones y factura más.

18. Posteriormente declaró doña Tomasa, que explicó que celebró un contrato con el acusado por internet. Sobre si trabaja para alguna empresa, ella contrató con su empresa. En relación con los términos del contrato, ella compraba a él la estufa y, él ofreció la posibilidad de financiar y firmaron los papeles, realizando pagos en los plazos convenidos. Tras varias reclamaciones siempre había algún motivo por el que no podía colocar la estufa. Le dio la posibilidad de que le pusiera una estufa entretanto colocaba la que contrató. En más de una ocasión dijo o la estufa o el dinero y él no se negó a poner la estufa, pero la estufa no venía. Los problemas que alegaba eran sobre el transporte o, que la semana que viene se instalará.

19. Sobre la posibilidad de instalar una estufa diferente, no lo hizo el acusado. Él la llamó tras la declaración de los Mossos dŽEsquadra, pero narró que no podía transportarla y ella se ofreció a ir, negándose él porque supuestamente tenía una reunión.

20. La devolución del dinero la realizó el día 4 de enero del año 2023.

21. El contacto con el acusado se hizo en el portal "manoamano".

22. Obra en el folio 14 la factura relativa a la contratación de la estufa, por valor de 3.025 euros, estableciendo como forma de pago la realización de un crédito a 24 mensualidades. El documento se elaboró en nombre la mercantil CAU TEU, PROJECTE CAU TEU, con sede en Lleida.

23. Obra en los folios 15 a 20 la documentación financiera relativa a la financiación de la estufa.

24. Obra en el folio 34 la consulta integral realizada en el punto neutro judicial, resultando que se desconoce actividad económica por parte del acusado. En particular, en el folio 34 vuelta no obra ninguna actividad económica del acusado.

25. Es decir, no se comparte la tesis de la defensa de que existan dos tesis, sin que ninguna tenga una corroboración periférica. Ya que la denunciante realizó todo lo que expresó el acusado para obtener la estafa, realizando el pago de las 24 mensualidades pactadas para obtener la estufa y, durante todo ese tiempo no obtuvo el producto contratado. Además, el acusado si quiera trabajaba para la empresa en cuyo nombre emitió la factura de la estufa - folio 14 -, ya que no realizaba actividad económica alguna - folio 34 - .

26. Asimismo, la denunciante incluso expresó que mostró la voluntad de desplazarse ella misma al lugar donde estuviera la estufa, recibiendo casualmente una llamada por parte del acusado tras la denuncia formulada por presunto delito de estafa, expresando nuevamente argumentos en contra de la instalación por parte del acusado.

27. Es decir, mientras que la denunciante abonó 24 mensualidades para hacer efectivo el pago de 3.025 euros al acusado, el acusado nunca tuvo poder de disposición de la estufa contratada y, además, tampoco trabaja para la empresa en cuyo nombre facturó.

28. Por ello, la versión de la denunciante se corrobora periféricamente con la información sobre la situación económica del acusado y, con el pago período de cada una de las 24 mensualidades, más con el hecho de que el acusado en ningún momento instaló la estufa, demostrado así la ausencia de poder de disposición sobre este elemento patrimonial.

29. Sobre la información relativa al impuesto sobre actividades económicas, debemos matizar que es el art. 78.1 el precepto del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que dice así: "El Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto". Es decir, el hecho imponible es el desempeño de actividad actividades empresariales, profesionales o artísticas en territorio nacional. El sujeto pasivo del impuesto se define en el art. 83 del mismo cuerpo legal, de la siguiente forma: "Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible".

30. En cuanto a la gestión del impuesto, el art. 90.1 y 2 expresan lo siguiente: "1. El impuesto se gestiona a partir de la matrícula de éste. Dicha matrícula se formará anualmente para cada término y estará constituida por censos comprensivos de las actividades económicas, sujetos pasivos, cuotas mínimas y, en su caso, del recargo provincial.

La matrícula estará a disposición del público en los respectivos ayuntamientos.

2. Los sujetos pasivos estarán obligados a presentar las correspondientes declaraciones censales de alta manifestando todos los elementos necesarios para su inclusión en la matrícula en los términos del artículo 90.1 de esta ley y dentro del plazo que reglamentariamente se establezca. A continuación se practicará por la Administración competente la liquidación correspondiente, la cual se notificará al sujeto pasivo, quien deberá efectuar el ingreso que proceda".

31. Es decir, que la información relativa al impuesto sí que es expresiva sobre si una persona realizaba una actividad económica, por cuanto que existe obligación de presentar declaración censal de alta para formar la matrícula en cada termino municipal.

32. Sin embargo, pese a la anterior obligación, no obra en el folio 34 que el acusado realizara actividad alguna.

33. Ello no quiere decir que el acusado mintiera con la expedición del documento, puesto que podría prestar servicios para el desempeño de una actividad no inscrita, pero es un indicio más sobre la clandestinidad de la operación realizada y, sobre la falta de poder de disposición en relación con la estufa vendida. Resultando el principal elemento periférico la tipología de contrato de financiación realizado por 24 mensualidades, no percibiendo durante ese tiempo el objeto vendido, demostrando que realmente el acusado dispuso de una estufa, que anunciándola como propia en internet, sin embargo no tenía.

34. Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación formulado por el acusado en relación con el error en la valoración de la prueba.

Cuarto. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con el art. 22.8 del CP sobre la reincidencia

34. Sobre la cuestión relativa a la aplicación de la agravante de reincidencia y, la posible cancelación de antecedentes penales, el art. 134.1, 2 y 5 del Código Penal dice así:

"1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes".

35. Sobre la interpretación de este precepto, en relación con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo número 282/2020, de fecha 4 de junio dice así:

"1. La doctrina de esta Sala, condensada entre otras en SSTS 4/2013 de 22 de enero; 313/2013 de 23 de abril; 547/2014 de 4 de julio; 630/2014 de 30 de septiembre; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre; 857/2016 de 11 de noviembre; 147/2017 de 8 de marzo; STS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio, ha entendido que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

2. Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio; 169/2018 de 11 de abril; o 336/2018 de 4 de julio) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones. Sin embargo se ha admitido, siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero)".

36. En relato de hechos probados obra que se aplica la reincidencia por concurrencia de sentencia firme de fecha 23/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 339/2017 como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, suspendida en la misma fecha por tiempo de 2 años ( EJECUTORIA 1618/2019 Juzgado Penal 15 de Barcelona).

37. No obra si la pena quedó extinguida. No obstante, aplicando el art. 134.2 del CP citado anteriormente y, sin que obre ninguna anomalía relativa a la suspensión de la ejecución, entendemos que transcurrió el plazo de 2 años y se extinguió la pena - art. 87 del CP -, el plazo para la cancelación de antecedentes debe empezar a computarse transcurridos 6 meses desde la fecha de la suspensión de la ejecución, que fue la misma que la de la condena 23 de abril 2019, esto es, 23 de octubre de 2019. El plazo de cancelación de antecedentes es de 2 años, conforme al art. 134.1 letra b), ergo, el antecedente se canceló en fecha 23 de octubre de 2021.

38. Siendo la sentencia de fecha 2 de febrero de 2023, había transcurrido más de un año, entre la fecha de cancelación del antecedente y la de la resolución objeto de recurso, por lo que no debió apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia.

39. Por ello, estimamos el recurso de apelación en relación con la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, en relación con la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

40. En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño, el art. 21.5 del Código Penal dice así: es circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

41. En relación con este precepto, la Sala II del Tribunal Supremo, en sentencia 294/2021, de fecha 8 de abril, dice así:

"Y es que, en efecto, como en múltiples oportunidades hemos tenido ocasión de recordar, la reparación completa del daño no representa, en sí misma considerada, más que el cumplimiento de la primera de las alternativas que se contemplan en la circunstancia prevista en el número 5 del artículo 21 (haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima). Por definición, la sola concurrencia de los elementos ya contemplados en la descripción de la circunstancia atenuante genérica, no puede, por sí, demandar su aplicación como muy cualificada. Pero es que, además, en el caso que ahora se enjuicia, resulta obligado ponderar que la circunstancia de que el acusado procediera a ingresar "a efectos consignativos" (sic) una cantidad incluso superior a la solicitada por las acusaciones en el ámbito de la responsabilidad civil, está muy lejos de conducir, frente a lo que el recurrente ahora proclama, a la conclusión de que se hubiera procedido, en los términos exigibles por el mencionado artículo 21.5ª del Código Penal, a la reparación del daño. En primer lugar, porque el ingreso "a efectos consignativos" (vale decir, la consignación) en la cuenta del órgano jurisdiccional no equivale, salvo que se acompañara de un ofrecimiento expreso de dicha cantidad en favor de la víctima, a una reparación. La misma se produciría, --siempre antes de la celebración del juicio oral, como aparece exigido por la mencionada circunstancia atenuante--, cuando la mencionada cantidad hubiera sido puesta a disposición de la perjudicada. Nada se dice, --aunque debió hacerse--, al respecto en el relato de hechos probados de la resolución impugnada y, en el fundamento jurídico correspondiente, se describe nada más que un ingreso "a efectos consignativos", sin mayores precisiones. En cualquier caso, es evidente que no impugnada la sentencia sino por la defensa del acusado, en absoluto cuestionamos aquí la aplicación de la circunstancia atenuante simple. De cualquier forma, y más allá de lo anterior, también este Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que, cuando se trata de discernir entre la reparación y la simple disminución del daño (por más que, en ambos casos, resulte de aplicación la atenuante que ahora abordamos), no resulta posible prescindir, como el simple razonamiento lógico impone, de la naturaleza misma del daño. Así, en el marco de los delitos de contenido exclusivamente patrimonial, la reintegración completa de la cantidad en la que se evaluó el perjuicio causado o la restitución del bien sin deterioro alguno, presta razones bastantes para que pueda el daño reputarse como reparado. Distintamente sucede cuando el bien jurídico lesionado por la actuación delictiva presenta una naturaleza inmaterial, vinculada a la propia dignidad de las personas y/ o al libre desarrollo de su personalidad. En estos casos, cualquier "reparación" que pueda perseguirse, habrá de serlo "por equivalente", en términos estrictamente compensatorios (no irrelevantes por ello, pero tampoco bastantes para que pueda hablarse, con propiedad, de reparación y sí, tan sólo, de disminución del daño)".

42. En relación con el elemento temporal, la Sala II matiza lo siguiente en la sentencia 741/2022, de fecha 20 de julio: "Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica".

43. Es decir, en el presente asunto no se aplicó la circunstancia atenuante porque el acusado tenía conocimiento de la citación para el juicio en fecha 14 de septiembre de 2022 y, fue en enero de 2023 cuando indemnizó a la perjudicada, siendo fecha el 25 de enero de 2023, con continuación el día 2 de febrero de 2023.

44. Obra - sin foliar - en la causa que en fecha 4 de enero de 2023 el acusado indemnizó la suma de 3.923,20 euros a la denunciante, renunciando esta a la acción civil y penal que le corresponde.

45. Es decir, que con antelación a la fecha del juicio oral, el acusado abonó la totalidad de la cuantía objeto del contrato - 3.025 euros -, más un extra de 898,2 euros.

46. Por ello, sí consideramos aplicable la circunstancia atenuante de reparación del daño.

47. La parte apelante hace referencia a que la pena se debe reducir por este motivo en uno o en dos grados. Para que se pueda realizar esta operación concurriendo una circunstancia atenuante, es necesario que la misma sea considerada como muy cualificada.

48. Sobre este concepto, la sentencia número 103/2023, de 16 de febrero, de la Sala II del Tribunal Supremo expresa lo siguiente:

"Conforme a reiterada la doctrina de esta Sala para la apreciación de la atenuante de reparación como muy cualificada no es suficiente la consignación antes del juicio de las cantidades indemnizatorias a favor de la víctima, dado que estos requisitos son los contemplados en el artículo 21.5 del Código Penal para poder apreciar la atenuante simple. Es por ello necesario que concurra con una especial intensidad, un especial esfuerzo reparador para mitigar o compensar las consecuencias del delito, más allá de una actitud meramente formal de cumplir con los requisitos básicos necesarios para apreciar la atenuación. Además se requiere siempre un plus en todos y cada uno de los elementos que la componen.

De esta forma señalábamos en la sentencia núm. 457/2020, de 17 de septiembre "que si la reparación total (cuando realmente se produzca) se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena normalmente prevista por el legislador ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio)".

En el mismo sentido explica la sentencia núm. 170/2020, de 19 de mayo, que "En cuanto a la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la jurisprudencia ha entendido que no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre), dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena. En la sentencia núm. 444/2019, de 3 de octubre, se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio). También hemos dicho que, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo)".

En igual forma se pronuncian las sentencias núm. 693/2019, de 29 de abril; 747/2011, de 1 de junio; 444/2019, de 3 de octubre; 156/2010, de 28 de diciembre; y 868/2009, de 20 de julio".

49. En el presente asunto no apreciamos elementos adicionales a los ya contemplados en el art. 21.5 del CP, es cierto que la cantidad abonada es ligeramente superior a la que fue objeto del contrato, pero el mismo es de octubre de 2019 y, el pago se realiza en enero de 2023, con lo que valorando el aumento del precio del dinero con el intervalo temporal y, que la denunciante tuvo que utilizar una financiera para realizar el pago por período de 24 meses y, que conforme al Código Civil - art. 1124 - en caso de resolución del contrato el precio deberá devolverse con sus intereses, el extra abonado vendría a paliar los efectos de la inflación y, los perjuicios abonados a la acusada.

49. El marco penal del delito de estafa del art. 248 del Código Penal, en su párrafo segundo, la pena de prisión de 6 meses a 3 años.

50. Apreciando la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño simple, se estima adecuada la pena de 8 meses, dos meses más del mínimo penal, valorando que la acusada abonó durante 24 meses las cuotas correspondientes a la instalación de la estufa y, durante ese tiempo el acusado dio sucesivas excusas para no instalar dicho objeto, cuando era evidente que no lo tenía, desarrollando su acción con dolo directo durante un intervalo largo de tiempo.

51. Se mantiene el pronunciamiento relativo a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto. Costas

52. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, se imponen de oficio las costas, al realizarse una estimación parcial del recurso de apelación.