Sentencia Penal 631/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 66/2022 de 27 de septiembre del 2022

PRIMERO. - Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Agustín

El primer motivo de impugnación denuncia error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la negada defraudación del impuesto sobre sociedades del año 2008. y más concretamente se denuncia la omisión del resultado de la prueba de descargo habiéndose practicado una selección de datos aislados meramente formales que no desvirtúan la realidad que resultó de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En síntesis se aduce que la operación realizada por parte de los acusados Sres Agustín, Alfredo y Amadeo en diciembre de 2006 de un solar sito en Molins de Rei y su posterior venta en el ejercicio 2008 por 1 precio superior no se produjo ninguna defraudación típica del impuesto de sociedades en tanto que los movimientos económicos respondieron a la ejecución de un contrato de cuentas en participación concretado en la adquisición y ulterior venta de dicho solar a través de la mercantil Zool siendo los acusados los cuenta partícipes.

En todo caso se argumenta que para el supuesto de no darse por probadas la existencia de dichas cuentas en participación, los movimientos económicos seguirían siendo gastos fiscalmente deducibles en la base imponible del impuesto de sociedades con arreglo a la legalidad vigente en aquel ejercicio fiscal. Y ello por cuanto ni era una retribución de fondos propios, esto es un dividendo encubierto coma y se ajustaba a ninguno de los restantes supuestos del artículo 14 de la ley del impuesto sobre sociedades vigente en ese ejercicio.

El motivo que resolvemos va a ser rechazado por las razones que pasamos a exponer.

Con carácter general respecto a este motivo y al resto de las alegaciones de los recursos que resolveremos hemos de efectuar las siguientes consideraciones;

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En reiterados pronunciamientos El T.S. viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso, la convicción condenatoria se alcanza, en primer lugar, a través de la testifical de las Sra Fermina y del Sr Artemio, actuario de la AEAT que ratificó el informe de fecha 25 de octubre de 2013 obrante a los folios 72 107 de la declaración del perito Sr Jacobo, Inspector de Hacienda quien asimismo ratificó el informe de fecha 25 de octubre de 2013 obrante a los folios 24 a 37 de las actuaciones, así como la prueba documental aportadas las actuaciones consistente en los informes y documentos obrantes en el expediente administrativo de la AEAT nº NUM004. y además se advierte de la lectura de la resolución recurrida, que las anteriores pruebas fueron debidamente puestas en relación con una prueba de descargo consistente en las declaraciones de los acusados y las periciales de los Srs Narciso, y Pelayo que ratificaron en su informe de fecha 3 de diciembre de 2015 y del Sr Valentín de fecha 10 de marzo de 2021, obrantes a los folios 393 a 425 y 1366 y siguientes de las actuaciones.

El motivo que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo debe, por lo expuesto, ser íntegramente rechazado. Es evidente que la sentencia dictada en la instancia se sustenta en verdadera prueba de cargo que fue aportada al acto de la vista oral con las debidas garantías por lo que el motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser rechazado.

No puede acogerse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la resolución de instancia valora de forma minuciosa la totalidad de la prueba practicada tanto de cargo como de descargo y si como en el caso ocurre, se otorga credibilidad a la primera en realidad lo que la parte pretende es que en segunda instancia se proceda a una nueva valoración de la prueba acorde con la tesis de descargo y con la prueba practicada a su instancia que le da soporte, lo que nos lleva al motivo que denuncia la errónea valoración de la prueba practicada

Al respecto hemos de recordar una vez más que el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez " a quo ", formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relación a su articulo 741 ) con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Así las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004 , de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez " a quo ", plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( artículo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho segundo de la citada resolución, la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentos así como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso su discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcial exonera a quien suscribe de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento.

Pues bien, el Juzgador de la instancia tras valorar las pruebas expuestas concluye que no consta acreditada una inicial voluntad de constituir un contrato de cuenta en participación como nos dice la defensa puesto que, más allá de las manifestaciones, legítimamente interesadas sin duda de los implicados, no se ha aportado evidencia alguna que acredite que esa era la naturaleza de la operación realizada entre el apelante, y los acusados Sr Alfredo, y el Sr Amadeo, con la intermediación en calidad de gestor, como se nos dice, de la mercantil Zool de Cibrú S.L.

Así, lo que consta en el expediente administrativo de la AEAT son tres contratos de préstamo mercantil de fechas 20 y 30 de diciembre de 2016 suscritos respectivamente entre dicha mercantil y TECNOLOGIA I ENGINYERIA DEL TERRENY SL, de la que era socio constituyente y administrador mancomunado junto con el apelante ahora considerado el acusado Alejo, y entre la misma mercantil y GROG MER SL. Administrada por el acusado Alfredo. Además se advierte que en el extracto de las cuentas bancarias obrantes a los folios 60 y siguientes del expediente administrativo no consta que los acusados hubiesen ingresado cantidad alguna en nombre propio en lo que se pretende una puesta en común de dinero para la adquisición del terreno de Molins de Rei y en el mismo sentido tampoco consta que, realizada ya la operación de venta a OPTIMA RENT SI en fecha 2 de julio de 2008, por importe de €3683000, el beneficio obtenido se hubiese repartido entre los acusados a título personal.

Y en otro orden de argumentos lo cierto es que no se ha aportado ni una sola evidencia que acredite que en realidad se formalizó un contrato de cuentas en participación, ni tampoco que se hubiese establecido la participación de cada uno de los acusados en el negocio proyectado. Recordemos que habiéndose aportado prueba de cargo por las acusaciones no basta con plantear una tesis alternativa para desactivar la eficacia probatoria de dicha prueba. La versión exculpatoria ha de ser objeto de prueba por quien la intenta hacer valer, lo que en el caso no ha sucedido.

Por último, la parte recurrente tampoco justifica por qué considera que los movimientos económicos seguirían siendo gastos fiscalmente deducibles en la base imponible del impuesto de sociedades, aún en el supuesto de rechazarse la tesis del contrato de cuentas en participación. env todo caso hemos de poner de manifiesto que difícilmente puede hablarse de gastos cuando lo documentado es un contrato de préstamo para la adquisición de un bien inmueble.

En definitiva, el motivo que resolvemos ha de ser rechazado dándose por reproducida la acertada fundamentación que da soporte a la convicción condenatoria alcanzada en la instancia sin que a juicio de esta sala tal convicción resulte ilógica, irracional o inverosímil.

El segundo motivo de apelación se formaliza por infracción de normas del ordenamiento jurídico por entender que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 305 del Código Penal en relación con el delito fiscal por razón del impuesto de sociedades del ejercicio 2008 dado que aún en el caso de que la verdadera naturaleza jurídica de la operación no fuera la de un contrato de cuentas en participación como sostiene el apelante las salidas de fondos en favor de los partícipes que constan probadas en la sentencia serían igualmente un gasto deducible en la base imponible del impuesto de sociedades de la mercantil Zool del ejercicio de 2008

Tampoco el motivo va a prosperar.

El delito contra la Hacienda Pública tipificado en el artículo 305 del Código Penal, es un delito de resultado que se comete mediante la realización de una acción o de una omisión para la obtención de un resultado concreto que determina un perjuicio económico para la Hacienda Pública cuando alcance la cantidad fijada en la norma penal de €120000. El citado precepto contempla cuatro formas de defraudación a saber la habitación del pago de tributos, la ilusión de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener, la obtención indebida de devoluciones, o el disfrute de beneficios fiscales indebidamente. El delito se consuma cuando se produce el perjuicio económico para la Hacienda Pública qué puede ocurrir cuando se presenta la declaración tributaria de manera fraudulenta o también cuando se percibe o se computa el beneficio fiscal improcedente.

La parte apelante afirma que las salidas de fondos en favor de los partícipes que constan probadas en la sentencia recurrida serían igualmente un gasto deducible en la base imponible del impuesto de sociedades de la mercantil Zool en el ejercicio del año 2008. Dándose por reproducido lo expuesto al resolver el motivo anterior, el argumento debe ser rechazado, ya que nunca el pago de un préstamo puede ser tenido como un gasto a efectos fiscales coma y por lo tanto no puede ser deducible de la base imponible del impuesto de sociedades

El tercer motivo de impugnación se fundamenta en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la manifiesta incompatibilidad entre los hechos declarados probados en la sentencia, entre la negada elusión de las obligaciones tributarias relativas al impuesto de sociedades de Zool y el reconocimiento de la regularización efectuada por el señor Amadeo a través de la mercantil Barcino Juridic SL, solicitando por ello la nulidad del fallo condenatorio de la sentencia dictada por el delito fiscal por razón del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2008.

La contradicción denunciada no se advierte.

Al acusado Sr Amadeo la excusa absolutoria del artículo 305. 4 del Código Penal, por haber presentado declaración complementaria el impuesto de sociedades del ejercicio 2008, en fecha 16 de mayo de 2014 declarando unos mayores ingresos por importe de €530000 e ingresando una cuota de 156094,19 €. Que la resolución recurrida declare no acreditado que la relación negociables este entre las partes fuese la propia de un contrato de cuentas en participación, no es incompatible con lo anterior, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá al resolver el recurso interpuesto por el Letrado del Estado.

En cuarto lugar se denuncia la infracción del derecho a la presunción de la inocencia, a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva por la condena recaída al apelante respecto al impuesto sobre el valor añadido correspondiente al ejercicio de 2008 respecto de la mercantil Zool. se argumenta que no resultó acreditado en el juicio oral que dicha mercantil realizara actividad económica alguna entre los años 2006 y 2008 por lo que a juicio de la defensa no tendría la condición de sujeto pasivo del IVA en la transmisión del terreno de Molins de Rei y en todo caso de acreditarse que Zool tenía actividad en 2008 se habría producido la transmisión de la totalidad de su patrimonio empresarial y la operación se encontraría a juicio del apelante no sujeta al impuesto del valor añadido.

Tampoco el motivo puede ser acogido.

Dándose por reproducida la extensa fundamentación contenida en la resolución recurrida, la prueba practicada permite tener por acreditado que Zool sí tenía la condición de sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido de acuerdo con lo dispuesto en los artº 5 y 83 la ley 37/92 de 28 de diciembre, en la redacción dada al tiempo de los hechos; Así, en el ejercicio 2008 consta documentalmente acreditado que el 2 de julio de 2008 realizó la operación de autos respecto al solar de Molins de Rei por importe de €3175000 y €508000 de IVA repercutido, en fecha 19 de marzo de 2008 facturó a la mercantil PATMOLLO por importe de €60000 de base imponible y €9600 de IVA repercutido, y en fecha 20 de noviembre de 2008 facturó una comisión a la mercantil MARDUIL BUILDING por importe de €8250 de base imponible y €1320 de IVA repercutido, argumentándose la resolución recurrida que en definitiva dicha mercantil realizó labores de asesoramiento y de gestión de empresas y que en el marco de las mismas si se produjo una efectiva actividad que quedó reflejada en dichas facturas por las que cobró comisión, por lo que se concluye que contrariamente a lo afirmado dicha mercantil no se limitó a ser una mera tenedora de un bien inmueble, sino que desarrolló actividades correspondientes a su objeto social.

Argumentó la defensa que la operación objeto de autos de transmisión del terreno de Molins de Rei no estaba sujeta al pago de IVA por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 37/1992 al haber supuesto la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial del sujeto pasivo realizada a favor de un solo adquirente, cuando éste continúe en el ejercicio de las mismas actividades empresariales o profesionales del transmitente.

Sucede que como se ha indicado anteriormente ha resultado acreditado que el objeto social d ZOOL no era exclusivamente realizar la venta del terreno de Molins de Rei sino que venía integrado por el asesoramiento y gestión de empresas, la compraventa de inmuebles y la promoción y construcción. Y ha resultado acreditado que durante el ejercicio 2008 dicha empresa realizó esas actividades respecto a otras dos entidades de dónde se infiere que cuando en el mes de julio de 2008 se operó la venta del terreno de Molins de Rei, la mercantil no transmitió su actividad económica o capacidad empresarial sino que continuó ejerciendo su objeto social y actividad económica respecto a la compraventa de la finca sita en Barcelona PASEO000 º NUM005 por cuenta de la mercantil ya citada MARDIUL BUILDING.

En quinto lugar se denuncia la infracción de normas del ordenamiento jurídico por prescripción del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390 del Código Penal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal en la redacción vigente en el año 2008 en el que se establecía un plazo de prescripción de 3 años para el delito de falsedad en documento mercantil, y teniendo en cuenta que la última de las facturas que se afirma falsa habría sido emitida el 14 de octubre de 2008, y no habiéndose interpuesto querella hasta el 22 de noviembre de 2013, El delito de falsedad en documento mercantil habría prescrito por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.

El motivo debe ser igualmente rechazado.

La resolución recurrida aprecia expresamente la existencia de un concurso medial entre la emisión de facturas simuladas y los dos delitos contra La Hacienda Pública. La punición por separado de ambos delitos trae causa del resultado penológico pero no afecta a la prescripción del delito. Y es sabido que cuando se trata de un concurso medial, el plazo prescriptivo del conjunto delictivo será el que corresponda al delito más grave, computándose desde la fecha de consumación del delito último, cuando el delito instrumento es anterior. La prescripción comienza cuando el delito termina, por lo que el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el concurso se haya perfeccionado por la producción del resultado típico. La unidad delictiva prescribe de modo conjunto por el transcurso del tiempo. No se puede excluir la necesidad de pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial. (STS40/18) .

En sexto lugar, se interesa con carácter subsidiario la apreciación de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal ya que con carácter previo a la celebración del acto de juicio el apelante puso a disposición de la Agencia Tributaria la cantidad total de 62633,35 €. Se considera por la parte apelante que dicha cantidad no puede ser calificada de poco relevante. Dicha cantidad resulta de la consignación de la suma de €25000 con carácter previo al plenario y de haber puesto a disposición de la Agencia Tributaria para su entrega inmediata sin esperar a la celebración del acto del juicio la totalidad de los importes que aquella le había venido reteniendo, esto es la suma de 37633,35 €,

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5 del Código Penal asocia su fundamento material a la existencia de un acto contrario mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida con la consiguiente compensación de las reprocha habilidad del autor. Su razón de ser está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que en buena medida compense el desvalor de la conducta infractora, Ahora bien, la reparación parcial no implica en todo caso la apreciación del atenuante, sino que se requiere que sea relevante en relación al perjuicio total causado, recordemos que el fundamento de la atenuación es la recuperación del bien jurídico, en tanto tal recuperación se produzca en forma significativa, aunque sea fragmentaria, la atenuación debe estimarse. y en el caso el pago realizado es manifiestamente insuficiente para apreciar la circunstancia interesada. Y por el mismo argumento no puede ser tenido en cuenta el ofrecimiento como pago de responsabilidad civil de las cantidades que la Agencia Tributaria ya ha embargado preventivamente al acusado.

Por último, se impugna la cuantificación de la responsabilidad civil derivada del delito contra la Hacienda Pública por razón del impuesto de sociedades del ejercicio 2008 de la mercantil Zool, argumentándose que tendría que ascender a 273290,68, ya que debe computarse al pago de la responsabilidad civil la regularización efectuada por el señor Amadeo por importe de 156094,19 €.

Pero el motivo tampoco puede ser acogido ya que como expresamente se declara probado en la resolución recurrida el acusado señor Amadeo presentó declaración complementaria del impuesto de sociedades de 2008 de la mercantil BARCINO JURIDIC en fecha 16 de mayo de 2014, declarando unos mayores ingresos del ejercicio de €530000 e ingresando una cuota de 156094,19 €. Por lo que dicho pago no afecta a la responsabilidad civil del apelante.

TERCERO. - Recurso Interpuesto por la representación procesal del acusado Alejo.

Se interesa en primer lugar la prescripción del delito de falsedad, motivo de impugnación que se rechaza dándose por reproducido lo anteriormente expuesto, baste decir que la prescripción delictiva no depende del criterio que se siga para la imposición de la pena si no de la relación existente entre los delitos cometidos.

En segundo lugar se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia por cuanto el acusado ahora considerado no puede ser condenado como autor por cooperación necesaria del delito fiscal.

El motivo debe ser rechazado.

No solo puede ser autor del delito de defraudación a la Hacienda Pública el deudor tributario sino que también por aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado es decir, no ejecuten el hecho típico en este caso eludir el pago del impuesto pero desarrolla una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros. Y no solo es precisa esa aportación material, sino que además es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos a la realización de aquel.

En el caso no puede acogerse el motivo de impugnación por cuanto tanto en el relato de hechos probados de la resolución recurrida como en su fundamentación jurídica se desgranan los motivos que determinan la condena del apelante ahora considerado. Resulta así que el acusado era socio constituyente, administrador mancomunado desde 2005 y administrador único desde enero de 2007 y autorizado en cuentas bancarias de la mercantil ARAGONESA CATALANA DE MANTENIMIENTO SL, era presidente del Patronato de la Fundación PRAHU al tiempo de los hechos, socio constituyente y administrador mancomunado con el acusado Manuel Belda de la mercantil TECNOLOGIA I ENGINYERIA DEL TERRENI y por último era administrador de la mercantil GROUP MER desde del 5 de noviembre de 2008. Resulta así que necesariamente el apelante tenía que ser conocedor de que las facturas emitidas por estas tres sociedades a favor de la mercantil ZOOL eran falsas y no respondían a servicios reales y del mismo modo sabía que el acusado señor Agustín iba a servirse de ellas para disminuir tanto el Impuesto de Sucesiones correspondiente al ejercicio 2008 cómo el impuesto del valor añadido repercutido por ZOOL del ejercicio 2008 que había de ingresarse por la venta del terreno de Molins de Rei. Y no puede pretenderse lo contrario si tenemos en cuenta que TECNOLOGIA había prestado capital a Zool para la compra del terreno y que es capital le fue devuelto a través de las facturas que son tenidas por falsas.

El segundo motivo de impugnación denuncia la imposición indebida de la extensión de la pena de multa respecto de la que se nos dice no se aplicó la rebaja de 1º que sí se hizo respecto a las penas de prisión impuestas, por lo que dicha pena debe reducirse

El motivo va a ser estimado

Conforme lo dispuesto en el acuerdo no jurisdiccional del pleno del TS de 22 de julio de 2008 en los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en algunos tipos delictivos. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del Código Penal. La regla mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.

En el caso, la sentencia dictada en la instancia a la hora de determinar la pena impuesta argumenta que procede para cada uno de los delitos imponer la pena en su grado mínimo, sin precisar la extensión, pero a continuación impone la pena de prisión en la extensión mínima de 6 meses, y entendemos que la pena de multa debe seguir el mismo criterio al no haberse expresado argumento alguno que justifique la imposición de una multa superior. Los criterios para la determinación de la extensión de la pena de multa -que no de la cuota- son los mismos que para la determinación de la extensión de la pena de prisión, por lo que salvo que se fundamente expresamente, no hay motivos para variar los criterios seguidos al fijar la pena de prisión.

Es por ello que en este punto la sentencia debe ser parcialmente revocada imponiéndose para todos los acusados por el delito contra la Hacienda Pública en relación con el impuesto sobre el valor añadido la pena de multa de 190709,52 € y respecto al impuesto de sociedades la pena de multa de 214692,43 €, cantidades que se corresponden con la extensión mínima de la pena inferior en grado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Alfredo

El primer motivo de impugnación denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia. Se argumenta que la condena deriva exclusivamente de ser el apelante socio y administrador único de la mercantil GROG MER SL cargo que dejó de ostentar en fecha 5 de noviembre del mismo ejercicio de 2008 desvinculándose de la mercantil. Se nos dice que la primera noticia que tuvo el apelante de la existencia de dichas facturas fue a raíz de su imputación en el presente procedimiento, y por otra parte se nos dice que no se ha determinado que hubiese resultado beneficiado por unas supuestas minoraciones fraudulentas.

En segundo lugar se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 390 y 305 del Código Penal en cuanto a considerar al apelante autor de los ilícitos en ellos contemplados.

El recurso va a ser desestimado.

Del propio escrito de interposición de recurso resulta un hecho admitido por el apelante, que las facturas emitidas por la empresa GROG MER son de fecha 28 de agosto y 14 de octubre de 2008 es decir, se emitieron con anterioridad de haber cesado el apelante en su cargo como administrador único de la de la mercantil, por lo que no puede argumentarse que ignorase que se trataba de facturas simuladas carentes de actividad real. A lo anterior se suma que dicha mercantil había prestado capital a Zool para la adquisición del terreno sito en Molins de Rei, siendo ese capital del que se devolvió a través de las facturas falsas, por lo que debe darse por reproducido lo expuesto respecto al resto de los acusados.

SEXTO. - Recurso interpuesto Por el abogado del Estado en representación y defensa de la AEAT.

El Letrado del Estado Interesa la revocación de la sentencia absolutoria dictada respecto a Amadeo. Se argumenta que los hechos objeto de enjuiciamiento traen causa del incumplimiento por parte de la mercantil ZOOL de sus obligaciones correspondientes al periodo impositivo de 2008, de manera que la regularización de la situación tributaria debería haberse referido a esa deuda, no a la deuda de la mercantil BARCINO JURIDIC S.L., siendo que no se está ante la figura de un pago por terceros del artículo 1158 del Código Civil, puesto que se declara probado que el pago realizado por el acusado ahora considerado fue en nombre y por cuenta y en beneficio de la mercantil Barcino.

Por todo ello se interesa la condena del acusado ahora considerado como cooperador necesario de un delito fiscal por razón del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2008 del obligado tributario ZOOL y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil interesando que se le impongan las mismas penas a las que fue condenado el acusado Alfredo, Siendo igualmente condenado al pago de la responsabilidad civil solidaria y conjunta con los otros tres condenados abonar las costas procesales causadas y la responsabilidad de 429384,87 € más los intereses legales a contar desde el momento de la finalización del periodo voluntario de pago del referido impuesto.

El recurso debe ser desestimado.

La pretensión revocatoria del pronunciamiento absolutorio se sustenta en la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la resolución recurrida conforme al cual la operación de compraventa fue diseñada de mutuo y común acuerdo por los cuatro acusados con el objetivo de que la plusvalía obtenida, cercana a los dos millones de euros, tributase por una cantidad sensiblemente inferior a la que legalmente correspondía, con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública. Sin embargo tal afirmación, que hace responsable a los cuatro acusados de los hechos que declara probados, va seguida de la apreciación respecto del Sr Amadeo, de la excusa de regularización lo que sin duda determinó que no se valorase en la instancia la intervención del señor Amadeo en los hechos más allá de las menciones relativas haber sido la persona que propuso al acusado Sr Agustín la compraventa inicial de la finca sita en Molins de Rei, al parecer propiedad de unas clientas suyas que tenían cierta urgencia en vender para solucionar una herencia, y "haber participado en la operación a través de la sociedad TECNOLOGIA I ENGINYERIA SL" Sin que se especifique en qué consistió esa aportación.

En la resolución recurrida se hace referencia a los intentos de ocultar la intervención del señor Amadeo en los hechos dado el evidente conflicto de intereses con sus clientes vendedoras de la finca, pero sin duda por causa de la previamente decidida intención de estimar la regularización respecto al acusado ahora considerado, se omitió concretar el alcance concreto de su intervención en los hechos más allá de la expresión genérica de haber actuado los cuatro acusados con intención de defraudar a la Hacienda Pública.

Resulta, por lo expuesto, que la revocación interesada no es estrictamente jurídica que pudiera parecer ya que revocado el pronunciamiento absolutorio derivado de la excusa de regularización, es preciso valorar la prueba practicada para establecer las circunstancias y el alcance de la participación del acusado Señor Amadeo lo que solo sería viable modificando el relato de hechos probados en los que se concretase su intervención, algo que en esta alzada no resulta posible, ya que dicha operación exige valorar la prueba practicada.

No habiéndose interesado por el apelante la declaración de nulidad de la sentencia dictada en la instancia procede la desestimación del recurso que resolvemos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación: