Sentencia Penal 696/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 105/2020 de 03 de julio del 2023

Primero. Cuestión previa de nulidad y falta de competencia objetiva formulada por la defensa de Luis Angel.

Como cuestión previa, la defensa de Luis Angel solicitó que se declarase la nulidad de la providencia de 19 de noviembre de 2019, por la que se tiene por comparecida a Ariadna en condición de perjudicada. Entiende que dicha personación se realiza con infracción del art. 109 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR) y que no tuvo que ser admitida, con la consiguiente expulsión del proceso de dicha parte. Como el escrito de acusación suscrito por dicha parte era el único que calificaba los hechos como una estafa agravada de las previstas en el art. 250 CP, entendía que la estimación de la nulidad debía comportar la consiguiente falta de competencia objetiva de la Audiencia Provincial de Barcelona para el enjuiciamiento de los hechos, y procedía la inhibición a los Juzgado de lo Penal de Barcelona que correspondieran.

El art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) señala que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [...] Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

En principio, el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución Española se verá colmado en sus exigencias fundamentales cuando se garantice el acceso al proceso o a los recursos previstos en las Leyes, a la utilización de los medios de prueba que resulten pertinentes, y la resolución motivada por parte del órgano judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestimen las peticiones dirigidas al órgano judicial. Sin embargo, no cualquier tipo de respuesta judicial será suficiente, pues es exigible que la decisión judicial se mueva siempre dentro de unos cánones de razonabilidad y que se funde en una interpretación defendible y no extravagante de las normas jurídicas, aunque se aparte de otras interpretaciones sostenibles.

En el anverso de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra la indefensión, la cual puede ser, a su vez, el fundamento de la nulidad absoluta de las actuaciones procesales pues el citado art. 238.3º LOPJ precia la nulidad del acto procesal no sólo por la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sino que exige que, además, esta infracción comporte la existencia de indefensión.

Como señaló el Tribunal Constitucional en su temprana STC 9/1982, de 10 de marzo, no toda infracción de un precepto procesal produce indefensión y, por lo tanto, la nulidad de lo actuado. Es preciso que se produzca una indefensión jurídico-constitucionalmente relevante. El concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión" de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional". Es decir, la situación de indefensión ha de constatarse en la realidad y no sólo basta su formal confirmación. Esta exigencia se ha hecho patente de modo reiterado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo con el fin de evitar que bajo la invocación de violaciones de derechos constitucionales se encubran, en realidad, meras irregularidades procesales que, si bien tienen encaje en una vulneración de la legalidad ordinaria, no suponen la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución.

Para que exista la indefensión es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE reconoce ( STC 48/1984, de 4 de abril, FJ 1º). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se impide a una parte alegar en defensa de sus derechos o utilizar los medios de prueba adecuados para demostrar los hechos alegados. ( STC 211/2001 de 29 de octubre de 2001). Es elemental que ni basta la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es suficiente con su mera invocación para reconocer su existencia. No existirá indefensión con relevancia constitucional o procesal de legalidad ordinaria cuando, aun existiendo alguna infracción de las normas del proceso, no se llega a producir un real menoscabo o perjuicio del derecho defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo al afectado porque, por ejemplo, no existe relación alguna entre el medio probatorio rechazado y los hechos que se pretenden probar, o porque resulte de los autos que el afectado pudo defender sus derechos e intereses legítimos pese a la infracción legal cometida. La indefensión consiste en un impedimento de las posibilidades de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios y, en su manifestación más grosera, es la situación en la que se encuentra aquél al que el órgano judicial le impide el ejercicio de su derecho de defensa, de modo que se ve privado de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción.

En todo caso, la privación o limitación del derecho de defensa debe ser imputable únicamente al órgano judicial. Ni la Ley ni la jurisprudencia ordinaria o constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni, en caso de existir, la impericia, la negligencia o el error. La ausencia de contradicción y de defensa que resulta de los propios actos de una de las partes no puede encontrar amparo en el art. 24 CE, tal y como ocurre cuando una parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no los usa de modo adecuado, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera a su producción, pues la indefensión derivada de la inactividad o de la falta de diligencia de la parte o que se cause por la actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte. En estos supuestos, la infracción no puede considerarse generadora de indefensión porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 280/1994 o 11/1995).

Como expusimos en la vista oral, esta pretensión no puede ser aceptada, tanto desde el punto de vista formal como el sustantivo. Respecto del punto de vista formal, tal y como se ha indicado anteriormente, los vicios del procedimiento que causen indefensión han de ser denunciados tan pronto como sea posible y por los recursos establecidos legalmente ( art. 241.1 LOPJ). Sin embargo, la defensa no sólo no recurrió la providencia de 19 de noviembre de 2019 tan pronto como tuvo conocimiento de ella, sino que tampoco denunció la existencia de indefensión por este motivo en su escrito de defensa, y pospuso cualquier queja al respecto hasta el mismo momento del acto del juicio. Esta dejación en el ejercicio de sus derechos impugnativos contra la supuesta impugnación padecida determina, ya por sí misma, que dicha petición no pueda ser aceptada. Sin embargo, como ya indicamos en la vista oral, la propia petición de la parte no argumentó de manera bastante qué indefensión había sufrido por la personación de Ariadna en un sentido constitucionalmente relevante para que así lo pudiera apreciar el tribunal.

En cuanto al fondo, hemos de recordar que cuando se produce la personación de Ariadna la causa todavía se encuentra en trámite de calificación, pues el auto de apertura de juicio oral no fue dictado hasta el 11 de diciembre de 2019, por lo que no se infringe en ningún momento lo dispuesto en los arts. 109, 109.bis y 110 LECR. Además, aun así, desde la doctrina fijada reiteradamente por el Tribunal Supremo desde la STS, Sala 2ª, 271/2010 de 30 de marzo, rec. 887/2009, ECLI:ES:TS:2010:1877, que señaló que, sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que, si ésta comparece en el juicio oral, acompañada de su abogado, se permita su personación "apud acta" y se incorpore al juicio con plenitud de derechos. Todo ello sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. La reforma del art. 109.bis y 110 LECR llevada a cabo por la LO 4/2015, 27 de abril, ha dado entrada a la Ley de este criterio jurisprudencial consolidado al señalar que "las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación. Si se personasen una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas". Por lo tanto, aun si Ariadna se hubiera personado pasado el trámite de calificación, lo que no es el caso, nunca podría ser expulsada de la causa, sino que debería rechazarse cualquier acusación heterogénea e incompatible con las formuladas por las otras acusaciones en detrimento del derecho de defensa del acusado.

En cualquier caso, al personarse Ariadna durante el trámite de calificación del delito, decae esta posible personación extemporánea denunciada como causante de la nulidad.

La desestimación de la cuestión previa implica que decae, también, la pretensión de incompetencia objetiva formulada, pretensión que, además, impide el principio de la perpetuatio iurisdictionis, que viene recogido en el art. 411 de la supletoria de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) al decir que "las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia", lo que no es más que un trasunto de los aforismos latinos semel competens semper competens ('una vez competente, siempre competente') y semel iudex semper iudex ('una vez juez, siempre juez'). En el proceso penal, la aplicación de este principio, carente de precepto expreso, determina que una vez abierto juicio oral en favor de un órgano según la calificación de las partes en ese momento, dicha competencia no puede variar como consecuencia de modificaciones posteriores del objeto del proceso, sin perjuicio de que siempre pueda cuestionarse la competencia si esta es atribuida erróneamente a un juez o tribunal, pues no olvidemos que la competencia objetiva es una cuestión de orden público procesal de derecho necesario cuya inobservancia determina la nulidad de actuaciones. Nos expresa la STS, Sala 2ª, 263/2021, rec. 3946/2019, ECLI:ES:TS:2021:1057 en su FD 6º que "El principio de la perpetuatio iurisdictionis incide en situaciones diferentes: cambios objetivos sobrevenidos tardíamente, que podrían incidir en la competencia objetiva. Así, pérdida de la condición de aforado (no, en cambio, la situación inversa: Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, que estimó que el efecto de la perpetuatio iurisdiccionis en favor del Tribunal concernido queda definitivamente fijado cuando concluida la instrucción, el Juez Instructor acuerda la apertura del Juicio Oral: la STS 869/2014 desarrolla los argumentos que permiten llegar a esta conclusión); modificación de conclusiones tras la práctica de la prueba en el juicio oral; variaciones legales de la penalidad o de las normas de competencia... no necesariamente afectarán a la competencia ya fijada cuando está abierto el juicio oral en virtud precisamente de tal principio".

Cualquier cambio posterior a la apertura de juicio oral en las calificaciones de las partes, por ejemplo, la eliminación de la estafa agravada del art. 250 CP, no hubiera afectado a a la competencia objetiva de este tribunal porque a este no le afecta lo dispuesto en el art. 788.5 LECR, a diferencia de lo que le ocurre a un Juez de lo Penal que nunca puede imponer una pena superior a 5 años de prisión. Este tribunal puede imponer cualquier tipo de pena de prisión en los asuntos de su competencia, por lo que cualquier variación posterior de las calificaciones de las partes una vez abierto juicio oral carece de trascendencia para su competencia objetiva.

Segundo. Sobre la presunción de inocencia

Cabe señalar que, de conformidad lo dispuesto en los arts. 973 y 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados. La jurisprudencia ha declarado de modo reiterado y constante que sólo constituye prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral, con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada, siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que funda la condena de tal intensidad que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del encausado en ellos. Esta iniciativa probatoria corresponde a la acusación como carga procesal.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su STC 126/2011 de 18 de julio, rec. 6988/2004, ECLI:ES:TC:2011:126, FJ 21, "la presunción de inocencia implica que no puede existir una condena sin una prueba de cargo válida, realizada con el cumplimiento de todas las garantías, referida a todos los elementos esenciales del delito y de la cual se puede deducir razonablemente, esto es, aplicando un canon de razonabilidad, tanto la realidad de los hechos como la participación del encausado en ellos". Conforme ha afirmado una larga línea jurisprudencial, tan prolongada que exime de cualquier cita al respecto, la presunción de inocencia tiene un carácter reaccional, es decir, el favorecido por ella se encuentra dispensado de realizar ninguna actividad probatoria si niega los hechos, pues tal deber recae únicamente sobre la acusación. Ahora bien, si el encausado no sólo niega los hechos, sino que alega hechos impeditivos, extintivos, excluyentes, eximentes o atenuatorios de la responsabilidad debe probarlo en el acto del juicio con la misma intensidad que los elementos del delito.

Lo expuesto hasta aquí supone que para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas cuestiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad.

La objetiva razonabilidad aceptable de la acusación exige que no existan dudas razonables sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación, ya que estos han quedado probados más allá de toda duda. Por consiguiente, la legitimidad constitucional de la condena requiere que las objeciones oponibles o hipótesis alternativas a la acusación sean inexistentes o se muestren huérfanas de cualquier motivo racional que las justifiquen. Sin embargo, por el otro lado, la presunción de inocencia justifica la absolución del encausado si existen dudas razonables respecto a la hipótesis de la acusación que supongan un obstáculo a la certeza objetiva de la culpabilidad y sin que sea necesario que se pruebe la falsedad de la imputación o que existan indicios de su falsedad.

Por consiguiente, cuando se pretende declarar acreditados los hechos sobre los que versa la acusación el canon de suficiencia probatoria debe ser el más exigente como consecuencia del principio de presunción de inocencia. Por el contrario, deberán considerarse los hechos punibles como no probados cuando la prueba practicada arroje un resultado abierto, lo que sucederá cuando las concretas tesis de descargo de la defensa o la tesis general de no participación en un hecho delictivo que es consecuencia del principio de presunción de inocencia aparezcan también como verosímiles, aunque sea en un grado menor que la tesis de la acusación. Este es el denominado principio "in dubio, pro reo", que presupone la existencia de la presunción de inocencia y su campo de aplicación propio es el campo de la estricta valoración de las pruebas. Como expone la STS, Sala 2ª, 143/2013 de 28 de febrero, rec. 10977/2012, ECLI:ES:TS:2013:798, "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del encausado.

En conclusión, la suficiencia de la prueba, valorada en conjunto y de forma individual, se producirá cuando el hecho que se declara probado se ajuste razonablemente y en términos de alto grado de probabilidad a la realidad histórica, de manera que el hecho tuvo que producirse de la manera que indica la tesis de la acusación, por cuanto el resto de otras alternativas de hecho son manifiestamente improbables porque han quedado reducidas a un grado de posibilidad escaso o irrelevante.

Tercero. Valoración probatoria.

De conformidad con lo que hemos expresado en el fundamento de derecho anterior, es preciso establecer si se ha practicado prueba legalmente obtenida en las debidas condiciones de publicidad, oralidad, concentración e inmediación, para luego establecer si con ellas puede entenderse desvirtuada la presunción de inocencia del encausado, al entenderse probada más allá de toda duda razonable la conducta imputada; o si, por el contrario, no se ha logrado enervar la presunción de inocencia, en cuyo caso procederá la absolución en tanto no se habrán probado los hechos de naturaleza delictiva que se imputaron. La prueba que la Sala ha tenido en cuenta para efectuar la declaración de hechos probados es la siguiente:

5.- La declaración del encausado Luis Angel. En síntesis, señaló que recibió el encargo para la venta del inmueble y que se lo hicieron Beatriz y su marido, el Sr. Justino, y que tenía especial trato con este por varios negocios en temas de reformas de inmuebles. Indicó que habían pactado repartirse al 50% el importe que se recibiera en concepto de arras suscritas para la venta del inmueble en concepto de honorarios por su mediación. Negó explícitamente haber firmado de su puño y letra el contrato de arras que figura en el folio 24 de los autos, pues este sólo fue firmado por Ariadna. Señaló que se firmaron dos copias del contrato de arras, y que entregó diez mil euros al Sr. Justino en virtud del acuerdo previo que tenían. Después de ver el piso, Ariadna se echó atrás respecto de la compra, por lo que se decidió ponerlo de nuevo a la venta y lo adquirió finalmente el Sr. Santiago, quien abonó un total de treinta mil (30.000) euros en concepto de arras, existiendo el mismo acuerdo de reparto del 50%. Niega haber hecho suyos los veinte mil (20.000) euros de Ariadna, aunque reconoce haber recibido su burofax en el que se citaba a la vendedora para otorgar escritura pública. El previo de venta del inmueble era de 210.000 euros y Ariadna conocía la existencia de un inquilino de renta antigua, precio que era ventajoso pues, de otro modo, el precio de venta sería de cien mil euros más.

6.- La testigo Beatriz, expuso que era la propietaria del inmueble ubicado en la DIRECCION000, de Barcelona. Indicó que encargaron verbalmente a Luis Angel la venta de dicho inmueble. Negó haber firmado el documento que figura en el folio 27 de los autos, así como la firma del contrato de arras o haber percibido cualquier cantidad por él. Luis Angel les comunicó que había una interesada en la compra del piso, y cuando concertaron la cita con Ariadna para verlo se enteró de que esta ya había pagado una cantidad en concepto de arras, sin que a ella o su marido se le entregara ninguna cantidad. Le dijo a Luis Angel que era precisa la devolución de las arras porque la compradora no había visto el piso y la inquilina, a diferencia de lo que Luis Angel había informado a Ariadna, no era una persona de mayor de edad que fuera a abandonar pronto el inmueble. Negó conocer la existencia de la voluntad de Ariadna de celebrar el contrato, y afirmó que ha sido demandada para la restitución de las cantidades percibidas en concepto de arras. También señaló que Luis Angel les llegó a decir que había devuelto el dinero a Ariadna y que no se preocupasen por el asunto. Siguieron confiando en él porque les dijo que ya había devuelto el dinero. Finalmente, el piso se vendió a otra persona, Santiago, que hizo entrega de un talón por importe de treinta mil (30.000) euros a DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., de los que ella recibió veinte mil (20.000). En todo momento la interlocución con Luis Angel fue mediante su marido, el Sr. Justino, y que se llevaban bien porque era el administrador de la finca en la que viven. Desconoce cualquier tipo de pacto sobre arras u honorarios supuestamente hechos por su marido.

7.- El testigo Justino señaló que es el marido de Beatriz. Indicó que, de inicio, no encargaron la venta al acusado, pero que este le comentó que tenía una cartera de inversionistas y que podría venderlo a buen precio porque se trataba de un piso con inquilino de renta antigua. Posteriormente Luis Angel comentó que tenía a un inversionista que quería ver el piso. Aclaró que nunca habían firmado ni autorizado que se concertara un contrato de arras, ni tampoco pactaron nada sobre eventuales comisiones. Supieron de la existencia del pacto de arras el día de la visita, porque lo dijo la compradora, que les dijo que había pagado un dinero y quería su devolución porque el piso no se ajustaba a la información que había recibido. Desconoce el contrato obrante al folio 27 y expuso que su mujer nunca mostró su conformidad. Negó específicamente haber pactado repartirse el 50% de la cantidad percibida en concepto de arras. Reconoció, tras aclaración por parte del tribunal, que además de gestionarles los alquileres de la finca, sí que le proporcionó posibles clientes para reformas, aunque respecto de la comisión por la venta de la DIRECCION000 finalmente dijo que Luis Angel le comentó que se la iba a cobrar al comprador porque era de su cartera de inversionistas. Ariadna sólo les solicitó la devolución de las arras, sin conocer la citación para otorgar escritura pública. Reconoció los mensajes obrantes a partir del folio 26 del rollo de Sala, aunque negó cualquier pacto sobre comisiones. De hecho, Luis Angel quiso quedarse íntegros los treinta mil (30.000) euros de la segunda venta, y le entregó finalmente veinte mil (20.000) por la presión que realizó.

1.- La testigo Ariadna manifestó que estaba interesada en la compra del inmueble de Beatriz. Reconoció su firma en el documento obrante en el folio 24, y que cuando lo suscribió, en el despacho del acusado, ya estaba firmado por quien entendió que era la vendedora. Expuso que se le había ofrecido el inmueble libre de cargas, gravámenes e inquilinos, y que estaba interesada en la compra hasta el punto de enviar un burofax para otorgar la escritura pública. Luis Angel le indicó que la entrega de los veinte mil (20.000) euros era en concepto de arras y reserva del piso, sin recordar si la propietaria conocía dicho contrato, aunque entiende que lo normal sería que sí. No se le han devuelto las arras como consecuencia de la falta de otorgamiento de la escritura pública. Indicó que toda la información que le había dado Luis Angel no era cierta: el piso estaba alquilado por una persona que no era tan mayor como se le dijo y que no iba a abandonar pronto la vivienda, lo que pudo constatar en el momento de la visita. Su primer contacto con la vendedora fue ese mismo día de la visita. Reconoció su firma en el documento 2 de la defensa, aunque no reconoció el correo electrónico del documento 3. El documento cuatro, en su opinión, era de Luis Angel y no lo niega. Reconoció el burofax del folio 126, en el que se le emplaza a otra fecha de otorgamiento porque la vendedora estaba de vacaciones.

2.- La prueba documental que se tiene en cuenta es la siguiente:

3.- Folios 12-23, escritura de manifestación de herencia otorgada el 4 de febrero de 2010 ante el notario de Barcelona D. CARLOS MATEO MARTÍNEZ-BARTOLOMÉ. En ella, se hacía constar de la institución de heredera de Beatriz por parte de Dª. Andrea mediante testamento, y se incluía en el patrimonio relicto la plena propiedad del DIRECCION000 de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Barcelona, al tomo NUM003, libro NUM004, sección NUM005, finca registral nº NUM006. Se hace constar, en el epígrafe de situación arrendaticia, que "dicha finca está arrendada con contrato sujeto a prórroga forzosa, según resulta del contrato de arrendamiento que me entrega por fotocopia".

4.- Folios 24-26, donde consta, en primer lugar, un contrato de arras penitenciales suscrito por Beatriz y Ariadna, donde se pacta la entrega, en concepto de arras penitenciales, de vente mil euros (20.000€) a los efectos del art. 1454 del Código Civil para la venta del anterior inmueble. Se fija un precio de venta por importe total de doscientos diez mil euros (210.000 €) que se pagarán mediante la entrega de los veinte mil euros que se corresponden con la cantidad entregada en concepto de arras, y el pago de ciento noventa mil euros (190.000€) al otorgar escritura pública y entregar las llaves. Se añade en la cláusula V que "la compraventa se formalizará en concepto de libre de cargas y gravámenes y arrendatarios" y en la IX se señala que "la propiedad previamente ha ejercitado el derecho de tanteo y retracto con la inquilina tal y como indica la Ley".

5.- Folio 27, donde consta un documento en el que Beatriz dice autorizar y otorgar poder a Luis Angel, actuando en nombre de DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., para la reserva de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Barcelona.

6.- Folios 85-98, consistente en el informe grafológico nº NUM007 suscrito por el jefe del Área Central de Criminalística de los Mossos d'Esquadra, el cual concluye que Beatriz no es la autora de la firma que obra en el documento del folio 27; que Luis Angel podría ser el autor de la firma de autorización; y que no se puede determinar la autoría de las firmas dudosas del contrato de arras.

7.- Folio 125, ubicado en el testimonio de particulares remitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona respecto de su procedimiento ordinario 714/2017, donde consta el recibo de la transferencia de fecha 1 de junio de 2017 por importe de veinte mil (20.000) euros desde la cuenta de Ariadna hacia las cuentas de DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., por el concepto de "arras DIRECCION000".

8.- Folio 127 vuelto, correo electrónico de 3 de junio de 2017 remitido por Ariadna, donde indica a Luis Angel lo siguiente: "Para iniciar los trámites bancarios [...] también deberé adjuntar [...] sentencia del Tribunal Supremo [...]".

I.- Folio 128, burofax de Ariadna fechado el 31 de julio de 2017 y dirigido a DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., donde se requiere a la parte vendedora para que acudan a la notaría situada en la calle Diputación 268 de Barcelona el 31 de agosto de 2017 a las 11:00 de la mañana para otorgar la escritura de compraventa de la vivienda de DIRECCION000, y donde también requiere que se acredite que dicho inmueble está libre de cargas, gravámenes e inquilinos.

II.- F. 129, burofax de remitido por el representante legal de DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., donde se responde al anterior y se indica que la compradora era conocedora de la situación de arrendamiento del inmueble. Además, añadía que Beatriz estaba de viaje en la fecha requerida, por lo que solicitaba que fijasen otro día para el otorgamiento de la escritura pública.

III.- Folios 14-15 del rollo, burofax remitido a Rita, inquilina del inmueble, por el que se le comunica la intención de la propietaria de enajenar la vivienda en favor de Ariadna, para que ejerza su derecho de tanteo del art. 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

IV.- Folios 16-18 del rollo, donde consta un correo electrónico de 30 de mayo de 2017 de Ariadna solicitando información por el anuncio de la venta del inmueble publicado en la página web "habitaclia", la hoja informativa de tributos o precios públicos domiciliados; y un correo electrónico dirigido del correo electrónico de Luis Angel al correo electrónico de Ariadna fechado el 31 de mayo de 2017 en el que se dice "mas información el contrato de alquiler está a nombre del marido que falleció y por sentencia del Tribunal Supremo pasó a ella, que es su mujer, la actual inquilina y que tiene 76 años".

V.- Folios 19 vuelto a 41, diversos mensajes intercambiados entre Luis Angel y el marido de Beatriz. En ellos se habla de la venta del inmueble de DIRECCION000, el Sr. Justino insiste en numerosas ocasiones en que se ofrezca debidamente el derecho de tanteo que posee la inquilina de la vivienda, sin que se advierta ningún mensaje expreso respecto a honorarios u otra circunstancia de relevancia sobre el contrato de arras de dicha vivienda. Son relevantes los mensajes de 12 de junio de 2017, donde se concierta la visita al inmueble con Ariadna, y uno de 14 de junio de 2017, donde se lee que el Sr. Justino dice "me ha llamado la compradora dice que no quiere el piso y que le devuelvan su dinero. Yo le dicho que lo hable contigo pero no quiere llamarte", y responde Luis Angel "sí he quedado con ella el viernes para hablar con ella tranquilo. Está todo controlado ok".

VI.- Acta de cotejo de 22 de junio de 2021 de los documentos aportados por la defensa que obran en los folios 16 a 28 del rollo, sin poder cotejarse desde el folio 28 vuelto hasta el folio 41.

Expuesto lo anterior, procedemos a valorar la prueba practicada y motivamos los concretos hechos que declaramos probados. En principio, y por lo que diremos, estimamos que los testigos Beatriz y Justino prestaron unas declaraciones que son coherentes, precisas, sin contradicciones esenciales entre ellos y corroboradas unas por las otras, además de por las pruebas documentales que se han extractado anteriormente y la testifical de Ariadna en lo que se refiere al encargo de la venta del inmueble de la DIRECCION000, al encausado. De hecho, tan siquiera se aprecian indicios de credibilidad objetiva o subjetiva que afecte a los declarantes, pues en principio, especialmente según se desprende de los propios mensajes aportados por la defensa, mantenían una especial confianza en el acusado y siguieron confiando en él tras la frustración de la venta con Ariadna. No sólo refirieron el encargo verbal los testigos, sino que se refleja especialmente en los mensajes intercambiados con el Sr. Justino, donde constantemente se insiste a Luis Angel para que encuentre a una persona compradora para el piso, y no se ha aportado ningún tipo de documento que permita sostener, como veremos más adelante, que existía algún tipo de pacto o contrato por escrito en cuanto al encargo a efectuar, margen de actuación de Luis Angel, o los honorarios o comisión que le correspondía en caso de perfeccionarse la venta. No sólo lo niegan los testigos, sino que no aparece documentado o plasmado en ninguno de los extensos mensajes aportados como prueba documental.

Seguidamente, concluimos que el contrato de arras penitenciales que obra en los folios 24 y siguientes de los autos fue elaborado sin el conocimiento, consentimiento ni firma de Beatriz. Sí que intervino Ariadna, quien además hizo la transferencia de los veinte mil (20.000) euros que consta documentada en el folio 125 de los autos por este concepto. Llegamos a esta conclusión con fundamento, especialmente, en la pericial documentada elaborada por la policía científica, que concluye que ni la firma de dicho documento ni la firma de la autorización fue realizada por Beatriz. No existen motivos o razones que nos permitan dudar de la fiabilidad de dicha pericial, que presenta unos métodos, premisas y conclusiones fiables desde una crítica racional del mismo, y de las máximas de la lógica, la razón y la experiencia. Esta pericial avala las manifestaciones de Beatriz, que señaló que nunca firmó ninguno de estos documentos.

De hecho, existen elementos periféricos que corroboran tal manifestación: a) así, en el conjunto de mensajes intercambiados hasta la visita del 17 de junio de 2017, no se menciona en ningún momento la existencia de un pacto de arras, a diferencia de que sí se menciona expresamente cuando se está gestionando la venta con D. Santiago; y b) estos mensajes sí que mencionan que, tras la visita al piso, tuvieron conocimiento de que esta había pagado una cantidad y solicitaba su devolución. Es por ello que el acusado les manifestó que se había puesto de acuerdo con ella para la devolución del dinero. De estos extremos de hecho podemos inferir, sin duda alguna, que el encausado, por iniciativa propia, suscribió el contrato de arras penitenciales con Ariadna sin que Beatriz tuviera conocimiento y que, una vez que tuvo conocimiento del mismo durante la visita del piso, no se convalidó la actuación del representante porque habían surgido desavenencias respecto de la situación arrendaticia del inmueble.

Respecto a esas desavenencias, de la declaración de Ariadna y de la documentación extractada más arriba podemos concluir que: a) el propio Luis Angel informó a Ariadna de la existencia de un contrato de alquiler de renta antigua mediante un correo electrónico de 31 de mayo de 2017, a lo que Ariadna, en su correo de 3 de junio de 2017, solicitó la copia de la sentencia del Tribunal Supremo sobre tal alquiler; y b) que las desavenencias surgieron porque la información verbal suministrada a Ariadna sobre el alquiler no eran ajustadas a la realidad, tal y como confirmó Beatriz por lo ocurrido durante la visita.

En efecto, concluimos que se informó a Ariadna que dicha vivienda estaba alquilada, pero a una persona de mayor edad que la real y que tenía la intención de abandonar próximamente el inmueble, cosa que no era cierto, todo ello a pesar de que en el pacto de arras de 1 de junio de 2017 se había mencionado explícitamente que la vivienda carecía de inquilinos, también consta una cláusula donde figura el cumplimiento de la información a la inquilina del derecho de tanteo, de modo que cobran su sentido los correos electrónicos de 31 de mayo y 3 de junio de 2017, en el sentido de entenderse que Ariadna sí que fue informada sobre la existencia de una inquilina. Así se desprende de los elementos de prueba antes citados y ha corroboró la propietaria Beatriz. Por ello, tras advertir esta última que Ariadna había pagado una cantidad en concepto de arras penitenciales, insistió al acusado en la devolución de la cantidad, lo que es coherente con el continuado interés de los vendedores, que se refleja en los mensajes remitidos por el Sr. Justino a Luis Angel, de que se informara debidamente a la inquilina del derecho de retracto que le asistía. De hecho, el sr. Justino le indica a Luis Angel que llame a Ariadna para que solucione el tema del dinero, y este último le respondió que estaba todo controlado, lo que entendemos que corrobora las manifestaciones de Beatriz en el sentido de que Luis Angel les llegó a decir que había devuelto el dinero a Ariadna.

La argumentación probatoria que desarrollamos hasta aquí nos permite afirmar que, lo que se inició con los trámites usuales de una compraventa, culminó con unas arras suscritas sin conocimiento ni convalidación de la propietaria, quien además interesó su devolución a la compradora porque la información que se le había suministrado sobre el alquiler era errónea. Es este momento cuando entendemos probado más allá de cualquier duda que Luis Angel decidió aprovechar la situación creada y proceder a incorporar a su patrimonio los veinte mil (20.000) euros entregados por Ariadna. Así, se puso de nuevo a la venta la vivienda y, finalmente, se enajenó a un tercero, percibiendo la propietaria su precio e, incluso, las arras penitenciales recibidas de este, de las que Luis Angel retuvo diez mil (10.000) euros en concepto de honorarios, extremo que es pacífico entre las partes. Para asegurar la definitiva incorporación a su patrimonio de tal cantidad, ignoró las continuas llamadas de Ariadna para suscribir finalmente el contrato de compraventa, así como, pese a recibir el burofax de esta, no ponerlo en conocimiento de la vendedora y no comparecer a otorgarla. Su respuesta ante tal burofax no fue más que una dilación al intentar posponer la cita ante el Notario. Todo ello nos permite afirmar, fuera de toda duda razonable, que Luis Angel aprovechó las circunstancias que se dieron para hacer suya la cantidad entregada en concepto de arras, en tanto el documento firmado hacía responsable únicamente a Beatriz.

Frente a este contundente conjunto de pruebas de cargo, la versión de descargo del encausado carece de cualquier tipo de corroboración o soporte probatorio. No se ha aportado principio de prueba alguno que permita inferir en su favor que se concertó que los veinte mil euros serían sus honorarios por su intervención en una venta, versión que chocaría con la realidad evidente de que la venta a Ariadna no se consumó. Tampoco ha proporcionado una explicación razonable sobre el destino del dinero, pues no olvidemos que el mismo fue transferido a una cuenta del acusado, por lo que probar su entrega en efecto al marido de Beatriz hubiera sido trivial mediante la aportación de un simple comprobante bancario.

Cuarto. Calificación de los hechos.

Los hechos fueron calificados con carácter principal por todas las acusaciones como un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 CP, y un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP. La acusación constituida por Ariadna calificó los hechos, además, como una estafa agravada del art. 250 CP al recaer sobre una vivienda. El art. 248.1 castiga como reo de estafa a "los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". El Tribunal Supremo, en una doctrina reiteradísima (por ejemplo, STS, Sala 2ª, ha señalado que, en cuanto a la estructura del delito de estafa, deben concurrir los elementos siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que caracteriza a la estafa frente otras infracciones patrimoniales o meros incumplimientos civiles de obligaciones; 2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y 6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El elemento del engaño constituye el centro de esta infracción penal. Sin su concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa deba ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente. La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima.

Nos recuerda la STS, Sala 2ª, nº 852/2022 de 27 de octubre, rec. 4249/20220, ECLI:ES:TS:2022:4067, "el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno [...] [es] engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado". Añade la sentencia citada que "existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa".

Por lo tanto, cuando la acción típica se trata de la concertación de un contrato, es esencial en el delito en el delito de estafa la creación de una apariencia mendaz, la simulación de un propósito inexistente de voluntad de cumplimiento contractual, capaz de producir un engaño bastante para producir error en el otro contratante y causar, así, un acto de disposición patrimonial. Es decir, en el delito de estafa, el autor sabe desde el mismo momento de la celebración del contrato que no cumplirá la prestación que le incumbe, de modo que su propósito defraudatorio se constata antes o en el momento de la celebración del contrato, y no después. Es un elemento esencial también que concurra un nexo causal o una relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia lógica de que el propósito defraudatorio sea previo y no subsiguiente a la celebración del contrato.

Lo dicho hasta aquí permite concluir que la calificación como delito de estafa propuesta por las acusaciones no resulta aceptable. Todas ellas ubicaron el engaño en la falsificación del contrato de arras y que firmó Ariadna, pero respecto a ello podemos argumentar que: a) Luis Angel siempre actuó como un mandatario verbal por parte de Beatriz y su marido con la finalidad de encontrar en el mercado un comprador para la vivienda; b) las normas del mandato no impiden que el mandatario, en interés de su mandante, concierte un contrato accesorio como el de arras con la finalidad de un mejor cumplimiento del encargo, actuación que puede ser convalidada de modo expreso o tácito por el mandante; c) la vivienda existía, la oferta de venta existía, del mismo modo que era real la intención de los vendedores de vender y de la compradora de comprar; y d) tal interés era tan real que hasta se concertó una visita para que la compradora pudiera ver el inmueble. Es en este preciso momento, cuando ya se había suscrito un contrato de arras penitenciales, cuando surgió la acción del acusado. En tanto se produjeron las diferencias en torno a la situación arrendaticia de la finca, aun contra las instrucciones de su mandante, Luis Angel no devolvió las arras a Ariadna ni hizo su entrega a Beatriz, sino que las incorporó a su patrimonio. Sin embargo, como se deduce de los que hemos expuesto hasta aquí, la intención de incorporar tal cantidad a su patrimonio no surgió cuando se suscribió el contrato de arras (no existen pruebas o indicios que lo avalen), sino que fue posterior a la entrega de los 20.000 euros. Por lo tanto, no existía un engaño antecedente y bastante que causara la entrega del dinero, sino que el acusado lo incorporó a su patrimonio después, cuando percibió la oportunidad para ello al no devolver el dinero, ni atender los requerimientos de Ariadna para concertar una cita con Beatriz y otorgar escritura pública.

Por consiguiente, no concurren los elementos de estafa, así como tampoco el delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP, ya que dicho precepto exige el perjuicio de otro para ser aplicado. Como ya hemos indicado, en el momento de suscripción del contrato de arras de 1 de junio de 2017 no existía ningún dolo de estafa, sino que se trataba de un pacto accesorio que podría ser convalidado por los mandantes del encausado de modo expreso o tácito.

Sin embargo, sí que apreciamos que concurren los elementos del art. 253 CP, de la apropiación indebida vigente en el momento de los hechos, formulada como calificación alternativa por parte del Ministerio Fiscal únicamente. Tal precepto castiga a "los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". Nos recuerda la STS, Sala 2ª, n1º 801/2017 de 11 de diciembre, rec. 317/2017, ECLI: ES:TS:2017:4677 que los elementos del delito son: a) una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble; b) que el título por el que ha adquirido la posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa, título que producen la traslación de la posesión pero no del dominio, cosa que es el común denominador de todos los ejemplos enumerados en el art. 253.1 con carácter de numerus apertus; c) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, esto es, un acto de apropiación e incorporación de la cosa al patrimonio del sujeto activo; d) un perjuicio irrigado al sujeto pasivo; y e) un elemento subjetivo doloso, que se concreta en la conciencia y voluntad de apropiarse de la cosa.

Así, en su condición de mandatario verbal de Beatriz, concertó con Ariadna un contrato de arras penitenciales que debía servir para llevar a buen fin el contrato de compraventa del inmueble de Beatriz. Cuando surgieron las primeras divergencias entre las partes tras la visita al piso, no sólo no entregó la cantidad a Beatriz, sino que indicó que solucionaría con Ariadna el tema de las arras que se conoció a posteriori, mientras que ignoró las llamadas y requerimientos de Ariadna para, finalmente, otorgar la escritura pública. Es decir, en vez de entregar el dinero a alguna de las dos partes que pretendían contratar, como sería lo lógico en el contrato suscrito, incorporó definitivamente a su patrimonio esta cantidad que a él no le correspondía, con un claro aprovechamiento de la confianza que habían depositado en él la compradora y la vendedora por su condición de profesional en el ámbito inmobiliario. Por lo tanto, concurren los elementos del tipo penal, y se acogerá la calificación alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal, que no propuso ningún tipo agravado del art. 250.1 CP, por lo que se efectuará pronunciamiento de condena por el tipo básico.

Quinto. Autoría y participación.

Del delito de apropiación indebida es responsable, en concepto de autor, de conformidad con los arts. 27 y 28 del Código Penal, Luis Angel, por su participación principal, material y directa en los hechos que se declaran probados.

Sexto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

La defensa ha solicitado la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas. La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas está prevista en el art. 21.6º del vigente Código Penal. Tal atenuante tiene su origen en el art. 6 del CEDH, el cual establece que toda persona tiene "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable". El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

Para la interpretación de este precepto debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la cual sostiene (STS, Sala 2ª, 38/2013 de 31 de enero, rec. 2182/2011, ECLI:ES:TS:243, entre otras muchas) que "desde que la pérdida de derechos -en el caso, el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor", es decir, "que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena" y para ello deben tenerse en cuenta datos como "la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles", de manera que se constate en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no sea razonablemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Como expresan las SSTS, Sala 2ª, 385/2014 de 23 de abril, rec. 1651/2013, ECLI:ES:TS:2014:2386 y 205/2015 de 10 de marzo, rec. 917/2015, "la atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables".

La STS, Sala 2ª, 313/2016 de 14 de abril, rec. 1707/2015, ECLI:ES:TS:2016:1563 expuso, entre otras cuestiones, que "procesalmente es carga del que pretende la atenuante al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero)". También expone la indicada resolución que "la apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También será extraordinaria cuando la dilación venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser, por ejemplo, que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras medidas restrictivas de derechos que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, indica el TS que la persona afectada por las dilaciones debe describir "los específicos perjuicios que aquellas dilaciones le ocasionaron de manera que pueda tildarse de onerosa".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 196/2021, de 4 de marzo, rec. 1868/2019, ECLI:ES:TS:2021:776 recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la atenuante de dilaciones indebidas ofrece pautas objetivas para la apreciación y valoración de su intensidad, y analiza específicamente el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012, que, con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta atenuante, acordó: "Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad)".

La Sentencia 196/2021 del Tribunal Supremo antes citada en relación con este Acuerdo señala que da unas pautas, a base de señalar plazos de paralización procesal, con los que se gana en objetivación a la hora de aplicar dicha atenuante, con favorable repercusión en seguridad jurídica. Es cierto que no son inamovibles, porque siempre hay que tener en cuenta las circunstancias de cada caso, ni tampoco vinculantes, porque no proceden de este Tribunal, pero sí sirven como orientativos. Y recuerda también los criterios orientativos que para la aplicación de la atenuante ha venido considerando el Tribunal Supremo:

"En la casuística jurisprudencial, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación -no predicable en autos-, nos recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y en la ponderación de los parámetros antes citados, nada se objeta al comportamiento del interesado como causante de tal dilación por actuaciones injustificadas y ciertamente tampoco aparecen debidas a la actuación de las autoridades competentes; aunque ciertamente la causa revista complejidad, especialmente en la elaboración de los dictámenes periciales, pero dado el tiempo de tramitación en términos absolutos, que excede en un año ese criterio inicial, procede hace la estimación de la atenuante simple de dilaciones indebidas ".

Resumen de esta jurisprudencia, que se repite en otras sentencias, como la 565/2019 de 19 de noviembre, rec. 2085/2018, ECLI:ES:TS:2019:3723 es que, al margen circunstancias excepcionales, esta circunstancia ha de estimarse en casos de duración total del proceso por más de cinco años, por considerarse, en principio, en sí mismo, irrazonable, lo que no quiere decir que haya de prescindir de las circunstancias concurrentes en cada caso y de la actuación del inculpado que pretenda hacer uso de ella.

En lo que se refiere a con la apreciación de esta atenuante como muy cualificada ( artículo 66.1. 2ª CP) el Tribunal Supremo se pronuncia en su sentencia 378/2020, de 8 de julio, rec. 4065/2018, ECLI:ES:TS:2020:2283 en los siguientes términos: "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Partiendo de los anteriores referentes, el artículo 21.6 del Código Penal exige, por un lado, la concurrencia de una serie de exigencias: a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; e) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa; por otro lado la apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas.

Cabe recordar, en todo caso, que como también recuerda la citada sentencia ( STS 196/2021) de nuestro Alto Tribunal que el cómputo para el inicio de las posibles dilaciones indebidas sólo debe empezar cuando una persona está formalmente acusada, o cuando el proceso tiene repercusiones adversas para él dadas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar. Textualmente, "el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos".

El último de los hechos probados evidencia una paralización del proceso de más de dieciocho meses entre la resolución que señaló el juicio oral y la efectiva fecha de celebración, por lo que en aplicación de la doctrina descrita resulta procedente el reconocimiento de la atenuante como simple.

Séptimo. Individualización de la pena

La individualización judicial de la pena, concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación", presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y grado de ejecución. Esta función se realiza tras valorar las consecuencias derivadas de la autoría, grado de ejecución y de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 CE. Este ejercicio deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 CP; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Como señala la STS de 10 de noviembre de 2.010, "El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12, y 145/2005 de 7.2, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito [...] Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito".

Existen diversas circunstancias que exigen una especial motivación de la pena a imponer, que desgrana la STS, Sala 2ª, 241/2017, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2017:1583: "cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; cuando se impone, en uso de la facultad legalmente prevista, la pena superior en grado; cuando, habiendo varios autores en quien concurre la misma circunstancia agravante, a uno de ellos se le sanciona con una pena notoriamente superior; cuando, por unos mismos hechos, se castiga a varios coautores con la misma pena, aunque concurra en alguno de ellos una circunstancia modificativa de la responsabilidad y cuando la norma permite la atenuación de la pena en uno o dos grados".

No obstante, la obligación de motivación (de alcance constitucional, a la vista del art. 120.3 CE) desciende de intensidad en tanto la pena impuesta se acerca al mínimo de la figura de delito, por cuanto la decisión se refiere únicamente a la constatación de un hecho delictivo y a la aplicación de la mínima consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico.

Esta Sala viene sosteniendo reiteradamente que la determinación de la pena exige ponderar:

VII.- Las circunstancias personales del acusado, entre las que pueden destacarse los motivos o razones que le han llevado a delinquir y los rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente unos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva.

VIII.- La mayor o menos gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, sino las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes con el supuesto que se está juzgando. Estos últimos factores pueden ser muy diversos y de todo orden, y para ello ha de valorarse el hecho sí conforme a la descripción del mismo que contenga el relato de hechos probados para así concretar la gravedad objetiva del hecho. Esta gravedad se incrementará por la mayor gravedad de la antijuridicidad del hecho en atención a la mayor o menos lesión padecida por el bien jurídico protegido por el tipo penal, la mayor o menor intensidad del dolo (o si este es directo, indirecto o eventual), así como por las demás circunstancias concurrentes que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

IX.- En tercer lugar, deberemos atender a la mayor o menor culpabilidad del autor en atención al grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta.

X.- Y, finalmente, deberá tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, con indicios derivados de su colaboración procesal y la actitud hacia la víctima y la reparación del daño causado.

En el caso que nos ocupa, respecto de las circunstancias subjetivas, sólo podemos valorar la carencia de antecedentes penales del encausado en el momento de comisión de los hechos. La concurrencia de la circunstancia atenuante nos impone fijar la pena en su mitad inferior, esto es, de un año a un año y seis meses menos un día. Dentro de este marco penal, fijaremos la pena en el punto medio, esto es, de un año y tres meses de prisión dado que el mal causado reviste cierta gravedad en atención a la cuantía apropiada, sin que se aprecie ningún esfuerzo mínimo de reparación del daño causado. Esta pena conllevará, de acuerdo con los arts. 54 y 56 CP, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Octavo. Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de acuerdo con lo establecido en el art. 116, atendida la regulación general de los arts. 109 y ss. del CP. La obligación de motivación de la responsabilidad civil se extiende también (vid. SSTS de 4 de noviembre de 2.003 o 24 de septiembre de 2.003) al establecimiento razonable, de acuerdo con el art. 115 del CP, de las bases que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En el caso que nos ocupa, es evidente que la perjudicada por estos hechos es Ariadna, cuya cuantía de veinte mil (20.000) euros entregada en concepto de arras no llegó a su destino y, además, no se consumó la compraventa de la vivienda que finalmente le interesaba. Es evidente que el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil supondrá la condena a restituir tal cantidad con los intereses legales de aplicación, que serán los del art. 576 LEC desde el momento de esta sentencia. Sin embargo, apreciamos que Beatriz no ha sido perjudicada por este acto de apropiación indebida: no convalidó con su actuación expresa o tácita el contrato de arras, no percibió ni ha debido retornar ninguna cantidad, y finalmente vendió el inmueble con la intermediación del acusado e hizo suyo tanto el precio pactado como abonó la comisión acordada. La interposición de la demanda por parte de Ariadna no es en sí misma un perjuicio causado por la apropiación del encausado, que se produjo en un momento posterior a la entrega de las arras, y corresponderá a la jurisdicción civil pronunciarse sobre si tal contrato implicó que deba responder únicamente Luis Angel o si, por el contrario, alcanzó a obligar a Beatriz.

De dicha cantidad ha de responder subsidiariamente DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., en virtud del art. 120.4º CP que señala que responderán en defecto de quien deba responder civilmente "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Según ha señalado de manera constante la jurisprudencia, esta responsabilidad civil subsidiaria es objetiva o por riesgo, y se basa en el principio de que quien se beneficia del desarrollo de una prestación de un servicio o de una actividad ha de cargar con los daños que cause a terceros. Son exigibles dos elementos: a) la relación directa de dependencia entre el responsable civil y el penal, pues este último ha de ser empleado, dependiente, representante o gestor del segundo; y b) el delito ha de tener una relación con las funciones propias del autor dentro de la estructura de la empresa. En el caso que nos ocupa, todos los documentos antes mencionados y los hechos probados nos permiten considerar que Luis Angel actuaba en condición de representante de DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., y que fue incluso DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L., dedicada a la actividad de la intermediación inmobiliaria, quien percibió en sus cuentas la transferencia de los veinte mil euros entregados por la perjudicada. Se impone, por lo tanto, declarar la responsabilidad civil subsidiaria de DIAGONAL FINQUES COMUNITATS, S.L.

Noveno. Costas.

De conformidad con el art. 123 del Código Penal y los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse al encausado las costas procesales causadas durante la tramitación de este procedimiento, costas que comprenderán las generadas por la acusación particular. Sin perjuicio de que el art. 124 CP expresamente señale que las costas "incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos solo perseguibles a instancia de parte", por lo que en los delitos públicos no existe un principio de imposición automática. No obstante, la jurisprudencia viene siguiendo una tendencia favorable a la inclusión de las costas generadas por la acusación particular, excepto en los casos en los que hubiera habido una discordancia notable entre la petición de la acusación particular y la condena resultante, al realizar una petición heterogénea e inviable, o concurra una especial temeridad o mala fe en su actuación ( SSTS, Sala 2ª, nº 346/2020 de 25 de junio, rec. 1859/2019, ECLI:ES:TS:2020:2483; o nº 310/2020 de 15 de junio, rec. 3155/2018, ECLI:ES:TS:2020:2097), todo ello desde el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del 3 de mayo de 1994, que señaló que "las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia". Por consiguiente, la condena que se formula en el presente supuesto incluirá en las costas, ineludiblemente, las devengadas por ambas acusaciones particulares.

Se declararán de oficio la mitad de las generadas, puesto que se formulará absolución por uno de los hechos, el correspondiente a la falsedad documental, pues el otro hecho se califica conforme a la propuesta alternativa formulada por el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, nos corresponde dictar el siguiente