Sentencia Penal 265/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 61/2021 de 05 de septiembre del 2022

PRIMERO.- PRELIMINAR

vi. Con el objeto de clarificar el seguimiento de la argumentación, procede señalar que en el presente procedimiento se dirige la acusación contra cuatro personas físicas y seis personas jurídicas. Todas ellas han alcanzando una conformidad sobre la pretensión penal con la salvedad de la mercantil acusada Primosten, S.L. Asimismo, los acusados conformantes han alcanzado un acuerdo también sobre la responsabilidad civil en lo que a ellas afecta, quedando fuera también de este pacto civil la citada mercantil y la entidad bancaria Ibercaja, S.A. llamada a este procedimiento como partícipe a título lucrativo.

vii. A la vista de los términos de esta conformidad parcial alcanzada y con el objeto de facilitar el seguimiento de la exposición, vamos a analizar en primer lugar las consecuencias jurídicas de aquella conformidad. Ya adelantamos que todo el tema relativo a la pretensión civil, tanto en los aspectos conformados como controvertidos, será objeto de análisis en el fundamento de derecho específico relativo a la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Conformidad parcial de las personas jurídicas

1. El artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la conformidad en la fase de juicio oral del procedimiento abreviado. A día de la fecha, como ha tenido ocasión de recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 744/2017, de 16 de noviembre), la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados, tal como ordena el apartado segundo de aquel precepto.

2. A lo dicho en el parágrafo anterior solo hay una excepción que es cuando la conformidad sea prestada por una persona jurídica. Así el art. 787.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.

3. En el caso que nos ocupa, han prestado su conformidad cinco de la seis personas jurídicas acusadas, por lo que entra en juego la excepción reseñada.

4. El artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " cuando la acusación y la defensa, con la conformidad manifestada por el acusado en el acto del Juicio Oral, soliciten del Tribunal que pase a dictar Sentencia conforme con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que contenga solicitud de la pena más grave, y ésta no excediera en una duración de seis años, el Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con lo solicitado por las partes". Para ello será necesario cumplir lo dispuesto en el apartado segundo cuando exige que la calificación aceptada sea correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad.

5. Todos estos requisitos concurren en el presente caso. En concreto han prestado su conformidad sobre la base del escrito conjunto de conformidad alcanzado a través de sus representantes legales: Safeco Desarrollos Inmobiliarios, S.L., Carlofergo 06, S.L., Fergo Aisa, S.A., representadas por D. Gabriel; y If If Slait, S.L, representada por D.ª Lorena y Gordoncillo 08, S.L., representada por D. Justiniano, previa información de derechos. La calificación jurídica aceptada es correcta, como justificaremos en un un fundamento derecho posterior y la pena está dentro de los limítes legales, por lo que procede dictar sentencia de conformidad parcial contra dichas personas jurídicas .

6. En consecuencia, procede condenar a las mercantiles Safeco Desarrollos Inmobiliarios, S.L., Carlofergo 06, S.L., Fergo Aisa, S.A., If If Slait, S.L, y Gordoncillo 08, S.L como personas jurídicas responsables de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.5º y 251 bis del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas para cada persona jurídica penalmente responsable de multa del triple de la cantidad defraudada.

TERCERO.- Conformidad parcial de las personas físicas

7. Dejando al margen la excepción de las personas jurídicas, cuando algunos acusados, quieren conformarse con el escrito de acusación y otros no, hay que tener presente la doctrina emanada del Tribunal Supremo en SSTS 91/2019, de 19 de febrero; 280/2020, de 4 de junio; y 287/2020, de 4 de junio.

8. La Sala de lo Penal ha determinado que la conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno. Con ello, como señala la doctrina, " lo que el TS apunta es que técnicamente no es de conformidad la sentencia que se dicte (...) porque ha habido juicio, práctica de prueba y declaraciones de otros acusados, pero ello no altera el contenido de la aceptación de los acusados que se conformaron al inicio del juicio con una modificación de las conclusiones provisionales por las acusaciones y se conformaron con la pena (si ello es posible por el límite marcado legalmente)".

9. Ahora bien, el propio Tribunal Supremo reconoce en la misma resolución que en la praxis judicial se han abierto paso "fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes que se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas que, no constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo más ágil del proceso. Su desenlace será una sentencia que de ninguna forma es de conformidad, en sentido técnico, pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas". Esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que tras la ratificación del escrito conjunto de acusación, se procedió a la celebración de la prueba que las partes solicitaron mantener a la vista de la "conformidad parcial alcanzada".

10. Es importante destacar que la viabilidad de tal proceder es que no se haya producido indefensión. En este sentido el Tribunal Supremo distingue las meras irregularidades procesales, sin trascendencia constitucional, de la indefensión material acreedora de la nulidad total o parcial de la vista. Como irregularidad procesal, el Tribunal Supremo ha apuntado cuando la Sala, como cuestión previa, dicta sentencia de conformidad parcial in voce respecto a los acusados que se han conformado; mientras que habría indefensión y por consiguiente nulidad cuando se autoriza a los acusados que se han conformado a abandonar el plenario, lo que impide que las restantes defensas puedan formularles preguntas como coacusados.

11. En el presente caso, han reconocido los hechos los cuatro acusados: D. Gabriel, D. Isaac, D. Justiniano y D.ª Lorena. Ninguna indefensión se ha generado porque ni se ha adelantado el fallo in voce como antes de celebrarse la prueba ni los acusados abandonaron la sala, produciéndose a su interrogatorio, eso sí más breve de lo habitual, en el marco de la prueba admitida y practicada.

CUARTO.- Calificación jurídica

12. Los hechos descritos son constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del mismo cuerpo legal, en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, al ser la redacción posterior más perjudicial por cuanto la reforma de 2015 introdujo un subtipo hiper-agravado cuando la cuantía defraudada supere los 250.000 euros; y ello por cuanto concurren los elementos de este tipo penal agravado según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, STS 633/2019, de 18 de diciembre): un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial; que dicho engaño produce un error esencial en el denunciante que le lleva a efectuar un acto de desplazamiento patrimonial; un acto de disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio por importe superior a 50.000 euros; ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; el dolo precedente en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado.

13. A continuación, justificaremos la concurrencia de estos elementos en el caso concreto a la vista del relato de hechos probados, dejando constancia desde este momento que la mercantil acusada y no conformada Primosten, S.L. cuestiona la existencia de un engaño bastante por falta de diligencia del Sr. Ezequias, por lo que en este elemento nos detendremos con mayor atención.

14. En primer lugar, existe un engaño precedente y bastante para alcanzar el desplazamiento patrimonial, y ello por cuanto los acusados, con ánimo de lucrarse, crearon una sofisticada apariencia de solvencia de FERGO AISA, S.A. a fin de engañar al Sr. Ezequias, induciéndole a vender una finca de su propiedad y a que admitiera en pago del precio de venta, de más de 15 millones de euros, la entrega de acciones representativas del capital de Fergo Aisa, S.A., que aquellos sabían carentes de valor, al hallarse la sociedad en situación de quiebra técnica.

15. Desde luego que la entidad del engaño debe ser bastante, idóneo, adecuado y relevante para producir el efecto del desplazamiento patrimonial. Como señala, la STS de 12 de abril de 2013 , la suficiencia del engaño, su idoneidad y adecuación ha de establecerse conforme a baremo objetivo y subjetivo, con observación de las circunstancias del caso, de tal modo que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el supuesto concreto en atención a las características personales de víctima y victimario, y a los pormenores que rodeen el hecho; no se trata de un juicio de eficacia ex post sino abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente.

16. Partiendo de tales premisas es doctrina pacífica que solo las conductas gravemente negligentes, burdas, de gran torpeza, excluyen la tutela penal. La cuestión que nos planteamos es qué peso tiene en dicha exclusión una supuesta falta de diligencia de la víctima. Es cierto que la autoprotección de la víctima, o dicho con otras palabras, el cumplimiento de los deberes de protección y la falta de diligencia exigible en el tráfico jurídico económico han dado pie en ocasiones a resoluciones que ha excluido la protección penal de dichas personas (por todas, STS de 24 de enero de 2013). Sin embargo, la jurisprudencia actual realiza una interpretación restrictiva de tal exigencia, en el sentido de excluir la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección. Significativa de esta posición jurisprudencial es la reciente STS 177/2022, de 24 de febrero, que por su relevancia pasamos a transcribir:

"Como hemos dicho en nuestra sentencia 978/2021, de 18 de diciembre , con cita de otras anteriores, en lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Sin embargo, la exclusión del delito de estafa en supuestos de " engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", no implica que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad de evitar el engaño, y que se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. En este sentido, la STS nº 49/2020, de 12 de febrero .

Dijimos en la STS 660/2014 de 14 de octubre , con cita de las anteriores 482/2008 de 28 de junio y 162/2012 de 15 de marzo , que el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio.

En este caso, el engaño es bastante y además adecuado. Así, por todas, en nuestra reciente sentencia número 146/2021, de 18 de febrero , tuvimos oportunidad de señalar que: "La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica". Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio". Requisitos que se desprenden del relato fáctico. Por otro lado, la doctrina de la autoprotección para excluir la tipicidad del engaño cuando en la mecánica operativa ha existido buena fe del perjudicado, no puede ser aceptada".

17. En nuestro caso concreto, el acusado D. Gabriel inició una sofisticada puesta en escena tendente a generar la convicción al Sr. Ezequias sobre dos extremos esenciales en la operación: (i) sobre la solvencia y el potencial de las acciones con las que la compradora SAFECO pretendía acometer el pago de los quince millones de Euros y, en segundo lugar, (ii) sobre la posibilidad de realizar esas acciones en el mercado secundario a su libre antojo una vez fuese propietario de las mismas. En relación con el primer extremo, se informó al vendedor que la mercantil FERGO AISA, S.A. era una de las inmobiliarias más grandes y reputadas del sector, con una impecable trayectoria profesional comenzada en el año 1993 y, por lo tanto, de solvencia más que contrastada. Era una sociedad que llevaba muchos años cotizando en bolsa como un valor estable con el aval de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Estaba en un proceso de clara expansión, de apertura a nuevos sectores productivos (energía, medio ambiente...) y de internacionalización, habiendo suscrito diversos contratos en Brasil, en Libia y en otros países llamados a generarle pingües beneficios. Y que en diciembre de 2010 se había llevado a cabo una exitosa ampliación de capital de la mercantil FERGO AISA, S.A. que generó más de 400 millones de euros a través de las distintas suscripciones. El acusado adornó la puesta en escena por medio de la entrega de un dosier sobre la mercantil FERGÓ AISA, que aparentemente avalaba la solvencia y la implementación de la empresa y le exhibió al acusado la Escritura de Ampliación de Capital de fecha 29 de diciembre de 2010 como muestra de la solvencia alegada por el acusado. Con idéntico propósito, en orden a confirmar la solvencia y el potencial de las acciones de FERGÓ AISA, el acusado se avino a suscribir un contrato privado por el que se aseguraban dos circunstancias: (i) que si no se incrementaba el precio de cotización de las acciones, él personalmente entregaría acciones hasta alcanzar el precio convenido y, en segundo lugar (ii) que las acciones que iba a recibir estaban sometidas a cotización sin restricción alguna.

18. Es cierto que el deber de diligencia del denunciante no fue el mejor por cuanto unos días la página de la Comisión Nacional del Mercado de Valores había comunicado la solicitud de concurso de la empresa matriz del grupo, lo que podía generar una mínima sospecha sobre la procedencia de la operación. Sin embargo, en aplicación de la doctrina expuesta, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activa desarrollada por el sujeto activo, y en el presente caso todo el despliegue efectuado por los acusados se considera suficiente en el marco de una negociación contractual entre profesionales que se suponía de buena fe. A más, el estado real de FERGO AISA, S.A. no podía ser conocido por el Sr. Ezequias a fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa habida cuenta de que no fue hasta noviembre de 2011 en que se publicaron los resultados económicos de FERGO AISA, S.A. relativos al ejercicio 2010, lo que motivó la suspensión de la cotización en bolsa de la mercantil por parte de la CNMV días después de suscrita la compraventa.

19. En segundo lugar, dicho engaño produce un error esencial en el denunciante sobre la solvencia de la compañía Fergo Aisa, S.A y el valor de las acciones. Tan grave y acuciante era la situación de FERGÓ AISA, que siete días después de otorgar la Escritura de Compraventa, la COMISIÓN NACIONAL DE MERCADO DE VALORES, suspendió la cotización de sus acciones (25 de mayo de 2011). El motivo de la suspensión, que no fue alzada hasta noviembre de 2011, vino motivado por la falta de presentación de los estados financieros de FERGÓ AISA, lo cual era conocido por el acusado Sr. Gabriel.

20. Más concretamente, como consecuencia del engaño urdido por el Sr. Gabriel de consuno con los Sres. Justiniano y Isaac, consiguieron transmitirle al vendedor una total confianza en la solvencia de la mercantil con cuyas partes alícuotas del capital se estaba pagando el precio de la compraventa llevándole a una situación de total error sobre las siguientes circunstancias: a) Los 60.145.164 millones de acciones de FERGO AISA, S.A. que se entregaban en pago del precio de la compraventa, 15.036.291€, no tenían valor real alguno, llegando a representar un valor de capitalización negativo; b) La mercantil FERGO AISA, S.A., pese a estar cotizando en bolsa, era totalmente insolvente; c) La mercantil FERGO AISA, S.A. no tenía ningún tipo de actividad efectiva más que tratar de cancelar pasivos a cambio de activos hipotecados desde el año 2009; d) La mercantil FERGO AISA, S.A. estaba llamada a colapsar de forma inminente; e) la mayor parte de los inmuebles aportados en la ampliación de capital no tenían un valor equivalente al de la ampliación de capital; y f) Las acciones resultantes de la ampliación de capital de FERGO AISA, S.A. efectuada en diciembre de 2010 por importe de 167.077.466,25€ y de la que procedían las acciones transmitidas al Sr. Ezequias, no tenían contravalor real alguno habida cuenta la misma se había nutrido de compensación de créditos, aportación de inmuebles hipotecados y participaciones sociales de terceras mercantiles vendidas posteriormente por un euro.

21. En tercer lugar, concurre un acto de disposición patrimonial perjudicial para el patrimonio del querellante, que en este caso se traduce en la transmisión de la propiedad de una porción segregada de la finca " DIRECCION000" (inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Cerdanyola del Vallès bajo el número NUM000 en el Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003), valorada en más de catorce millones de euros, por lo que resulta de aplicación la circunstancia agravante específica del artículo 250.1.5.ª del entonces Código Penal, habida cuenta de que el importe estafado supera los 50.000 euros.

22. En cuarto y último lugar, en el plano subjetivo, concurre ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, que en este caso se traduce en la disposición de la finca sin abonar contraprestación equivalente. El dolo precedente en este caso articulado a través del engaño anteriormente mencionado, concurre en la medida que en el momento de la firma del contrato de compraventa y transmisión de las acciones, los acusados sabían que las acciones carecían de valor alguno.

QUINTO. Motivación fáctica

23. A modo de introducción diremos que el relato de hechos probados consta de dos partes: apartados uno a quince se corresponden básicamente con el escrito parcial de conformidad, hechos reconocidos por los acusados que se han conformado, con algunas correcciones que hemos depurado derivadas de excluir referencias a terceros ajenos al acuerdo de conformidad o referencias propiamente probatorias. Como consecuencia del reconocimiento de los hechos, flexibilizaremos el rigor motivacional en aplicación de la jurisprudencia expuesta; y por otro lado apartados 16 y 17, que aluden a hechos que eran controvertidos. El hecho probado 16 hace referencia a la participación de Primosten, S.L, por lo que insertaremos su análisis probatorio al abordar la participación en el fundamento de derecho siguiente; y el hecho probado 17 se ocupa específicamente de la responsabilidad civil de Ibercaja, por lo que, también por motivos de claridad expositiva, el análisis de la prueba al respecto la diferimos al apartado relativo a la responsabilidad civil.

24. Dicho lo anterior, los hechos probados uno a quince, según la numeración de esta sentencia, están acreditados a través de la prueba practicada en el plenario. En concreto, la existencia del engaño está acreditada a través de los siguientes medios probatorios:

25. Las declaraciones personales de los acusados, quienes han reconocido los hechos. Brevemente expondremos su contenido: el acusado D. Gabriel, en nombre propio y como representante legal de Safeco Desarrollos Inmobiliarios, S.L., Carlofergo 06, S.L. y Fergo Aisa, S.A., ha reconocido los hechos objeto del escrito de conformidad (...) y ha declarado que todas las sociedades acusadas pertenecían al grupo Fergo Aisa, S.A., de la que era el consejero delegado (...) los administradores de las sociedades tenían conocimiento, siguieron sus instrucciones porque las decisiones las tomaba él (...) en fecha 19 de abril de 2011 Caixa Cataluña le instó un concurso de acreedores (...) comunicaron que no podían depositar la contabilidad porque estaba solicitado el concurso de acreedores (...) se instaron prórrogas para declarar el concurso (...) la situación de concurso no se superó hasta el día 30 de septiembre, antes solo había expectativas (...) trimestralmente hay que presentar los balances pre-auditados (...) los auditores no pueden informar cuentas si hay solicitud de concurso (...) toda la banca sabía que no estaba depositada la contabilidad (...) De la finca grande se utilizó para refinanciar, pero no recibieron dinero (...) La promoción de Sabadell con 22 viviendas y 30 plazas de parking. La CAM tenía una primera hipoteca, con un valor tres veces superior al valor del activo. Más embargos pero no recuerda quién. Y otras 5 pisos en Terrasa, que se los adjudicó Ibercaja y nos liberaron (...).

26. Por su parte, el acusado D. Isaac ha reconocido los hechos objeto del escrito de conformidad (...) y ha declarado que conoce desde hace años al Sr. Gabriel (...) tenía nómina dentro de la empresa (...) hacía lo que decía el Sr. Gabriel (...) le dijo que fuese a una firma y en el momento se hizo la firma (...) no sabe de dónde salió el dinero (...) desconoce en qué condiciones se capitalizó Primosten, S.L. (...) Primosten vendió sus acciones a la mercantil Stoker por 5 euros (...) Primosten no cree que tuviese un plan de prevención durante el tiempo que fue él administrador. El acusado D. Justiniano ha reconocido los hechos objeto del escrito de conformidad (...) y ha manifestado que era administrador de Gordoncillo 08, S.L. (...) seguía las instrucciones del Sr. Gabriel porque tenía plena confianza (...) solo fue a firmar (...) no sabe de dónde salió el dinero (...) desconoce en qué condiciones se capitalizó. La acusada D.ª Lorena, en nombre propio y como representante legal de If If Slait, S.L ha reconocido los hechos objeto del escrito de conformidad (...) y ha afirmado que era administradora de If If Slait, S.L. (...) seguía las instrucciones del Sr. Gabriel.

27. La documental obrante en autos relativa a la apariencia de solvencia generada por los acusados, en particular, la firma de la escritura de fecha 18 de julio de 2011 de cumplimiento de condición suspensiva obrante en los folios 74 a 82.

28. Completa la prueba del engaño el informe pericial que suscribe el perito judicial D. Imanol, economista forense y experto contable judicial. El informe, que ha sido examinado vía documental del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber fallecido el perito, analiza la documentación contable y concursal presentada. El perito concluye, sin ninguna duda, que en el momento de la transmisión patrimonial la mercantil era totalmente insolvente desde el año 2009, sin actividad desde el año 2010 y cuyas acciones tenían un valor negativo. Respecto a la ampliación del capital social, el contravalor de esas acciones consistía en aportación de inmuebles, respecto de muchos de los cuales no hay constancia en el inventario, y aportación de participaciones sociales que fueron luego posteriormente vendidas por un euro. El perito refleja que el 25 de mayo de 2021, siete días después de suscribirse el contrato de compraventa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspendió de cotización con carácter inmediato la negociación en el sistema de interconexión bursátil de las acciones de la mercantil Fergo Aisa, S.A. ante la falta de depósito y presentación de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2010, lo que consta también acreditado documentalmente con la documental aportada por la acusación particular al comienzo de la vista.

29. El desplazamiento patrimonial está probado documentalmente, tal como resulta de las escrituras públicas de fecha 18 de mayo de 2011 y 18 de julio de 2011, detalladas en los hechos probados y obrantes a los folios 38 a 69, 74 a 82 y 84 a 111. Asimismo también, está probado documentalmente que con posterioridad a la compraventa, la mercantil Safeco constituyó una serie de hipotecas sobre el inmueble:

30. Folios 1735 a 1763: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 2.890.000 Euros de principal

31. Folios 1697 a 1733: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 2.500.000 Euros de principal.

32. Folios 1667 a 1695: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad CARLOFERGO 06 por la cantidad de 2.000.000 Euros de principal

33. Folios 1636 a 1665: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 1.725.119 Euros de principal.

i. Folios 1610 a 1634: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 490.990 Euros de principal.

ii. Folios 1579 a 1608: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 513.595,13 Euros de principal.

iii. Folios 1547 a 1577: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 234.000 Euros de principal.

iv. Folios 1431 a 1457: De la escritura de fecha 28 de octubre de 2011 de novación de la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad "If If Slait, S.L." por la cantidad de 234.000 Euros de principal

v. Folios 2716 a 2750: De la hipoteca otorgada en fecha 31 de enero de 2012 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 200.000 Euros de principal.

Por todo ello, se declaran probados los hechos contenidos en los apartados uno a quince del relato de hechos probados.

SEXTO.- Participación

vi. De conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, es autor del Delito de estafa agravada el acusado Sr. Gabriel. Por su parte, son cooperadores necesarios, los acusados Sres. Isaac, Justiniano y Lorena. Así resulta probado de las declaraciones personales en la que han reconocido los hechos por los que se les acusa.

vii. Asimismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, es penalmente responsable la mercantil Primosten, S.L. Aquel precepto, en su redacción también dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, disponía que " en los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho".

viii. En el presente caso, el acusado Don Isaac como administrador único de la mercantil PROMOCIEL CATALUNYA, S.L. que actuaba, a su vez, como administradora única ex art. 143 RRM de PRIMOSTEN, S.L., entregó 13.571.077 millones de acciones de FERGO AISA, S.A. valoradas en 3.392.769,25€ por cuenta de la compradora SAFECO, sin tener deuda o compromiso de pago que justificase la entrega de las acciones por cuenta de dicha mercantil, y en beneficio de la matriz, posibilitando la compraventa.

ix. El. Sr. Isaac ocultó que actuaba como estricto testaferro o fiduciario de D. Gabriel, que eran quien ejercía de facto las funciones de administración, y firmó los documentos que él le pidió.

x. Primostén, S.L. no disponía de ningún programa de prevención de riesgos y actuaba de una forma totalmente connivente con los riesgos penales objeto de la presente acción. Tampoco disponía de un Oficial encargado de verificar el cumplimiento normativo de sus obligaciones, de un programa de prevención de riesgos actualizado de prevención de riesgos y de cualquiera de los requisitos establecidos en el artículo 31 bis del Código penal. Por consiguiente, no concurren los presupuestos para atenuar la responsabilidad penal ni tampoco los que actualmente le serían aplicables como exoneración de misma si aplicásemos de forma retroactiva la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que en materia de personas jurídicas resultaría más favorable.

33. En el trámite de informe, la defensa de Primosten, S.L. ha alegado que llevarse las acciones para consumar una estafa no es una actuación propia del administrador y por tanto es irrelevante el compliance. Es el administrador quien tenía el dominio del hecho. Es la mercantil la que ha sido víctima de un expolio. El argumento no es correcto. Lógicamente ningún delito es una actuación propia de un administrador. Lo relevante es que el acusado estaba autorizado para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica en condición de administrador, actuó en beneficio indirecto de la persona jurídica, en tanto pertenecía a un grupo de empresas que se hizo con la propiedad de una finca que no le correspondía y actúo por cuenta de ella, siguiendo las indicaciones del acusado Sr. Gabriel.

34. Así resulta del interrogatorio de ambos acusados en los términos que hemos expuesto con anterioridad. El propio representante legal de Primosten, S.L. ha declarado que no conocía que se entregasen 3,3 millones de euros de Fergo Aisa (...) no sabe de dónde venía el capital (...) no tenía conocimiento de Saceco (...) no ha reclamado la devolución de esa cantidad porque no constaba en la contabilidad (...) Compramos a los socios, tenía una obra pendiente de finalización en Manresa, pagaron una cantidad simbólica, que fueron unos 5 euros (...) la compra la hicieron por indicaciones de Ibercaja (...) reclamaron la contabilidad y no constaba como un crédito (...) el valor patrimonial neto era negativo, la deuda hipotecaria era superior a 30 millones de euros, colaboraban con la banca con la confianza de terminar las promociones y poder alquilar o vender por indicación de Ibercaja (...) no le consta ningún compliance (...) la empresa mantiene personalidad jurídica y está en liquidación.

SÉPTIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

35. Concurre la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, que es solicitada por las propias acusaciones. Dicho precepto cataloga como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

36. En el presente caso, a lo largo de la tramitación de la presente causa se han producido las siguientes dilaciones procesales: a) De 13 de enero de 2015 (F. 800) a 22 de mayo de 2015 (F. 804 y ss.), transcurren cuatro meses; b) De 20 de julio de 2018 (fecha en que por parte de la acusación se formula escrito de acusación) a 25 de junio de 2019 (fecha en que por parte del Ministerio Fiscal se formula escrito de acusación), transcurren 11 meses; c) De 3 de marzo de 2020 (fecha en que se dicta la Providencia de la misma fecha) a 27 de noviembre de 2020 (fecha en que se dicta la providencia de la misma fecha), transcurren 8 meses.

37. Por consiguiente, podemos afirmar que es correcto afirmar que existen interrupciones y dilaciones extraordinarias en la tramitación de la causa, no imputables a las defensas, que superan acumulativamente los dieciocho meses.

OCTAVO.- Penalidad

38. Procede imponer a cada uno de los acusados D. Gabriel, D. Isaac, D. Justiniano y D.ª Lorena la pena de dos años de prisión y la pena de multa de once meses con una cuota diaria de 15€ por el delito de estafa agravado, debiendo imponérsele también inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Además en el caso del Sr. Gabriel se le impone la inhabilitación especial para ejercer cualquier oficio o cargo de administración y dirección de empresas. La pena se ajusta al marco penal y ha sido aceptada por las partes.

39. Para individualizar la pena que procede imponer a la mercantil PRIMOSTEN, S.L., es preciso partir del artículo 251 bis del Código Penal, que establece que " cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años" .

40. Para individualizar la pena es preciso tener en cuenta el artículo 66 bis del Código Penal. El precepto determina la aplicación de la regla primera del artículo 66.1 del Código Penal, concurrente al existir una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, por lo que procede aplicar la pena en la mitad inferior del marco penal.

41. Delimitado así cuantitativamente la horquilla penal, la cantidad defraudada asciende al importe de la compraventa, 15.036.291€ defraudados. El limite mínimo es el triple de dicha cuantía y el limite máximo el cuádruple. La cantidad defraudada es muy elevada, supera con creces el limite básico agravado de los 50.000 euros, por lo que la imposición de una multa de tanto al cuádruplo solicitada por las acusaciones está plenamente justificada, sin que pueda valorarse la conducta posterior de reconocimiento de los hechos que sí ha sido aplicado en el resto de personas jurídicas que han prestado su conformidad.

NOVENO. Responsabilidad civil

. 9.1 Conformidad parcial

42. En el escrito conjunto de conformidad, las partes firmantes han pactado que se declarare la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 18 de mayo de 2011 (folios 38 a 69), de la escritura de fecha 18 de julio de 2011 de cumplimiento de condición suspensiva (folios 74 a 82) y de la escritura de fecha 18 de julio de 2011 de novación, entrega de acciones en pago de precio de la compraventa, carta de pago y entrega de la propiedad y posesión de la finca (folios 84 a 111); y que se condena solidariamente a D. Gabriel, D. Isaac, D. Justiniano a Dña. Lorena así como a las mercantiles, como personas jurídicas, "SAFECO DESARROLLOS INMOBLIARIOS", "CARLOFERGO 06, SL", "GORDONCILLO 06, SL", "IF IF SLAIT, SL" y "FERGO AISA, SA" a que indemnicen a D. Ezequias en la cantidad que asciende a 15.036.291 Euros. No siendo el acuerdo contrario al orden público, procede acceder a lo pactado.

9.2 Pretensiones controvertidas

43. Junto a la anterior petición de declaración de nulidad, las acusaciones ejercitan una serie de pretensiones civiles en cascada, que transcribimos:

"Primero.- Declaración de nulidad de las garantías hipotecarias

44. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 2.890.000 Euros de principalDe la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 2.500.000 Euros de principal.

45. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad CARLOFERGO 06 por la cantidad de 2.000.000 Euros de principal

46. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 1.725.119 Euros de principal.

47. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 490.990 Euros de principal.

48. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 513.595,13 Euros de principal.

49. De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 234.000 Euros de principal.

* De la escritura de fecha 28 de octubre de 2011 de novación de la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad "If If Slait, S.L." por la cantidad de 234.000 Euros de principal

* De la hipoteca otorgada en fecha 31 de enero de 2012 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 200.000 Euros de principal.

Segundo. - En aplicación de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 111 del vigente Código penal , puestos en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , se solicita que se declare que por la forma y en las circunstancias con las que IBERCAJA gravó el inmueble, no puede ser considerada una parte tercera de buena fe merecedora de la protección registral de modo que la eventual devolución del activo debe realizarse libre de las cargas objeto del presente procedimiento.

Tercero.- Que no siendo posible la devolución del activo litigioso, puesto que con posterioridad a la apertura del juicio oral, la responsable civil IBERCAJA lo transmitió a un tercero ajeno a la presente causa, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1.307 del Código Civil (en el que se establece que "siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha"), solicitamos se condene a IBERCAJA al pago del valor del inmueble en el momento en el que lo cedió a la mercantil CERRO MURILLO con abono de los frutos percibidos por el mismo. A los efectos de esta petición se acepta como valor de referencia el saldo que arroja el inmueble en la valoración aportada por la propia IBERCAJA de fecha 1 de abril de 2020, obrante en los folios 69-124 de la pieza de responsabilidad civil, esto es, 9.121.919,03.- de Euros.

Cuarto. - Que habiendo incurrido en dolo la responsable civil IBERCAJA, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1101 y 1206, ambos del Código Civil y 1124, puestos en relación con los artículos 1298 y 457 del mismo texto legal , procede condenar a la responsable civil al pago del importe hasta el límite del precio en el que se cifra la cantidad defraudada que asciende a 15.036.291.- Euros.

Quinto. - Con carácter cumulativo de los pedimentos anteriores se interesa que se condene solidariamente a (...) "PRIMOSTÉN, SL", a que indemnice a D. Ezequias en la cantidad que asciende a 15.036.291 Euros.

Sexto. - Alternativamente, que se condene a la entidad financiera IBERCAJA como tercera participe a titulo lucrativo (ex. art. 122 Cpen) a que indemnice al Sr. Ezequias en el importe al que asciende la suma de las hipotecas lucrativas esto es 10.553.704,13.- Euros (saldo resultante de sumar los importes señalados en los epígrafes "d" a "l" del epígrafe primero de la conclusión "RESPONSABILIDAD CIVIL").

Séptimo.- Todas las cantidades dinerarias contempladas en los pedimentos anteriores deberán devengar los intereses legales previstos en artículo 576 Lecivil .

* Visto el cúmulo de pretensiones, algunas subsidiarias de otras y otras interrelacionadas entre sí, procede realiza una serie de consideraciones previas sobre la responsabilidad civil en orden a dar un cauce ordenado a dichas pretensiones.

* En el proceso penal, se puede ser responsable civil por ser responsable penal del delito ( artículo 110 del Código Penal); o por ser tercero responsable civil en supuestos concretos y tasados: la responsabilidad directa de las aseguradoras ( artículo 117 del Código Penal), la responsabilidad directa de terceros a título lucrativo ( artículo 122 del Código Penal), la responsabilidad civil directa en casos de absolución del acusado por causa de exención de la responsabilidad penal ( artículo 118 del Código Penal) y la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas ( artículo 121 del Código Penal) y de las personas físicas o jurídicas en los casos previstos en el artículo 120 y 118.1.4º del Código Penal.

* En el presente caso, Primosten, S.L. debe responder civilmente por la vía del artículo 116.3 del Código Penal, que prescribe que " l a responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos".

* En el caso de Ibercaja, la entidad bancaria ha sido llamada al procedimiento como responsable civil directo a título lucrativo y por tanto no cabe otro pronunciamiento de responsabilidad civil contra dicha persona jurídica que desde este punto de vista, a pesar de la poca claridad en que incurre la petición indemnizatoria formulada. Ya adelantamos que el artículo 122 del Código Penal dispone que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de la participación"

* Expuesto lo anterior, es el momento de determinar qué hay que indemnizar en relación con las distintas pretensiones que se ejercitan. La primera consideración a realizar es que el artículo 1092 del Código Civil dispone que las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal. La remisión legal hay que entenderla hecha a los artículos 109 y siguientes del Código Penal. En concreto, el artículo 110 del Código Penal determina que " la responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales". De estas tres formas indemnizatorias, el artículo 111 del Código Penal otorga preferencia a la restitución. Así determina en su apartado primero que " deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen".

* En casos como el presente, en el que nos encontramos ante un contrato que sirve de instrumento para la comisión de un delito, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado que se trata de una nulidad de pleno derecho por causa ilícita. Así la STS 31/2018, de 22 de enero señala lo siguiente:

"(...) se está ante un supuesto de un contrato con causa ilícita ( art. 1275 del Código Civil ), ilicitud que es además de índole penal, lo que conlleva la nulidad absoluta del contrato, con el efecto de la indemnización a la parte recurrente. De modo que el hecho de que en la sentencia recurrida se condene al acusado a indemnizar a las víctimas del contrato fraudulento en la suma en su día abonada por los compradores, es un signo inequívoco de que el contrato no ha producido efectos debido a su nulidad absoluta.

Así lo viene a corroborar la sentencia de esta Sala 449/2013, de 22 de mayo , cuando siguiendo la línea establecida en la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal de 27 de marzo de 2007 , argumenta que la ejecución de un hecho -contrato...- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275 del C. Civil : la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma- la que es contraria a la ley, como en el caso extremo de ser delictiva, y el contrato con causa ilícita es nulo en aplicación del artículo 6.3 CC .

El art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que "los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

Con esta norma general -prosigue diciendo la STS 449/2013 - se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada ( SSTS 27 de mayo de 1949 , 29 de octubre de 1949 , 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983 )

La anulación de los contratos constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa.

Y acaba afirmando la referida sentencia 449/2013 que el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos que consuman los delitos de estafa es manifiesta".

58. La segunda consideración a realizar es que el artículo 111 del Código Penal al que hemos aludido establece una previsión de qué ocurre cuando los bienes procedentes del delito se hallen en manos de terceros, cuando dispone que " la restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito". Sin embargo, el apartado segundo del mismo precepto aclara que "esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irrevindicable", mención que hay que entender referida al artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

59. En la presente causa, la finca objeto de la estafa se encuentra en manos de un tercero, Cerro Murillo, S.A. con personalidad jurídica propia. Tal hecho no es objeto de controversia y en cualquier caso resulta acreditado no sólo de la documental aportada (contrato de cesión de fecha 15 de julio de 2019 aportado mediante escrito de Ibercaja de fecha 12 de diciembre de 2019) sino también de la testifical de D. Landelino, representante legal y apoderado de Cerro Murillo, sociedad participada 10% por Ibercaja, quien ha declarado que la sociedad nace por normativa europea que exige tener sociedad de gestión de activos inmobiliarios (...) su objetivo es poner en valor esos activos y comercializarlos (...) Cerro Murillo se compromete a bloquear el inmueble hasta que haya sentencia firme en virtud de un convenio suscrito con Ibercaja (...) sabía que el activo tenía unas cargas asociadas con Ibercaja (...) no sabía si tenía una medida cautelar del Juzgado de Instrucción núm. 14 (...) Cerro Murillo e Ibercaja tienen personalidad jurídica distinta (...).

60. En orden a contextualizar el origen de aquella titularidad, debemos indicar que el bien había sido adjudicado a Ibercaja en procedimiento de ejecución de una de las hipotecas que se constituyeron el 23 de septiembre de 2011, por una de las acusadas Safeco Desarrollos Inmobiliarios, S.L. a favor de Ibercaja como acreedor hipotecante, por deudas del grupo de empresas (folios 2060 a 2090, folios 1697 a 1731, folios 1668 a 1694, 1635 a 1664, folios 1608 a 1632 y folios 1576 a 1607). En fecha 15 de julio de 2019, una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, procedió a ceder la finca a favor de su sociedad de gestión de activos, Cerro Murillo, S.A.

61. Lo cierto es que Cerro Murillo no ha sido objeto de acusación y no es parte del procedimiento, por lo que las propias acusaciones reconocen que el bien es irrevindicable en esta vía penal. Lógicamente, tampoco en el petitum se realiza solicitud alguna sobre esta cesión, por lo que omitiremos cualquier mención sobre este negocio jurídico. Consecuencia de ello, la responsabilidad civil por la que debe responder Primosten, S.L., es la misma que la del resto de personas físicas y jurídicas condenadas, esto es, el valor de la cantidad defraudada, que asciende a 15.036.291 euros

62. Ibercaja es un tercero en la medida que no fue parte en el negocio jurídico de compraventa que hemos declarado nulo. Contra la misma no se formula acusación en términos penales, ni como participe en la ejecución de la estafa ni en la fase de agotamiento del delito, fase en la que se abrirían posibilidades cuando el tercero, con conocimiento de la existencia del delito y sin haber participado en él como autor o como cómplice, hubiese ayudado a los responsables a beneficiarse de los efectos de aquel. Ello tendría encaje en la figura de la receptación o del encubrimiento en función de si hubiese mediado o no contraprestación. Así las cosas, como hemos indicado, la responsabilidad que se reclama contra ella es estrictamente civil sobre la base del artículo 122 del Código Penal, cuando dispone que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de la participación", que es el correlativo desde la perspectiva de los responsables civiles al artículo 111 del Código Penal.

63. La finca adquirida libre descargas mediante engaño debe reputarse "efecto del delito", al tratarse de un bien inmueble en poder del delincuente como consecuencia de la infracción. Lógicamente la participación en los efectos del delito es indiscutible por cuanto Ibercaja vio reforzadas sus garantías de pago con la constitución de las ocho hipotecas sobre el bien objeto procedente de la estafa y que posteriormente le fue adjudicado en vía concursal.

64. La cuestión controvertida es si esos contratos de hipoteca que hemos enumerado en el parágrafo 31 y que fueron suscritos por Ibercaja como acreedor hipotecante son o no lucrativos. Dilucidar esta cuestión es determinante para aplicar el artículo 122 del Código Penal.

65. La primera consideración a realizar al respecto debe venir determinada por la precisión de cuándo un contrato es oneroso y cuándo es gratuito. El artículo 1274 del Código Civil determina que "en l os contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor". El contrato lucrativo por excelencia es la donación mientras que los contratos onerosos responden al esquema de la compraventa o los arrendamientos, con obligaciones y cargas contractuales equivalentes y recíprocas entre las partes.

66. El Código Civil no da respuesta a si la hipoteca es onerosa o gratuita, si bien el artículo 1823 del citado cuerpo legal, en el ámbito de otro contrato de garantía como es la fianza, admite ambas posibilidades, lo que es reconocido también por la doctrina y la jurisprudencia. La cuestión no es sencilla de responder porque la hipoteca no responde a ninguno de las dos figuras contractuales tipo de cada clase de contrato.

67. Así las cosas, para determinar el carácter lucrativo u oneroso de las hipotecas que fueron constituidas debemos acudir a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se ha pronunciado sobre la calificación como actos dispositivos a título gratuito u oneroso de las garantías sobre deuda ajena, como es el caso.

68. A tal efecto, la Sala Primera distingue entre garantías contextuales y no contextuales. El Tribunal Supremo ha definido las garantías contextuales "como aquéllas que son simultáneas o correspectivas a la concesión del crédito" ( SSTS de la Sala de lo Civil núm. 401/2014, de 21 de julio y 100/2014, de 30 de abril).

69. En el caso de las garantías contextuales, la STS de 30 de abril de 2014 señala que "... salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero...".

70. Por el contrario, cuando se trata de garantías no contextuales, la STS de 21 de julio de 2014, en un caso en el que no se había realizado ningún tipo de contraprestación, alcanza la solución opuesta la razonar del siguiente modo : "...a) En el momento en que se otorga la garantía hipotecaria por parte de una sociedad del grupo por una deuda de otra sociedad del grupo, no existe una correspectiva prestación a favor de la hipotecante. No existe la contextualidad o simultaneidad de actos o contratos (prestaciones), por los que pudiera calificarse la garantía concedida como un acto oneroso" .

71. En el presente caso, nos encontramos ante una garantía no contextual, habida cuenta de que la deuda es preexistente a la concesión del préstamo, o dicho con otras palabras, esta descontextualizada y se produce como refuerzo de prestamos ya concedidos con anterioridad. Por consiguiente, entendemos que debemos partir de una presunción de gratuidad.

72. Como señala la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de octubre de 2010 y 13 de diciembre de 2010), lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica-en que consiste la gratuidad.

73. En el mismo sentido los dos peritos que han depuesto en el acto del plenario han coincidido en afirmar que habrá que estar a las condiciones financieras en que se concedieron las hipotecas para determinar si pudo haber onerosidad, esto es, si se produce una condonación de la devolución de parte del capital, una disminución del tipo de interés, una ampliación de los plazos de pago, entre otros aspectos.

74. Antes de adentrarnos en el análisis las periciales, vamos a realizar una primera síntesis de los datos objetivos que al respecto reflejan el análisis de las escrituras de las hipotecas y de las condiciones particulares que se adjuntan. Recordemos que se constituyeron nueve hipotecas que, como nos vamos a remitir a ellas, son las siguientes:

75. Folios 1735 a 1763: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 2.890.000 Euros de principal

76. Folios 1697 a 1733: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 2.500.000 Euros de principal.

77. Folios 1667 a 1695: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad CARLOFERGO 06 por la cantidad de 2.000.000 Euros de principal

78. Folios 1636 a 1665: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 1.725.119 Euros de principal.

79. Folios 1610 a 1634: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 490.990 Euros de principal.

80. Folios 1579 a 1608: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 513.595,13 Euros de principal.

i. Folios 1547 a 1577: De la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad IF IF SLAIT por la cantidad de 234.000 Euros de principal.

ii. Folios 1431 a 1457: De la escritura de fecha 28 de octubre de 2011 de novación de la hipoteca otorgada en fecha 23 de septiembre de 2011 a favor de IBERCAJA en garantía de deuda de la entidad "If If Slait, S.L." por la cantidad de 234.000 Euros de principal

iii. Folios 2716 a 2750: De la hipoteca otorgada en fecha 31 de enero de 2012 por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS a favor de IBERCAJA en garantía de un préstamo recibido por SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS por la cantidad de 200.000 Euros de principal.

iv. El primero de los datos que extraemos es que en siete de las nueve hipotecas (son las descritas en los ordinales uno, tres, cuatro, quinto, seis, siete y ocho) el banco no desembolsó cantidad dineraria alguna como consecuencia de la nueva garantía, si bien se alargó en un año el plazo de cancelación de la hipoteca hasta el 28 de febrero de 2020.

v. El segundo dato relevante es que en las hipotecas descritas en los ordinales tres y cinco, la entidad bancaria liberó un total de 27 viviendas que habían sido constituidas en garantía de las dos deudas preexistentes. Ya adelantamos que 22 de las 27 viviendas tenían otras cargas previas.

vi. El tercer dato relevante es que en las hipotecas descritas en los ordinales dos y nueve se concedieron dos nuevos préstamos por importe de 2,5 millones de euros y 200.000 euros.

vii. Como hemos anticipado, las condiciones de aquellas hipotecas han sido objeto de análisis de dos periciales practicadas en el acto de la vista: la acusación particular ha aportado la pericial del Sr. Pedro Miguel, magistrado por oposición en excedencia y ex magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, quien ha defendido el carácter lucrativo de las hipotecas constituidas. Por su parte, Ibercaja, S.A. ha presentado la pericial del Sr. Artemio, inspector de entidades de crédito del Banco de España en excedencia, con experiencia internacional en reforma del sector financiero y actualmente socio responsable de la práctica de regulación financiera y riesgos en PWC, quien ha defendido el carácter oneroso de las hipotecas constituidas.

viii. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 29 de septiembre de 2009 y 29 de noviembre de 2018) tiene vedada la posibilidad de periciales jurídicas, aunque dicha regla se excepciona " cuando se trate de materias de alta especialización o de particular dificultad, o en las que pueda ser jurídicamente relevante conocer el modus operandi generalizado de los correspondientes operadores jurídicos a la hora de pronunciarse sobre la concurrencia en la conducta enjuiciada del elemento subjetivo del correspondiente tipo penal".

ix. En el presente caso, la sala considera que, por más que la cuestión jurídica subyacente presente una especial complejidad en una materia, además, que no es la natural de la jurisdicción que nos ocupa, la validez de las dos periciales debe circunscribirse al análisis de la refinanciación que se llevó a cabo y no a ilustrar jurídicamente a la sala sobre el carácter gratuito u oneroso de la hipoteca. Es por consiguiente este análisis económico el que tenemos que valorar en orden a calificar jurídicamente el contrato.

73. El perito de la acusación particular razona que estamos ante unos contratos lucrativos por los siguientes motivos:

73. Se trataba de aumentar las garantías del pago de deudas ajenas preexistentes del grupo de empresas, sin entrega de cantidad alguna con poder de disposición a favor del grupo deudor.

74. En dos hipotecas, se concedieron prestamos adicionales de 2.500.000 euros y 200.000 euros (folios 2114 y 2715), pero esas cantidades no se entregaron a las deudoras, sino que se ingresaron en una cuenta de la que solo tenía disposición la propia entidad bancaria para atender vencimientos líquidos del grupo.

75. La liberación de 27 viviendas constituidas en garantía de dos de las deudas preexistentes supuso simplemente en este caso la renuncia a una anotación en el registro, por el sobre-valor de dichas hipotecas y la existencia de gravámenes previos, que diluían la garantía de que disponía la entidad bancaria (...).

76. Por el contrario, el perito de Ibercaja ha defendido el carácter oneroso de las hipotecas porque las condiciones en que se concedió eran más favorables para el grupo Fergo Aisa, S.A. Concretamente, ha expuesto que:

77. La entidad bancaria concedió una refinanciación de 7.853.704,76 euros manteniendo las condiciones de pago más favorables para el Grupo pactadas en 2010: extensión del plazo de pago de hasta 2019, reducción del tipo de interés y concesión de un periodo de carencia de amortización de 48 meses.

78. Además, se concedió financiación adicional, se liberaron garantías y los créditos se provisionaron en las cuentas de Ibercaja.

El perito ha considerado que hubo una correcta praxis bancaria porque el objetivo fue solicitar garantías adicionales conforme a la normativa bancaria.

79. En orden a valorar ambas periciales partimos de una premisa básica cual es que ambas son de parte y que los dos peritos una alta cualificación profesional. Dicho lo anterior, las valoraciones realizadas por los peritos merecen las siguientes consideraciones:

80. En primer lugar, respecto a la provisión de fondos por parte de Ibercaja puesta de manifiesto por el perito de la defensa como criterio de onerosidad, la sala comparte las alegaciones efectuadas por las acusaciones en el trámite de informe y la defensa de Primosten, S.L. de que estamos ante meras anotaciones contables, ajenas a cualquier tipo de contraprestación para el tercero deudor o la empresa hipotecante.

i) En segundo lugar, compartimos parcialmente la apreciación del perito de la acusación de que la liberación de las hipotecas sobre las 27 viviendas (22 en Sabadell y 5 en Terrassa) constituyó una mera renuncia a una anotación registral. Ello es así en el caso de las 22 viviendas de Sabadell, porque tenían cargas previas que hacían que la posibilidad de satisfacer el crédito por parte de Ibercaja fuese ilusa. El propio acusado Sr. Gabriel ha manifestado que de la finca grande se utilizó para refinanciar, pero no recibieron dinero (...) La promoción de Sabadell con 22 viviendas y 30 plazas de parking. La CAM tenía una primera hipoteca, con un valor tres veces superior al valor del activo. Más embargos pero no recuerda quién (...). Esta afirmación está acreditada documentalmente. En la escritura de novación de 23 de septiembre de 2011 no se hacen constar las cargas previas, pero en la abundante documentación que obra en las actuaciones hemos localizado la escritura inicial de constitución de la hipoteca sobre dichas viviendas de 27 de marzo de 2009 (folios 2154 y siguientes) y las notas simples que la acompañan, en las que consta que cada una de la viviendas de Sabadell estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Los importes fluctúan pero en la mayoría de las viviendas son superiores a 180.000 euros. En el caso de las 5 viviendas de Terrasa, el análisis de las escrituras públicas y de las notas simples informativas obrante en autos evidencia que las únicas cargas que pesaban sobre las mismas eran de Ibercaja por importes de 268.000 euros y 128.000 euros (folios 2462 y siguientes).

ii) En tercer lugar, dejamos constancia de que el propio perito de la entidad bancaria reconoce en su informe pericial que la refinanciación supuso un mantenimiento de las condiciones previas en tanto a tipo de interés y plazo de carencia-lo que esta sala ha podido verificar en las hipotecas descritas en los ordinales primero (folios 2059 y 1757 reverso), cuarto (folios 2431 y 1659), sexto (folios 2635 reverso y 1601) y séptimo (folios 2698 reverso y 1571) con el examen de las condiciones particulares adjuntadas a las escrituras-. La única modificación en las escrituras de novación fue el alargamiento de un año de la duración de la hipoteca respecto a las fechas preexistentes. Así, en cada una de las hipotecas novadas se determina expresamente que la duración del préstamo se extiende hasta el 28 de febrero de 2020.

iii) En cuarto lugar, es cierto que se concedieron dos préstamos por importe de 2,5 millones de euros y 200.000 euros. Dado el parecer dispar sobre los peritos de si la prestataria llegó a poder disponer de estas cantidades, debemos acudir al tenor literal de las escrituras. En el primer caso acudimos al folio 1703 y siguientes de las actuaciones, donde se indica el destino del capital del préstamo. La escritura reza así:

1.b) Destino del capital del préstamo Las partes convienen que el destino del capital prestado se aplique a las siguientes finalidades: a. Atender aquellos gastos registrales, notariales y de gestión que se deriven de la formalización e inscripción de la presente escritura de préstamo hipotecario. b. Satisfacer, pagar y liquidar los distintos vencimientos por capital e intereses que devengue la presente operación de préstamo. c. Dotar de liquidez suficiente para satisfacer y pagar todos las obligaciones liquidas, vencidas y exigibles, derivadas de las operaciones financieras que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja tenga concedidas a aquellas sociedades que pertenezcan al mismo grupo empresarial. d. Hasta un importe de UN MILLON CIENTO CINCUENTA MIL EUROS, será destinado a dotar de tesorería a la sociedad prestataria, previa solicitud de la misma y autorización de "Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza Aragon y Rioja" La prestataria autoriza de forma irrevocable a Ibercaja para que pueda por si sola realizar disposiciones del capital del préstamo para atender los vencimientos líquidos y vencidos que presenten las operaciones antes indicadas, sin que sea necesaria comunicación previa alguna a la prestataria. Esta autorización no podrá ser revocada por la prestataria durante toda la vigencia del préstamo, salvo que no mantenga con Ibercaja ninguna operación de financiación viva. El capital pendiente de entrega del préstamo, esto es la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL EUROS quedará afecto con carácter pignoraticio los destinos indicados, no pudiéndose usar para otro fin que indique la prestataria, salvo que medie consentimiento expreso y por escrito de Ibercaja

1.c) Forma de entrega El principal de este préstamo se entregará a la parte prestataria por plazos y según las finalidades expuestas en el apartado anterior. El primer plazo, de OCHOCIENTOS MIL EUROS, se hace efectivo por el representante de la CAJA a la parte presta- taria por medio de Carta de abono en la Cuenta número 2085-9303-24-0330430772 de la oficina de BARCELONA O.P. de la Caja, de cuya cuenta es titular la parte prestataria. El resto del principal del préstamo, pendiente de entrega, esto es la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS MIL EUROS, lo recibirá la parte prestataria sucesiva y paulatinamente, en función de las finalidades expuestas en el apartado anterior de la presente cláusula. Dichas entregas se harán efectivas por el re-presentante de la Caja, a la parte prestataria, por medio de abono en la cuenta antes indicada. Las cantidades ingresadas en la cuenta antes referida que traigan causa de este préstamo, quedarán afectas con carácter pignoraticio a las finalidades antes descritas. Sin consentimiento expreso de la Caja la parte prestataria no podrá ceder o subrogar a otra persona para recibir el capital del préstamo disponible o indisponible, que este pendiente de entrega Dichas entregas se acreditarán por cualquier medio de prueba admitido en derecho, no obstante las partes convienen que dichas entregas se podrán hacer constar en acta notarial, utilizando cualquier de estos dos modalidades: 1. Compareciendo ante notario, la parte prestataria conjuntamente con la Caja, a fin de hacer constar el importe del capital del préstamo recibido hasta ese momento y otorgar carta de pago por dichas cantidades. 2. 0 mediante la comparecencia de la Caja, por medio de su representante, ante notario a la cual se faculta por la parte prestataria de forma expresa e irrevocable, para justificar mediante acta notarial la entrega de cualquier cantidad abonada a cuenta del préstamo, siendo requisito suficiente para su otorgamiento, la incorporación del documento o documentos, que acrediten el abono de la cantidad correspondiente.

81. Asimismo, en la escritura de hipoteca en la que se concede un préstamo por importe de 200.000 euros (folio 2723) se indica:

"Clausula 1. - CAPITAL DEL PRÉSTAMO 1.a) Importe del préstamo "IBERCAJA BANCO, S.A.", que figurará designada en el curso de este documento con la denominación de "IBERCAJA", presta a SAFECO DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS 1.b) Forma de entrega En este acto, en mi presencia, recibe la parte prestataria de IBERCAJA la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS, como entrega total del referido préstamo Dicha entrega se hace efectiva por el representante de IBERCAJA, a la parte prestataria, por medio de: Carta de abono en la cuenta número 2085-9303-24-0330430772 de 1ª oficina BARCELONA O.P. de IBERCAJA, de cuya cuenta es titular la parte prestataria".

i) Del tenor literal de lo expuesto la sala considera que está claro que en el primer caso se realizó una entrega de 200.000 euros, por lo que en este punto no es correcta la aseveración que realiza el perito de la acusación; pero no ocurre lo mismo en el caso de la hipoteca de los 2,5 millones de euros. Tras leer con detenimiento la escritura a la luz de todas sus cláusulas, a pesar de que inicialmente parece indicarse que la prestataria podrá disponer del dinero en cuenta, lo cierto es que el sentido final es otro y por ello la sala da la razón al perito de la acusación de que se trató de dinero pignorado o prisionero, del que no podía disponer la prestataria.

ii) ¿Determinan estas condiciones la onerosidad de los contratos? La sala entiende que no, partiendo de la presunción de gratuidad por los motivos expuestos. A tal efecto tenemos en cuenta que Ibercaja recibió un inmueble valorado en más de 14 millones de euros a cambio de 200.000 euros en metálico, el alargamiento de un año la duración de las hipotecas novadas y la liberación de 5 viviendas en Terrassa cuyo valor no consta. Ello supone un notorio y patente desequilibrio y no desvirtúa la presunción de gratuidad. El hecho de que tales hipotecas constituyen el cumplimiento de una promesa alcanzada por la deudora en el año 2010 es irrelevante para determinar la onerosidad de los contratos, porque está descontextualizada. Y en el caso de los 2,5 millones de euros se trata de una mera reducción del capital sobre un total adeudado de 51 millones de euros, dado que las cantidades quedaron a la libre y única disposición de la entidad bancaria.

82. La sala se apoya en la doctrina expuesta de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que exista una real reciprocidad de intereses, sin que ello exija equivalencia de prestaciones. A mayor abundamiento, traemos a colación la doctrina científica que cita la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de 7 de mayo de 2010, que aparece citada en múltiples resoluciones posteriores de la jurisprudencia menor. Así se dice que " es pacífico entre la doctrina científica (entre otros R. Escribano y Carrasco Perera) que no cabe apreciar gratuidad cuando la garantía real la presta la matriz por deudas de la filial, por cuanto el crédito recibido por la filial es una atribución que beneficia a la matriz por el flujo de potenciales dividendos, sino que además el interés del grupo y su existencia implica o supone que la dominante tutele los activos de la filial. En cambio, la situación es distinta y más complicada en el caso inverso en el que la garantía real se presta por la filial por deudas de la matriz, en el que se dice que no basta el genérico interés de grupo, presumiéndose la gratuidad de la garantía salvo que se pruebe la existencia de alguna contraprestación a favor de la filial. Lógica prevención pues en caso de concurso de la filial, cuya decisiones están sujetas al control de dirección de la matriz, y consecuencia de la autonomía de personalidades jurídicas, los acreedores de dicha filial solo pueden ver atendidos sus créditos con el patrimonio de la concursada, no de la matriz, salvo que se declare una solidaridad (por levantamiento del velo u otras figuras), por lo en una situación de dominación es evidente el riesgo de que dichos acreedores se vean perjudicados al comprobar como el patrimonio de su deudor, por mor de la voluntad de la dominante, se destina a satisfacer o garantizar deudas ajenas ( las de la dominante)".

83. En aplicación de todo lo expuesto, la Sala concluye la contraprestación fue instrumental y no justifica la onerosidad de la operación, máxime en un contexto en el que, como vamos a acreditar a continuación, se considera probada la mala fe de Ibercaja, lo que es un indicio más del carácter instrumental de las condiciones pactadas.

84. Delimitado el carácter gratuito de los contratos de hipoteca suscritos por Ibercaja, la consecuencia inmediata es que Ibercaja no puede ser considerado un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pretensión declaratoria que también era interesada por las acusaciones.

85. Para tener la condición de tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es preciso reunir cuatro requisitos: a) haber adquirido el derecho de quien en el Registro de la Propiedad aparezca con facultades para transmitirlo; b) De buena fe; c) a título oneroso; y d) haber inscrito su derecho. En concreto, el artículo 34 de la Ley Hipotecaria determina que " el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente".

86. La acusación interesa también que la sala se pronuncie sobre la mala fe por parte de la entidad bancaria, pretensión que es relevante no solo para descartar a mayor abundamiento la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipoteciaria sino para cuantificar el importe de la indemnización e incluso para poder inferir con más razón la gratuidad del contrato que hemos justificado con anterioridad.

87. A los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 271/2015, de 12 de enero, ha señalado que " la buena feconsiste en la convicción de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos. A tal efecto será exigible un comportamiento diligente, conforme a unos criterios socialmente aceptados en el marco del caso concreto". En el mismo sentido se han expresado autores como Vallet de Goytisolo, Lacruz Berdejo o Roca Sastre.

88. Ibercaja defiende la correcta praxis bancaria. Para ello se basa en la pericial de parte aportada, que concluye que hubo una correcta praxis bancaria porque el objetivo fue solicitar garantías adicionales conforme a la normativa bancaria. El perito ha afirmado que la refinanciación es lógica en supuestos en los que se ha solicitado el concurso; y que a nivel jurídico lo determinante es que se aporte junto a la tasación la información registral de la finca.

89. Por el contrario, las acusaciones defienden que la entidad bancaria Ibercaja no actuó de buena fe en la constitución de las hipotecas. Y a tal efecto citan hasta siete indicios, que la sala hace suyos. A saber:

a) Absoluta certeza del riesgo de insolvencia del grupo Fergo Aisa, porque i) toda la financiación de 2010 estaba impagada; y ii) la cabecera estaba en concurso pendiente de ser resuelto. Por consiguiente tuvo que sospechar que una sociedad del grupo apareciese con una finca libre de cargas.

b) La propia estructura del negocio. Saeco, titular de la finca, viene a pagar las deudas de todo el grupo, sin obtener contraprestación.

c) propia naturaleza de Saceco: empresa recién creada, ad hoc, sin capital social y sin cuentas, pero portadora de la finca.

d) La forma del otorgamiento. El acusado D. Gabriel aparece en nombre de cuatro sociedades.

e) Ibercaja solo hace un informe financiero, que alude a una sola de las hipotecas, que no es de Saceco y en el que consta que Fergo Aisa había solicitado el concurso. Este informe data de fecha 21 de septiembre de 2011 y está unido a los distintos contratos de hipoteca (por ejemplo, folios 2105 a 2106).

f) El informe jurídico es de 4 días después de otorgadas las hipotecas, en el que se deja constancia de que no disponen del título que acredita la propiedad. Concretamente obra al folio 2145 un informe jurídico de 27 de septiembre de 2011, que se acompaña a la hipoteca constituida por valor de 2,5 millones de euros, y al que se acompaña una nota simple registral del valor del inmueble.

90. Valorando los anteriores indicios, la sala considera que hubo por parte de la entidad bancaria una precipitación interesada en la firma de las hipotecas que, cuando menos, excluye un mínimo comportamiento diligente conforme a criterios del tráfico jurídico mercantil. No se trata de si la entidad bancaria cumplió o no los estándares del Banco España, que lo cierto es que no ha quedado probado que no fuese así, sino que estamos hablando de un grupo de empresas que no había abonado cantidad alguna durante los últimos dos años y que de repente, como caída del cielo, permítasenos la expresión, aporta libre de cargas una finca de más de 14 millones de euros. Ello permite afirmar que no hubo actuar ético y diligente por parte de Ibercaja

91. Consecuencia inmediata de no ser un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria es que el derecho real de garantía que adquirió Ibercaja no queda protegido. En consecuencia, debe accederse a otro de los pronunciamientos civiles solicitados consistente en que se declare la nulidad de las ocho garantías hipotecarias otorgadas por Safeco Desarrollos Inmobiliarios a favor de Ibercaja en aseguramiento de distintas deudas contraídas por las sociedades acusadas.

92. No siendo posible la restitución del bien por los motivos expuestos, queda por determinar la cantidad por la que debe responder la entidad bancaria como responsable a título lucrativo. No obstante, dejamos constancia de que Ibercaja se ha comprometido tanto con Cerro Murillo, en virtud convenio de fecha 15 de julio de 2019, como con una carta de garantía para con el juzgado de fecha 12 de diciembre de 2019 a transferir la propiedad de la finca objeto del delito a su antiguo propietario si se declara su participación a título lucrativo. Es una declaración de voluntad unilateral, que podría llevarse a cabo en fase de ejecución una vez firme esta resolución.

93. En relación con el quantum indemnizatorio, las acusaciones ejercitan una triple pretensión, que lógicamente no puede ser acumulativa:

(...) se condene a IBERCAJA al pago del valor del inmueble en el momento en el que lo cedió a la mercantil CERRO MURILLO con abono de los frutos percibidos por el mismo. A los efectos de esta petición, las acusaciones aceptan como valor de referencia el saldo que arroja el inmueble en la valoración aportada por la propia IBERCAJA de fecha 1 de abril de 2020, obrante en los folios 69-124 de la pieza de responsabilidad civil, esto es, 9.121.919,03 de Euros.

Cuarto. - Que habiendo incurrido en dolo la responsable civil IBERCAJA, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1101 y 1206, ambos del Código Civil y 1124, puestos en relación con los artículos 1298 y 457 del mismo texto legal , procede condenar a la responsable civil al pago del importe hasta el límite del precio en el que se cifra la cantidad defraudada que asciende a 15.036.291.- Euros.

Alternativamente, que se condene a la entidad financiera IBERCAJA como tercera participe a titulo lucrativo (ex. art. 122 Cpen) a que indemnice al Sr. Ezequias en el importe al que asciende la suma de las hipotecas lucrativas esto es 10.553.704,13.- Euros (seuo. este es saldo resultante de sumar los importes señalados en los epígrafes "d" a "l" del epígrafe primero de la conclusión "RESPONSABILIDAD CIVIL")

94. El artículo 122 del Código Penal fija un límite indemnizatorio " hasta la cuantía de su participación" en los efectos del delito. En este punto, la sala quiere realizar dos consideraciones: la primera de ellas es que obra en los folios 69-124 de la pieza de responsabilidad civil una valoración aportada por la propia IBERCAJA de fecha 1 de abril de 2020, que cuantifica el inmueble en 9.121.919,03 de Euros. Con ello se evidencia que se ha producido una depreciación en el valor del inmueble superior a los 6 millones de euros; y la segunda, que aun habiéndose considerado gratuitas las hipotecas, abonó la cantidad de 200.000 euros en metálico.

95. Partiendo de tales premisas, dos son las preguntas que deben ser respondidas: ¿Responde Ibercaja de la depreciación? ¿Debe descontarse el importe de los 200.000 euros del límite de la indemnización?

96. Respecto a la primera cuestión, la sala considera que la entidad bancaria debe responder también de dicha depreciación, al igual que los acusados, hasta alcanzar el importe de la cantidad defraudada, y ello es consecuencia del incumplimiento del deber de diligencia que hemos declarado probado y la necesidad de indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados al amparo del artículo 1.101 del Código Civil, cuando dispone que " quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

97. Apoya esta conclusión la normativa recogida en la Ley Concursal. Así el antiguo artículo 73 de la ley de 22/2003, en relación a las acciones de reintegración, señala que (...) Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. En el mismo sentido, el artículo 235 de la nueva Ley.

98. Respecto a la segunda pregunta, la sala considera que siendo el límite indemnizatorio marcado por el artículo 122 del Código Penal el de la cuantía de su participación, límite vinculado a la gratuidad de la participación, deben excluirse los 200.000 euros que la entidad bancaria abonó.

99. Por consiguiente, se fija el importe a indemnizar por la responsable a título lucrativo en el resultado de restar del valor del inmueble (15.036.291 Euros) la cantidad de 200.000 euros, lo que arroja un total de 14.836.291 Euros . Ello determina que en el eventual caso, en fase de ejecución, Ibercaja voluntariamente restituya el inmueble deberá abonar la cantidad que diste entre el valor de tasación judicial del inmueble y la cantidad indemnizatoria fijada.

100. Resulta de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual " desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos"

DÉCIMO. Costas procesales

101. De conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se condena a los cuatro acusados y las cinco personas jurídicas firmantes de la conformidad parcial al pago a cada una de ellas de una novena parte de las costas procesales con exclusión de las de la acusación particular en virtud del pacto alcanzado por las partes.

102. Sobre la base de los mismos fundamentos legales, procede condenar a la acusada Primosten, S.L. al pago de una novena las costas procesales, más en este caso el pago de las de las de la acusación particular.

103. Por último, la acusaciones solicitan la condena en costas de Ibercaja Banco, S.A., con inclusión de las de la acusación particular. Esta pretensión no puede prosperar. Ni el artículo 123 del Código Penal ni el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mencionan al tercero a título lucrativo entre los sujetos obligados al pago de las costas procesales. Es claro que si la reclamacioŽn de la indemnizacioŽn se hiciera por viŽa civil, Ibercaja sería condenada en costas procesales por aplicación del principio de vencimiento; sin embargo, tal como ha señalado la STS 292/2022, de 24 de marzo, " desde el momento que la ley autoriza a quien se constituya en acusación particular para que la ejerza en el proceso penal y la ejercita, habrá de ser con sujeción las pautas y reglas que rigen este proceso, que, si las hay, serán de aplicación preferente y excluyente, frente a otras de carácter supletorio, que solo cabrá que entren en juego a falta de regulación propia ". En relación con los responsables civiles, la STS núm. 467/2018, de 15 de octubre señaló que las costas en principio deben ser impuestas al responsable criminalmente de un delito y que, por tanto "e l responsable civil subsidiario no puede ser condenado al pago de costas. La responsabilidad civil alcanza o la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, sin que alcance al resto de las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia que competen al condenado como responsable criminalmente".

104. El Tribunal Supremo ha excepcionado esta regla general cuando, existiendo conformidad acerca de los hechos constitutivos del delito enjuiciado, el procedimiento debe proseguir para determinar quiénes son los posibles responsables civiles, directos o subsidiarios. Así las SSTS 468/2014, de 10 de junio y 212/2015, de 11 de junio han señalado:

"El fundamento procesal de la condena en costas no es punitivo, sino de resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada en el proceso -- STS 298/2003, de 1 de Marzo --. En la sentencia ahora recurrida, la cuestión debatida ha sido estrictamente civil, ya que como se estableció en el auto de 30 de Noviembre de 2012, recogido en el antecedente de hecho quinto de la sentencia, dada la conformidad prestada por los acusados, "el juicio habrá de proseguir a efectos de determinación de las posibles responsabilidades civiles subsidiarias dimanantes de los delitos cometidos". Por lo tanto, atendiendo a la causa generadora de las costas, y teniendo en cuenta la normativa establecida en el art. 394 LEC , se considera que el pronunciamiento del Tribunal en orden a su imposición a las entidades responsables civiles ha sido ajustado a derecho".

Sin embargo, no estamos en esta excepción, porque también se ha dilucidado la responsabilidad penal de Primosten, S.L.