Sentencia Penal Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 68/2018 de 21 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación 68/18-V
Procedimiento Abreviado 88/16
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Terrassa
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Pablo Diez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Julia Tortosa García Vaso
En la ciudad de Barcelona, a 21 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey de España, visto en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de
Barcelona y en grado de apelación, el procedimiento abreviado, núm. 88/16 , Rollo de Apelación núm. 68/18 ,
seguido por delito de usurpación de bienes inmuebles, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Terrassa,
en el que han sido parte, en calidad de apelantes, Demetrio y Inés , adhiriéndose el Ministerio Fiscal y,
en calidad de apelado, BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 19 de octubre de 2017 y por el Juzgado Penal núm. 1 de Terrassa se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 88/16 cuyo fallo condenatorio es del tenor literal siguiente: ' Debo condenar y condeno a Demetrio y Inés como autores de un delito leve de usurpación de bienes inmuebles ya definido a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas , debiendo satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Demetrio y Inés a que desalojen la vivienda sita en el Polígono DIRECCION000 bloque NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de Terrassa, dejándola libre, vacua, expedita y a disposición de BANKIA SA una vez firme la presente sentencia, previo requerimiento al efecto.



SEGUNDO: Apelada que fue la sentencia por Demetrio y Inés y, previos los trámites legales, se dio traslado al Fiscal, adhiriéndose al recurso y a la acusación particular ejercida por BANKIA SA que impugnó el recurso, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 15 de marzo de 2018 , designándose Magistrado Ponente y señalándose el día 23 de marzo de 2018 para la deliberación y fallo de los recursos interpuestos, quedando desde esa fecha pendiente de la redacción de la presente resolución.

Ha sido Magistrado Ponente la Magistrada Julia Tortosa García Vaso, que expresa el parecer unánime del Tribunal.



TERCERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada, en los que se recoge lo siguiente: '
PRIMERO.- la vivienda sita en el DIRECCION000 bloque NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , puerta NUM003 de Terrassa es propiedad de BANKIA SA.



SEGUNDO. - Queda probado que en fecha indeterminada Demetrio y Inés entraron en el inmueble mencionado con la intención de vivir en él.



TERCERO.- Queda probado que desde el 12 de noviembre de 2014 hasta la fecha del juicio oral (27 de septiembre de 2017), los acusados Demetrio y Inés han ocupado, sin autorización, ni título que les legitime, la citada vivienda, manteniéndose en la misma contra la voluntad de su titular .'

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

El recurso se funda en la infracción de ley por aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal , ya que se afirma que no toda ocupación es merecedora de reproche penal , sino sólo aquella que entrañe un riesgo para la 'posesión real y efectiva', que es el bien jurídico protegido , que existen otras vías en la jurisdicción civil para la protección de la posesión y que en el presente caso nos encontramos ante una ocupación pacífica de una vivienda propiedad de BANKIA SA sin que haya quedado acreditado que por la entidad bancaria se hiciera requerimiento a los imputados, por lo que no concurren los requisitos del ilícito castigado en el artículo 245.2 del CP .

El Ministerio Fiscal también interpone recurso de apelación invocando los principios de intervención mínima, subsidiariedad y de ultima ratio, considerando que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el tipo penal, que la posesión que se protege en el precepto penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva y que en este caso la entidad financIera no señala los concretos actos posesorios que se han visto impedidas por esta ocupación ni consta la voluntad contraria a tolerar la ocupación, por lo que interesa que se deje sin efecto la sentencia recurrida y se dicte otra absolviendo a los encausados.

La entidad BANKIA SA interesa la confirmación de la resolución recurrida apelando al principio de legalidad, pues pese a las consideraciones de política criminal que pudieran hacerse, lo contrario sería vaciar de contenido el artículo 245.2 del CP .



SEGUNDO: El art. 245.2 del Código Penal establece que 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble , vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses'. La STS núm. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 245.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble , vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a este delito leve, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía de las acciones civiles de recuperación urgente de la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende el precepto exige la concurrencia de tres elementos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. Estando jueces y tribunales sujetos al principio de legalidad, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal , ha de ser éste aplicado Añadir que el principio de intervención mínima del derecho penal es un principio de política criminal, que debe, en su caso, servir de guía, de fundamento, en la actividad legislativa y en las decisiones en ese ámbito, sin que pueda considerarse como una norma extralegal para la interpretación de los preceptos penales o para la valoración de las pruebas en el ámbito del proceso penal.



TERCERO: Desde las premisas expuestas, el recurso ha de ser desestimado. Respecto a la existencia o no de los elementos que conforman el delito de usurpación de bienes inmuebles, conviene dejar claro que nos encontramos ante una conducta de carácter ilícito llevada a cabo por los recurrentes, persistente en el tiempo y con conocimiento pleno de la ilegalidad de la misma, pues no contaban con la autorización de la entidad dueña del inmueble, por lo que debe entenderse que concurren todos los elementos necesarios para la existencia tipo penal. Consta en las actuaciones, ello ni siquiera ha sido objeto de discusión, que la vivienda pertenecía, y pertenece, a la entidad denunciante BANKIA , que ostenta su titularidad registral (folio 43). El hecho de que la vivienda estuviera vacía antes de la ocupación no impide la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 245.2 del CP . La conducta desplegada por los recurrentes constituye un riesgo a la posesión, ya que los acusados ocuparon la vivienda durante un largo período de tiempo (desde octubre de 2014 a septiembre de 2017) , lo que lleva a desestimar el motivo aducido por el Ministerio Fiscal, de conformidad con lo establecido , entre otras, por la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de fecha 14 de mayo de 2012 o esta misma Sala en Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014 , en la que se dice 'si la propiedad es el derecho a disponer de la cosa sin más imitaciones que las establecidas por las leyes, es patente que los hechos declarados probados, con fundamento en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, inciden directamente en la posesión de la vivienda afectada por la acción del acusado, sin que la acción merecedora del reproche penal se justifique por el hecho de estar vacío el inmueble durante un cierto tiempo.'.

En cuanto a la falta de requerimiento expreso por parte de la entidad bancaria, debe decirse que no es un requisito que se exija por el precepto penal aplicado, sino que el tipo en cuestión, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, requiere que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al especificar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa. ( STS 800/2014 de 12 de noviembre ).

En referencia a si es necesario el requerimiento expreso del titular de la vivienda a los ocupantes de la misma mostrando su oposición a dicha ocupación, esta Sala se ha pronunciado en diferentes ocasiones en el sentido de que no podemos compartir la tesis del apelante. Resulta un poco sorprendente que se diga que por los denunciados no se ha realizado ningún acto perturbador, cuando en los hechos declarados probados se dice taxativamente que desde el año 2014 vienen ocupando la vivienda sin que exista ninguna relación jurídica con la entidad propietaria, entendiendo esta Sala que uno de los actos más perturbadores de la posesión es sin justo título y sin autorización alguna ocupar la vivienda pues ello impide el goce pacífico de la misma, goce pacífico que está integrado en una serie de facultades entre las que se encuentra la de poder tener la vivienda vacía y sin ocupación alguna.

Conviene tener presente que nos encontramos ante una conducta de carácter ilícito llevada a cabo por los recurrentes, persistente en el tiempo y con conocimiento pleno de la ilegalidad de la misma, pues Demetrio y Inés no contaban con la autorización de la entidad mercantil dueña del inmueble, por lo que su absolución, entiende esta Sala, no puede basarse en la ausencia de un requerimiento formal o expreso en el que se manifieste la oposición a la ocupación, ya que tal comunicación o requerimiento no es un requisito esencial ni imprescindible que exija el tipo penal descrito en el artículo 245.2 del Código Penal , sino que éste, tal y como hemos dicho anteriormente, está integrado por la ocupación ilegal de un inmueble en contra de la voluntad de su dueño, por lo que entiende esta Sala que debía ser los denunciados quienes ante el hecho objetivo y patente de la ocupación del inmueble y la clara voluntad de querer mantenerse en dicha ocupación, debían acreditar, puesto que se trata de un hecho justificativo y de descargo, que tal ocupación no era ilegal, todo ello a través de los medios de prueba admisibles en derecho y que estimaran oportunos, prueba de descargo que no supone en ningún momento una inversión de la carga de la prueba que correspondería a la denunciante, pues esta ya denunció en su día la ocupación ilegal de su vivienda, y que sus moradores no tenían título habilitante para ello ni autorización expresa de la misma, ni tampoco esa obligación probatoria quiebra los principios y garantías constitucionales del investigado.

Entendemos que lo decisivo es que concurra el dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad de inmueble, y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico protegido tutelado por el delito.

En el presente caso, como de forma razonada y razonable se fundamenta en la resolución recurrida, ha quedado más que probada la voluntad contraria a la ocupación por parte de BANKIA, no sólo por la interposición de la denuncia el 30 de octubre de 2014, sino que además los recurrentes no pueden sostener que desconocían esta voluntad por parte de la entidad bancaria desde el momento en que declararon como investigados en fecha 25 de noviembre de 2014 (folio 62) admitiendo que vivían en ese domicilio de forma ilegal hacía más de un año y siendo informados antes de declarar de los hechos que se les imputaban, es más, personados en la causa, tuvieron conocimiento de que se había acordado a instancias de BANKIA como medida cautelar el desalojo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, lo que implica de manera palmaria por el solicitante de la medida una voluntad expresa de que se abandone la vivienda y frente a dicha resolución, que recurrieron, persistieron en su conducta, continuando en la ocupación hasta al menos el día de la celebración de la vista.

El recurso, por lo expuesto, debe desestimarse en su integridad.



CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso de apelación, deben declararse de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Demetrio y Inés , y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa, en los autos del Procedimiento Abreviado 88/16, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.