Sentencia Penal 90160/2023 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 1, Rec. 213/2023 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO. - Frente a la sentencia que declara la responsabilidad penal de determinados menores como autores de un delito de asesinato en grado de tentativa, a otro menor como autor de un delito de omisión del deber de socorro, y a otro menor como autor de un delito contra la integridad moral, de revelación de secretos y de omisión del deber de socorro, se formulan varios recursos de apelación que expondremos de manera sintética, no sin adelantar que la mayoría de las impugnaciones tienen en común, negar la participación de los menores en el delito de asesinato, en base a la falta de participación efectiva de cada uno de ellos en la agresión, en la inexistencia de ánimus necandi, y en la inexistencia de alevosía. Además, todas las impugnaciones, incluido el Ministerio Fiscal que se opone parcialmente al recurso, coinciden en censurar la desproporción de las medidas de internamiento cerrado acordadas, alegando su innecesariedad y falta de adecuación, atendido el cumplimiento por parte de los menores afectados de las medidas que les fueron impuestas cautelarmente.

En concreto, seguiremos el orden cronológico de presentación de los recursos con el siguiente contenido:

A) Impugnación de la representación procesal del menor Jose Manuel.

Nos alega error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución recurrida, manifestando que este menor no pertenece al grupo que golpeó a Jesús Carlos; que se encontraba bebiendo y fumando porros en el parque donde se produjo la agresión, lo que le hace acreedor de la apreciación de una atenuante de alteración de su imputabilidad ( artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal) y que tuvo una intervención puntual propinando una patada a la víctima en su zona abdominal; acción ésta que no pudo provocar las gravísimas lesiones que sufrió y que, según los peritos, provienen de los golpes recibidos en la cabeza. Por tal motivo, a juicio del apelante, es descartable que le sea aplicada la circunstancia cualificativa de alevosía y el ánimus necandi, pues con su conducta no llegó a causar lesión a la víctima Jesús Carlos. Sobre la medida acordada manifiesta que cumplió con la medida de internamiento en régimen semiabierto, y que en la actualidad no está sometido a medida y ha obtenido el certificado de la Eso. Constando su buena evolución la medida impuesta no atiende, a juicio de la parte, el superior interés del menor. Sobre la responsabilidad civil, entendiendo que no causó lesión alguna considera que no procede la condena a su abono en la forma determinada en la sentencia, y de adhiere a la improcedente condena de los responsables civiles solidarios de los menores Jose Miguel y Jose Ignacio (cuestión que trataremos en su momento). Considera improcedente, también, la condena en costas procesales al tratarse de la jurisdicción de menores, y haber tenido el menor "una participación anecdótica" en los hechos.

B) Impugnación de la representación procesal del menor Demetrio.

Sobre este menor, declarado responsable de un delito de omisión del deber de socorro, se nos alega que no se ha probado la comisión del delito por el que se le condena. Se afirma que no es acusado por el Ministerio Fiscal, y que sólo fue acusado por la Acusación Particular, y que si bien es cierto que el menor reconoció encontrase en el lugar de los hechos no cometió este delito, porque se mantuvo al margen de la agresión en lugar apartado; porque no fue consciente de la gravedad de las lesiones; y porque también estuvieron presentes otras personas que lo presenciaron y no llamaron al 112, aludiendo de manera expresa a la testigo Carmela. Se censura igualmente la falta de proporcionalidad de la medida impuesta, más aun en comparación con la impuesta al menor Alonso, y solicita la absolución y subsidiariamente la imposición de la medida de 1 año de libertad vigilada o alternativamente 1 año de internamiento abierto siendo los 6 últimos meses de libertad vigilada.

C) Impugnación de la representación procesal de los menores Jose Miguel y Jose Ignacio.

Alega la infracción del artículo 139.1.1 del Código Penal por considerar que los hechos no son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa. Manifiesta que en la conducta ejecutada por estos menores nunca hubo ánimo de matar ni menos aun alevosía. También censura que la sentencia no valore otros datos objetivos relativos al lugar donde sucedieron los hechos, así como que el consumo de alcohol influyera necesariamente en la actuación de los menores, al menos como circunstancia atenuante de su responsabilidad penal. Manifiesta que los hechos sucedieron en una zona de botellón, y no en una zona tranquila como se recoge en la sentencia, donde había numerosas personas consumiendo alcohol, de donde concluye que los hechos no se producen en un lugar buscado de propósito para evitar cualquier defensa del perjudicado. Entiende que el hecho de que los menores fueran identificados a escasos 350 metros evidencie que pensaban que nadie descubriría la acción de manera inmediata, no es correcto, ya que, a su juicio se encontraban a escasos metros y en una actitud tranquila lo que se compadece con una situación de inconsciencia de los menores respecto a los hechos sucedidos, a su actuación y gravedad, todo ello en fruto del consumo de alcohol y sus efectos desinhibidores que produce en el sistema nervioso central. Niega que los medios utilizados en la agresión fueran buscados de propósito y de forma deliberada para acabar con la vida de una persona y neutralizar cualquier tipo de defensa. Atribuye la causación de la mayores y más graves lesiones al concreto menor Secundino, sin que la conducta de éste se pueda extender al resto de los menores, mencionando expresamente que el menor Jose Miguel intervino intentando parar la agresión que estaba llevando a cabo aquél, y que esta intervención fue voluntaria y no respondió a instrucción alguna. Por tal razón considera que, con respecto a este menor, se produce la figura del desistimiento, citándonos doctrina jurisprudencial sobre la misma. A su juicio esta conducta de intentar parar la agresión acredita la inexistencia de ánimo de matar en este menor, y sobre todo la inexistencia de conducta alevosa en los hechos enjuiciados. También nos alega la infracción de lo dispuesto en un artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal, o alternativamente de lo dispuesto en el artículo 21.2 del mismo, por considerar en que el consumo de alcohol influyó en la conducta de los menores en Jose Miguel y Jose Ignacio. Refiere que estuvieron consumiendo alcohol desde la tarde, y que, además, se han sometido en a un tratamiento por su problemática de consumo de alcohol en entornos lúdicos. Considera que el hecho de que mantuvieron la verticalidad no significa que no estuvieran afectados por en el consumo de alcohol. Finalmente, también entiende que se vulnera el artículo 24.1 de la Constitución Española y el propio artículo 120.3 de la misma porque la sentencia no motiva suficientemente la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado y no en régimen semiabierto en contra del criterio seguido por el Ministerio Fiscal y el equipo técnico. En materia de responsabilidad civil manifiesta que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, porque no se dio traslado a los tutores de ambos menores de las peticiones indemnizatorias concretas efectuadas en el ejercicio de la acción civil derivada de la acción penal. Manifiesta el Letrado recurrente que se personó exclusivamente en representación de los menores y no en representación de los responsables civiles solidarios, quienes, al no haber recibido notificación alguna por parte del juzgado, no pueden ser condenados al abono de la citada responsabilidad civil establecida en la sentencia.

D) Impugnación de la representación procesal del menor Jose Francisco.

En primer término, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia que provoca la sentencia respecto a la conducta de éste menor, sosteniendo que el relato de hechos probados no individualiza la intervención que tuvo este menor en los mismos. Afirma que el relato de hechos probados debería contener una delimitación exacta de la intervención individual de cada acusado porque de lo contrario se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, desconociéndose los golpes proporcionados por cada menor, cuando se proporcionaron, y en qué zona del cuerpo de la víctima impactaron. Denuncia que al no haberse efectuado este relato pormenorizado se provoca una indefensión material que debería conllevar como consecuencia la nulidad de la sentencia impugnada. Tras analizar lo que se refleja en la sentencia sobre la participación de los menores a su condición de coautores, sostiene que no existe prueba o indicio de que el menor Jose Francisco tuviera ninguna intención o conocimiento de que se fuera a grabar un video; que tampoco existe prueba ni indicio de que este menor expresase que parasen la agresión porque iban a matar a Jesús Carlos; que de la grabación no se aprecia que este menor tuviera una presencia directa en los hechos, ni se observa que existe un reparto de papeles perfeccionado, ni una agresión detallada, sino que parece que " pura y simplemente atacan a la víctima, todos los que quieren, en forma desordenada y anárquica, y el resultado de indefensión, no es tanto el fruto de una búsqueda deseada de la indicada indefensión, sino más bien una situación debida precisamente, la existencia de varios agresores y la suma espontánea de las personas que por allí pasaban"; que la pericial médica acredita que los daños graves fueron ocasionados por los golpes propinados en el cráneo, siendo evidente, a su juicio, que los golpes propinados en otros lugares el cuerpo no resultaban adecuados para generar tan graves lesiones. Por todo ello, afirma esta parte apelante que no se dan los elementos necesarios para hablar de coautoría en la actuación del menor Jose Francisco. Sostiene que se acusa a Jose Francisco de un único golpe propinado con una botella de vidrio, y que ello no se aprecia en la grabación, y que el testigo que lo afirma es inducido por la policía para que reconozca al menor como el autor de esta conducta, considerando por ello que no es razonable tomar en consideración este testimonio para servir de prueba de cargo. Por ello, no existiendo apreciación directa del golpe, nos manifiesta, que no se puede entender que el golpe se produjera, y menos aún que el golpe impactarse en la cabeza y pueda constituir una contribución significativa desde la perspectiva de la coautoría del supuesto delito de tentativa de asesinato. Sobre la calificación jurídica de asesinato, manifiesta que no puede apreciarse que concurra la alevosía en la propia agresión. Primero, por el grado de desarrollo físico, psicológico y de conocimientos, le resulta muy extraño al Letrado que pueda afirmarse que un grupo de menores sean capaces de asegurar su superioridad en una agresión frente a una persona de mayor edad "hasta alcanzar la circunstancia de alevosía que, parece más apropiada para delincuentes mayores, más experimentados y que conozcan mejor las situaciones, no un grupo accidental de jóvenes, bajo fuertes efectos de bebidas alcohólicas, actuando movidos por un afán que destacar propio de la edad, aunque con los desgraciados resultados que son de lamentar por parte de todos". Segundo, "porque si hubiera existido una intención real de matar, una vez que la víctima se encontraba completamente inconsciente, la realización de cualquier maniobra homicida hubiera resultado de una extrema sencillez para cualquiera, sin que nadie la realice". Tercero, "porque tampoco entienden los agresores que el agredido haya muerto en el sentido de tener que ocultar sus actos, no entierran e intentan enterrar el cadáver que afortunadamente no lo era, ni tampoco omite, quien así lo hizo, la publicación del video, dando a entender que los participantes habían comprendido que fue una fuerte agresión, pero no que la vida de la víctima estuviese en verdadero peligro". Considera improcedente la condena en costas procesales, al solicitar la libre absolución del menor, y también improcedente la responsabilidad civil que se establece en la sentencia. Y, finalmente también considera incorrecta la falta de apreciación de la circunstancia atenuante del consumo de alcohol por parte del menor.

E) Impugnación de la representación procesal del menor Vidal

Comienza afirmando que, aunque este reconoce haber intervenido en la agresión niega que tuviera intención de acabar con la vida de la víctima Jesús Carlos, considerando que se incurre en un error en la valoración de la prueba en la resolución recurrida. Considera que los hechos no son constitutivos del delito de asesinato en grado de tentativa por la inexistencia del ánimo de acabar con la vida de Jesús Carlos, y también por la inexistencia de la concurrencia de la circunstancia cualificativa de la alevosía, entendiendo, a su juicio, que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones agravadas. Cita en su impugnación los preceptos sancionadores del delito de asesinato, del delito de homicidio, y de los diferentes delitos de lesiones, y cita jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el dolo, y tras ello concluye que la voluntad de los menores, y en concreto la de la menor Vidal no fue en ningún momento la de acabar con la vida de la víctima ni fueron conscientes de las fatales consecuencias que podrían tener sus acciones. Censura la medida de internamiento acertado impuesta en la sentencia por desproporcionada y contraria a lo informado por el equipo técnico. Además, entiende que dada la forma imperfecta de ejecución del delito, la medida debería tener una extensión menor y proporcional a la rebaja en uno o dos grados que el Código Penal (artículos 62) establece para los supuestos de tentativa. Considera que además de desproporcionada, la medida resulta notablemente perjudicial para el menor, para su resocialización y reeducación que no se podría completar de manera adecuada. Finalmente se adhiere a la incorrecta determinación de la responsabilidad civil a que han sido condenados los responsables solidarios de Jose Miguel y Jose Ignacio.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida, a salvo las medidas acordadas en la misma que no considera ajustadas a derecho. La Acusación Particular también solicita la confirmación de la resolución recurrida, alegando, en síntesis, la participación de los menores en concepto de coautores en la agresión; el ánimo de matar que guiaba su conducta al resultar previsible que con los golpes que estaban propinando a Jesús Carlos podían acabar con su vida; que por la forma de ejecutarse la agresión actuaron con alevosía, impidiendo hasta en varias ocasiones que éste huyera del lugar para seguir golpeándole; y la inexistente prueba de que su imputabilidad estuviera afectada por el consumo de alcohol u otros tóxicos. La Diputación Foral de Bizkaia destaca la improcedencia procesal y la falta de legitimación del Letrado de los menores Jose Miguel y Jose Ignacio para impugnar la resolución en nombre de personas a las que no representa procesalmente.

SEGUNDO. - Conforme a una reiterada jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo, (por todas STS 3324/2022, de 15 de septiembre) "El derecho a la presunción de inocencia, en relación con el error en la valoración de la prueba, comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso. No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)". Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional -aplicable en apelación- no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS 3785/2019 de 19-11, con cita, entre otras, SSTS 513/2016, de 10 de junio 383/2014, de 16 de mayo; 596/2014, de 23 de julio; 761/2014, de 12 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre y 375/2015, de 2 de junio".

TERCERO. - Comencemos señalando que la resolución recurrida explica con detenimiento las acciones que llevaron a cabo los diferentes menores sobre la víctima Jesús Carlos (folios 21 a 27 de la sentencia), y el material probatorio que soporta los hechos que les atribuye; consistentes fundamentalmente en los fotogramas obrantes en las actuaciones, las propias manifestaciones de algunos de los menores reconociendo la agresión, la testifical del amigo de la víctima, y muy fundamentalmente el visionado de las imágenes que grabaron todo el suceso. Pues bien, partiendo de este acervo probatorio, ya anticipamos que, a nuestro juicio, la resolución recurrida es conforme a derecho, porque la fundamental alegación de que los apelantes no intervinieron en la agresión más que de manera puntual o irrelevante para causar el resultado lesivo que se produjo, carece de consistencia a la luz de la doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo sobre la coautoría.

Vaya por delante que discrepamos abiertamente con la alegación de que los hechos probados no concreten la conducta de los menores, puesto que su mera lectura pone de manifiesto que los menores que menciona propinaron golpes sobre la víctima, y la fundamentación jurídica detalla con precisión los golpes que cada uno de ellos propinó. Tan solo desde la óptica del ejercicio del derecho de defensa puede entenderse que se alegue que la sentencia no individualiza la conducta del menor Jose Francisco, porque detalla con meridiana claridad la conducta de este menor, que se corresponde con lo que se aprecia de las imágenes, y que no tenemos inconveniente en calificar de brutal o dotada de un grado de brutalidad extrema (persiguiendo a la víctima portando una botella con clara intención de golpearle hasta que consigue alcanzarle y golpearle en la cabeza). Examinemos la doctrina de la coautoría y su aplicación al supuesto enjuiciado.

I.- COAUTORÍA

Expresa la STS 1718/2023, de 26 de abril en su F.D. 12.3 que "La Jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva. Nuestra jurisprudencia es expresiva también de que la concurrencia del elemento subjetivo puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede asumirse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal avanza simultáneamente con la acción o la precede en unos instantes, pudiendo ser tanto expresa como tácita.

En lo que hace referencia al elemento objetivo, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, sino que el acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, permite integrar en la coautoría, como realización del hecho, aquellas aportaciones que no integran el núcleo del tipo, pero que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Son pues coautores los que conscientemente realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, siempre que tengan un dominio funcional del hecho, de suerte que pueda predicarse que el hecho pertenece a todos los intervinientes en su ejecución ( SSTS 529/2005, de 27 de abril ; 1315/2005, de 10 de noviembre ; 1032/2006, de 25 de octubre ; 258/2007, de 19 de julio ; 120/2008, de 27 de febrero ; 989/2009, de 29 de septiembre ; 708/2010, de 14 de julio o 220/2013, de 21 de marzo ); diferenciándose la autoría material y directa, de la cooperación, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, pudiendo calificarse de necesaria cuando la actividad coadyuvante resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros ( STS 954/2010, de 3 de noviembre ) y de la complicidad cuando la aportación, sin ser imprescindible, sea de alguna forma relevante, en el sentido de favorecer o facilitar la acción o de la producción del resultado ( STS 970/2004, de 22 de julio )".

La STS 4124/2010, de 14 de julio que analiza la participación de un encausado en una pelea organizada entre bandas ( DIRECCION000 y DIRECCION001) explica que "La existencia del dolo propio y característico del homicidio, tanto directo como eventual, es un hecho de naturaleza subjetiva que, salvo confesión del autor prestada en condiciones en que pueda ser aceptada como prueba de cargo suficiente, debe ser establecido mediante un razonamiento inferencial sobre la base de los datos disponibles, previamente probados. Son las circunstancias que rodean al hecho, tanto de carácter subjetivo como objetivo, las que han de ser valoradas, con la finalidad de alcanzar sobre este elemento del tipo subjetivo la necesaria certeza objetiva". La citada sentencia detalla los hechos en que un grupo de personas armados con cuchillos, palos y otros efectos contundentes, se dirigieron al lugar donde se encontraban los DIRECCION000, enfrentándose con ellos al grito de "maten a esos hijos de puta". Uno de los DIRECCION000 que inició la huida, Lázaro, de 18 años de edad, fue perseguido por un grupo de unos quince DIRECCION001, que lo alcanzaron, rodeándole. En ese momento, varios integrantes del grupo procedieron a golpearle con los instrumentos y palos que llevaban, hasta que lo derribaron, y una vez en el suelo, uno o dos de ellos, de los que formaban el grupo agresor, con dos armas diferentes, le asestaron hasta 18 puñaladas, mientras los demás, que continuaban rodeando al agredido, gritaban "mátale, mátale", al tiempo que proseguían su agresión golpeándole con palos en la cabeza y patadas. Los golpes en la cabeza y las puñaladas causaron la muerte del agredido. Finalmente concluye que el recurrente (condenado como coautor de homicidio) participó en la persecución, se encontraba presente mientras estos hechos sucedían y pudo comprobar directamente la brutalidad de la agresión y todo su desarrollo, cómo golpeaban y apuñalaban al agredido y cómo, mientras tanto, los que lo rodeaban, animaban a los autores a causarle la muerte. En consecuencia, su conducta contribuyó directamente a la ejecución colaborando para impedir la huida del agredido y la existencia de ayuda proveniente de terceros. Hemos expuesto esta sentencia porque, salvando las distancias y detalles concurrentes, la situación que analiza nos sugiere enormes semejanzas con la ejecutada por los menores expedientados.

Continúa esta sentencia expresando que "Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Los límites de la aceptación pueden desprenderse de la configuración del hecho aceptada por los intervinientes.

Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, no nos cabe duda de que los menores condenados participaron como coautores en la agresión sufrida por la víctima Jesús Carlos. Se ha acreditado que todos, sin excepción alguna, golpearon a la víctima de un modo u otro, y que todos tuvieron una contribución al resultado lesivo. Tuvieron un dominio funcional del hecho, le propinaron golpes que impactaron en diversas zonas de su cuerpo, y le persiguieron y le acorralaron de manera despiadada para poder alcanzarle con algún golpe. No es admisible alegar que una patada en la zona abdominal, o un botellazo en la cabeza no convierte a su autor en copartícipe, porque tales acciones obedecen a la idea, surgida durante la ejecución, de atentar contra la integridad física del sujeto pasivo, y de causarle dolosamente un resultado lesivo. Por tanto, estimamos que la resolución recurrida es conforme a derecho, y aplica de manera correcta y acertada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado.

II.- ÁNIMO O INTENCIÓN DE MATAR

Este elemento del tipo es negado por todas los recurrentes, que afirman que alguno de ellos solo tenía intención de lesionar, y que no fueron conscientes de la gravedad de los hechos. Ya hemos mencionado que la STS 4124/2010, de 14 de julio explica que "La existencia del dolo propio y característico del homicidio, tanto directo como eventual, es un hecho de naturaleza subjetiva que, salvo confesión del autor prestada en condiciones en que pueda ser aceptada como prueba de cargo suficiente, debe ser establecido mediante un razonamiento inferencial sobre la base de los datos disponibles, previamente probados. Son las circunstancias que rodean al hecho, tanto de carácter subjetivo como objetivo, las que han de ser valoradas, con la finalidad de alcanzar sobre este elemento del tipo subjetivo la necesaria certeza objetiva". Pues bien, aunque admitiéramos que los encausados no tuvieron el dolo inicial directo de acabar con la vida de Jesús Carlos, la cantidad de golpes propinados, la intensidad de los mismos, el incesante número de agresiones en la cabeza y de más zonas de su cuerpo, el acorralamiento al que le sometieron, el número de agresores, su empecinamiento en golpearle e impedir que pudiera huir, constituyen datos de hecho que nos permiten inferir racionalmente y sin duda alguna que son responsables de un delito contra la vida, afortunadamente no consumado, a título de dolo eventual.

La STS 366/2020, de 2 de julio, dice que "se aprecia en los precedentes jurisprudenciales que se ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal... Con cita de la STS 69/2010, de 30 de enero, expresa que "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento... Más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que, en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento, aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo"... Más adelante dice que "Lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado...

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ) ...

En definitiva, para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad...

Para la STS 2697/2021, de 30 de junio, "Muchas han sido las teorías o doctrinas que han tratado de deslindar el ámbito propio de la llamada culpa con representación del dolo eventual, categorías próximas o vecinas, pero de configuración cada una, clara y distinta. No expresan, sin embargo, dichas teorías, criterios radicalmente distintos o incompatibles. Suele atribuirse a la llamada doctrina de la aceptación, como elemento diferencial, precisamente la decisión del sujeto activo de continuar con su conducta, pese a haber sido capaz de representarse sus resultados, con aceptación (o indiferencia) hacia la producción de los mismos para el caso, eventual, de que se produzcan (siendo que, sin embargo, en el caso de la culpa con representación, el sujeto activo continúa desarrollando su proyecto en la confianza o con la creencia de que los resultados lesivos, aunque posibles, no tendrán lugar). No faltan en nuestra jurisprudencia ejemplos de aplicación de esta doctrina de la aceptación (o de la de la indiferencia). Pronto se comprendió, sin embargo, que las mencionadas teorías, aunque muy consistentes en el plano dialéctico, presentaba ciertas fallas cuando de su aplicación práctica se trataba, en la medida en que aparecían construidas sobre elementos de cierto contenido ilusorio. A menudo, el sujeto activo del delito, al tiempo de cometerlo o inmediatamente antes de protagonizar su conducta, no realiza una concreta proyección o representación del abanico de resultados posibles y, si lo hace, la misma, en tanto permanece en el arcano de su conciencia, difícilmente podrá resultar probada, salvo supuestos de explícito reconocimiento por el autor. Aun en tal caso, realizada (y acreditada) esa proyección de resultados eventualmente posibles, conocer la disposición concreta del autor respecto a los efectivamente producidos (aceptación, indiferencia, confianza en su elusión), resulta también, desde el punto de vista de su exigencia probatoria, misión las más de las veces condenada al fracaso. A la vista de estas objeciones, y no pudiéndose renunciar a la relevante distinción categorial, pronto surgieron otras voces, --de las que también se hizo eco nuestra jurisprudencia--, que situaban los límites entre ambas figuras en el terreno de la probabilidad. Analizada la conducta del autor, el grado de probabilidad de que el resultado, no directamente buscado por él, se produjera, serviría para diferenciar el dolo eventual (alta probabilidad de que el resultado tuviese lugar) de la culpa con representación (probabilidad menor o poco significativa). En realidad, si la probabilidad de que el resultado lesivo se produzca, a partir del comportamiento, activo u omisivo, desplegado por el autor, es alta o muy alta, obligadamente ha de concluirse que el mismo debía conocerla (la alta probabilidad) y aceptarla o asumirla (por elevada) para el caso de que efectivamente se produjera. Inversamente, cuando la probabilidad del resultado pudiera considerarse como baja o menor, resultaba asumible que el sujeto activo, pese a poder representarse el desenlace (por probable) confiara (por poco probable) en que no tuviese lugar.

Importa, en cualquier caso, señalar que la imputación subjetiva del resultado a título de dolo (eventual), cuando de lesiones se trata, lo mismo que sucede en el ámbito propio del dolo directo, no demanda que el sujeto activo se represente y acepte, por altamente probable, el resultado exacto y concretamente producido... , siendo bastante... con que dicha representación abarque la alta probabilidad de una grave lesión...

Finalmente la STS 3012/2020, de 15 de setiembre dice "La doctrina distingue entre dolo directo y dolo eventual y en cuanto a este último venimos reiterando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima" ( STS 437/2002, de 17 de junio ). El llamado dolo eventual se produce en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, supuesto en el que no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP ( STS 653/2014, de 7 de octubre )".

En el caso enjuiciado, apreciamos que las acciones ya descritas no sólo permitían a los encausados representarse o asumir la producción de un resultado mortal en la persona de Jesús Carlos, sino que, además, existía una altísima probabilidad de que ese resultado mortal se produjera por las circunstancias ya descritas, de acorralamiento y persecución por parte de los numerosos agresores, del ingente número de golpes en las variadas zonas de su cuerpo y cabeza que le iban propinando en sucesión de intervinientes, de la intensidad de los golpes que le propinaban, del empleo de objetos contundentes como palos y botellas, y de su empecinamiento en impedirle que pudiera abandonar el lugar para poder continuar golpeándole. Insistimos en que todos menores condenados sin excepción, le golpearon, y no solo ello, sino que, además, contribuyeron causalmente a evitar que pudiera huir, le acorralaron y participaron de modo que provocaron con su actuación que la víctima sufriera más ataques. Por ello, nos resulta innegable que su propósito era el de acabar con la vida de Jesús Carlos y que, por tanto, son coautores de un delito contra su vida, no consumado, porque la probabilidad de que se le causara el resultado mortal se revela tan elevada que no se compadece lo más mínimo con ningún propósito ajeno a este resultado. Que no tuvieran el dolo directo inicial de acabar con su vida, se desvanece ante la indudable existencia del dolo eventual evidenciado de toda la secuencia de golpes, del acorralamiento y de la obstinación en su persecución impidiéndole huir. Por más que las respectivas defensas nieguen el dolo o la intención de acabar con la vida de la víctima, las imágenes revelan lo contrario. Evidencian la persistencia en agredirle, la insistencia de los diferentes partícipes en golpearle, los objetos contundentes de los que se sirvieron para golpearle, y su actitud de impedir que pudiera huir. Ante semejantes premisas nos resulta más que evidente que todos y cada uno de los menores pudo representarse la alta probabilidad de que ante ese ingente número de golpes recibidos por Jesús Carlos se le podía causar su muerte. En este punto nos vemos en la necesidad de destacar, dado el contenido de algunas de las alegaciones defensivas, tales como las efectuadas por la representación de Jose Francisco o de Vidal, que lejos de encontrarnos en presencia de acciones realizadas por adolescentes para reafirmar su estima en el seno de un grupo, apreciamos unas conductas dotadas de una brutalidad extrema, por más que se ejecutase por personas inmaduras debido a su menor edad de 18 años. Su conducta ya mencionada de acorralamiento y persecución, y de empleo de extrema violencia no se compadece con una acción irreflexiva de personas que con motivo de una fiesta se exceden participando en una pelea. No hubo una pelea entre jóvenes como tal, sino una cruel paliza propinada por la sinrazón de unos jóvenes que se ensañaron con la víctima y que procuraron causarle el mayor daño posible. Y, que con sus numerosos y violentos golpes podían representarse mentalmente la causación de su muerte ante la altísima probabilidad de que ello pudiera suceder. Es más, en la grabación se escucha a alguien decir que paren que lo van a matar, en clara demostración de la realidad de lo que estamos afirmando. También se aprecia en la grabación cómo Jesús Carlos, en una de las ocasiones intenta desesperadamente huir, gimiendo y emitiendo un sonido profundo de dolor ante el castigo que se le está infligiendo, y no obstante es nuevamente "cazado" para continuar golpeándole, en lo que impresiona como una imagen desgarradora que debiera haber removido la conciencia de los copartícipes, y que desgraciadamente no lo hizo, porque, insistimos, siguieron golpeándole.

Por tanto, no dudamos en apreciar en la conducta de los menores condenados el afirmado ánimo de matar que se razona en la resolución recurrida.

III.- ALEVOSÍA

Citamos la STS 991/2021, de 28 de enero donde la Sala hace un exhaustivo análisis de la alevosía como circunstancia cualificativa del asesinato, por lo que nos limitaremos a reproducir aquellos pasajes directamente relacionados con el caso enjuiciado. En tal sentido, expresa:

"En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.2.- Los tipos de alevosía son:Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.3.- Debe valorarse.a.- El punto de vista objetivo (mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.b.- El punto de vista subjetivo, (mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien «obra a traición y sobre seguro». Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia...

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida...11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible..." En la ya mencionada sentencia STS 4124/2010, de 14 de julio, se dice que "Esta Sala, en algunas ocasiones, ha entendido que concurre la alevosía en ataques realizados por un grupo contra una persona que se encuentra en una situación en la que le resulta imposible la organización de alguna clase de defensa o de huida. Así, la STS nº 850/2007 , recordaba que "..., la agresión de cuatro contra uno, utilizando los primeros navajas y otros instrumentos metálicos penetrantes y estando inerme la víctima, ha sido calificada como alevosa (cfr. STS 2093/2002, 2 de enero ). También ha sido apreciada la concurrencia de alevosía cuando los agresores se abalanzan sobre la víctima, en grupo, en situación propicia para asegurar la efectividad del ataque, garantizada por la superioridad numérica y la disponibilidad de armas así como por la modalidad de ataque súbito, inesperado, sorpresivo, en el que el fallecido -antes de que fuese capaz de reaccionar- se encontró acorralado y agredido a cuchilladas (cfr. STS 382/2001, 13 de marzo )". También en la STS nº 1031/2003, de 8 de septiembre , se apreció la alevosía en un caso de agresión en grupo a una persona.

Tras la cita de la mencionada jurisprudencia, no nos cabe duda de que tal y como se desarrolló la agresión a Jesús Carlos, ya repetida en varios pasajes de esta resolución, concurre la circunstancia cualificativa de la alevosía. La actuación del grupo, su superioridad, el acorralamiento de la víctima, el empleo de objetos contundentes, y la reiterada actuación de impedirle huir del lugar eliminó toda posibilidad de defensa de Jesús Carlos, y constituye una actuación realizada con alevosía. No nos vamos a extender en ello, porque las imágenes describen con claridad lo que afirmamos y lo que jurisprudencialmente se entiende por alevosía en la conducta de los agentes. Además, resulta de total irrelevancia si los jóvenes estaban de botellón, si la zona estaba concurrida y otros detalles que se nos manifiestan, porque entendemos que se trata de circunstancias meramente accesorias respecto al núcleo del conjunto de acciones enjuiciadas.

IV.- DESISTIMIENTO

Se nos alega en relación a la actuación del menor Jose Miguel, y dado que al final de la agresión interviene en forma de propinar una patada a Secundino con la intención de que éste no continúe golpeando a Jesús Carlos, concurre en su conducta la figura del desistimiento. A esta concreta conducta que se desprende del visionado de las imágenes se refiere la sentencia en su folio 26, describiéndola y concluyendo que la acción no fue espontánea, que atendió a la frase (cuando no orden) que supuestamente Cesareo dirigía a Secundino, y que constituyó un acto que impidió que éste continuase con la agresión, lo que debe tener reflejo en la determinación de la medida educativa a imponer a este menor. El ATS 4758/2023, de 14 de abril recuerda que, "en cuanto al desistimiento hemos dicho que, mientras que el "desistimiento en sentido propio", o "arrepentimiento eficaz", supone una interrupción de la actuación delictiva llevada a cabo en el curso de la ejecución del ilícito que, de esta forma, se ve interrumpida antes de su conclusión y de alcanzar el resultado, el llamado "desistimiento activo" consiste a su vez en la evitación voluntaria de la consumación del delito, impidiendo la producción del resultado a pesar de haberse realizado previamente todos los actos a él conducentes, como dispone uno de los supuestos del apartado 2 del artículo 16 del Código Penal . De hecho, el referido precepto configura como excusa absolutoria, que excluye la responsabilidad penal del agente y, por ende, la punición de su conducta, dos diferentes hipótesis: el "arrepentimiento activo" o "desistimiento propio", cuando se evita la consumación al no proseguir con la ejecución del delito una vez comenzada, y el "desistimiento activo" que, como queda dicho, significa, una vez completada la ejecución del ilícito, la realización de acciones que impiden que se produzca el resultado ( en iguales términos el ATS 2784/2023, de 23 de febrero, con cita de la STS 86/2015, de 25 de febrero , entre otras)". "El desistimiento activo exige, como hemos dicho, dos requisitos. En primer lugar, que el acto contrario a la inicial intención del agente, sea voluntario. En segundo término, que la no producción del resultado se deba al comportamiento activo del autor. Así se desprende del texto legal al exigir que se evite "voluntariamente" la consumación del delito "impidiendo la producción del resultado"( STS 1958/2022; de 17 de mayo). Finalmente, la STS 4134/2022, de 10 de noviembre, que no vamos transcribir por su extensión, desarrolla de manera extensa esta figura jurídica. Interesa destacar que para que el desistimiento activo sea jurídicamente relevante la conducta del agente debe tener trascendencia y aptitud para evitar la consumación del delito, y en tal sentido ha de estar dotada de una inequívoca voluntad del sujeto de que con su comportamiento se impide la consumación del hecho delictivo. Y no apreciamos que la conducta del menor Jose Miguel esté dotada de esta trascendencia de cara a la evitación de la consumación del delito por varias razones. Primero, porque, aunque es cierto que impide que Secundino continúe golpeando a la víctima, lo hace en un momento temporal de finalización de la agresión que no tiene incidencia en el resultado de impedir el dolo o intención, aunque sea eventual, que guió la conducta de todos los menores de acabar con la vida de la víctima Jesús Carlos a través de la brutal agresión que ejecutaron. Segundo, porque llevó a cabo todos los actos de ejecución de delito, participando activamente en la agresión durante todo el desarrollo temporal de la misma, y esta concreta intervención puntual y final ni desdibuja su propósito criminal, ni se antoja relevante frente a lo que ya han ejecutado los diferentes copartícipes, incluido él mismo. Y, tercero, porque las imágenes nuevamente demuestran la irrelevancia de sus actos desde el momento en el que, encontrándose presente el menor Jose Miguel, se aprecia que no solo abandona el lugar en unión de los demás copartícipes, sino que, además, dejan a la víctima yaciendo en un estado que evidencia más signos externos de causación de su muerte, que de encontrarse todavía con vida; lo que, en nuestro criterio, no se compadece con la figura del desistimiento activo, y sí con la de la ejecución de todos los actos tendentes a acabar con la vida de Jesús Carlos, no consumada por causas independientes de su voluntad. Repárese que en la desgarradora imagen del abandono de la víctima, insistimos con más signos externos de muerte que de vida, y consiguiente huida posterior del lugar, se puede observar con meridiana claridad que incluso llega a ser registrado por una persona, de modo que introduce sus manos en el bolsillo del pantalón que vestía, y ello pese a que resulta muy evidente el lamentable estado físico que presentaba, la abundancia de sangre que manaba de su cabeza, y la mirada ausente y sin vida que mostraban sus ojos. En definitiva, participó en la brutal agresión, y huyó del lugar abandonado a la víctima en ese visible estado. Ante ello, no asumimos que en la conducta de este menor concurra un desistimiento voluntario, sino que tal hecho debe tener su reflejo en la determinación de la medida que ha de acordarse, asumiendo con ello el razonamiento realizado por la Juzgadora de la instancia.

En atención a lo expuesto, y considerando que el acervo probatorio de incuestionable signo incriminatorio ha sido valorado en la resolución recurrida con arreglo a las reglas de la lógica y de la razón y conforme a las máximas de la experiencia de la ciencia, entendemos que los citados menores son responsables del delito de asesinato en grado de tentativa por el que han sido condenados.

CUARTO. - OMISIÓN DEL DEBER DE SOSCORRO DE Demetrio.

Como recuerda la STS 188/2023, de 19 de enero, con cita de la Sentencia 482/2012 de 5 jun. 2012, Rec. 1433/2011 en cuanto a los requisitos de este tipo penal: "1) Solo cabe la comisión por omisión de delitos que consistan en la producción de un resultado, lo que debe entenderse ha de ser un resultado material ya sea de lesión o de peligro.

2) La omisión ha de concurrir con la infracción de un especial deber jurídico, de origen legal o contractual, de actuar.

3) La equiparación o equivalencia de la omisión con la acción ha de realizarse según el sentido del texto de la ley, lo que excluye cualquier equivalencia que no pase por la interpretación de que el elemento verbal de una concreta figura típica penal pueda conjugarse en modalidad omisiva.

4) Contribución al resultado de la omisión determinado por el hecho de que la acción omisiva hubiera podido evitar el resultado.

Esto es, el garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no solo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo (STS 257/009, de 30.3), es decir, debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro ( STS 1697/2002, de 19.10 ).

Por el contrario, el delito de omisión del deber de socorro reclama para su existencia según recuerda profusa jurisprudencia ( SSTS 42/2000, 19.1 ; 1422/2002, de 23.7 ; 1304/2004, de 11.11 y

a) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente

b) una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar.

En lo que se refiere al tipo subjetivo, precisa a continuación que la existencia del dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una situación pasiva.

El deber que impone este artículo surge de la existencia de una persona desamparada y en peligro manifiesto, grave hallada por el culpable, afectado tan sólo por el genérico deber de solidaridad, de suerte que el acto de socorro sea potencialmente apto para modificar o influir en el curso del acontecimiento.

El art. 195 contiene pues, un tipo de omisión propia en el que la responsabilidad del sujeto activo se genera por el mero "no hacer" independientemente de cuál pueda ser la situación final del substrato material del bien jurídico, cuyo proceso de degradación o deterioro no ha contribuido a evitar o neutralizar el sujeto activo que -a diferencia de lo que sucede en los supuestos de comisión por omisión- en ningún caso responderá de dicho resultado.

Por ello la consumación del delito de omisión del deber de socorro queda realizada desde el momento en que deja de prestarse el socorro, al ser un delito de carácter formal y de peligro que no necesita para su consumación la existencia de resultado alguno".

Aplicando las ideas expuestas al supuesto enjuiciado, el hecho de que este menor estuviera en el círculo que rodeó a Jesús Carlos, se saliese del mismo presenciando el ataque, y no llamase a la Policía o a los servicios de emergencia, y que, incluso no actuase en su auxilio tras la agresión como lo hizo el amigo de la víctima, constituye la conducta que colma las exigencias del tipo penal, tal y como acertadamente se refleja en la resolución recurrida. Consideramos que su conducta fue de un no hacer relevante ante lo que estaba presenciando, que no es otra cosa que una situación de grave peligro en la que pusieron los autores a la víctima, y que debió motivarle a actuar en demanda de socorro. No le estamos exigiendo la realización de una conducta heroica, pues tal supuesto no lo contempla el precepto peal, sino tan sólo la realización de una acción positiva que estaba a su alcance y que bien pudo consistir en llamar a la Policía o a emergencias ante el peligro y desamparo en que se encontró Jesús Carlos, o efectuar esta llamada tras el estado en el que los responsables le dejaron; máxime cuando esta simple acción de llamar a través de su teléfono móvil -en una época como la que vivimos en la que no existe prácticamente un joven que no disponga de un dispositivo móvil, o en la que costaría mucho encontrar alguno que no lo poseyese- podía pasar perfectamente desapercibida para los despiadados agresores de Jesús Carlos, y con ello sin exponerse a riesgo alguno ante los agresores que proviniese de esta concreta acción. No apreciamos que el argumento de descargo relativo a que hubo otros jóvenes que presenciaron la agresión y no han sido condenados (en clara referencia a la testigo Carmela) porque ni es argumento exculpatorio frente al autor de un delito, y sobre todo porque la prueba documental de la grabación de los hechos evidencia que precisamente esta testigo no solo no permaneció inactiva o en actitud omisiva, sino que intentó en varias ocasiones poner fin a la agresión, manteniendo una constante actitud activa de meterse a intentar separar a los agresores e impedir físicamente que golpearan a la víctima. La comparación ni se ajusta a la realidad ni se sujeta argumentalmente con mínima consistencia. Por ello, asumiendo la valoración probatoria realizada en la resolución recurrida, consideramos que la responsabilidad de este menor en el delito por el que se le condena es plenamente conforme a derecho.

QUINTO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDD PENAL

Nuevamente coinciden las diferentes impugnaciones en que los menores habían consumido drogas y sobre todo alcohol de modo que afectaba a su imputabilidad. Es evidente que dadas las circunstancias en las que se cometieron los hechos, desapareciendo del lugar, y el necesario tiempo de investigación que precisó la concreta identificación de los autores, no existen pruebas objetivas del consumo de tóxicos que pudieran contribuir a la correcta determinación de su grado de imputabilidad. Todas las alegaciones impugnatorias se basan en la conjetura de que eran fiestas de la localidad de DIRECCION002, que lo jóvenes llevaban en el lugar durante varias horas, y que estaban en un ambiente de botellón que permite inferir el consumo de alcohol. La resolución recurrida, en síntesis, explica que la forma de propinar patadas, algunas de considerable altura, sin pérdida alguna del equilibrio, junto a imágenes de los menores tomadas con posterioridad a los hechos (imágenes donde no se aprecia de forma visible que ninguno esté ni seria ni mínimamente embriagado) constituyen circunstancias que permiten apreciar que no se ha acreditado que los menores actuaran bajo la influencia del alcohol como causa que afectase a su imputabilidad. Pues bien, si tenemos en cuenta que las circunstancias eximentes o atenuantes han de resultar probadas con las misma intensidad y grado de certeza que los propios hechos, según doctrina jurisprudencial plenamente consolidada, y que tan solo contamos con las meras alegaciones, no podemos sino concluir, asumiendo lo razonado en la resolución recurrida, que no se ha acreditado que ninguno de los menores tuviera alterada siquiera levemente su imputabilidad, no concurriendo las circunstancias modificativas alegadas por los diferentes apelantes.

SEXTO. - DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS

Cuestión objeto de común impugnación por los diferentes recurrentes, es explicada en la sentencia con la aplicación de la normativa establecida en el artículo 10. 2 a y b de la LORRPM. El Artículo 10 contempla las reglas especiales de aplicación y duración de las medidas estableciendo lo siguiente: 1. Cuando se trate de los hechos previstos en el apartado 2 del artículo anterior (hechos tipificados como delitos graves en el C.P. para los que se prevé la medida de internamiento en régimen cerrado), el Juez, oído el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo técnico, actuará conforme a las reglas siguientes: a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración. Si se trata de prestaciones en beneficio de la comunidad, dicho máximo será de ciento cincuenta horas, y de doce fines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de fin de semana. b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años; o, en sus respectivos casos, de doscientas horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de dieciséis fines de semana. En este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el Juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Sólo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 13 y 51.1 de esta Ley Orgánica una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento. A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia. 2. Cuando el hecho sea constitutivo de alguno de los delitos tipificados en los artículos 138, 139, 178, apartados 2 y 3, 179, 180, 181, apartados 2, 4, 5 y 6, y 571 a 580 del Código Penal, o de cualquier otro delito que tenga señalada en dicho Código o en las leyes penales especiales pena de prisión igual o superior a quince años, el Juez deberá imponer las medidas siguientes: a) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a cinco años de duración, complementada en su caso por otra medida de libertad vigilada de hasta tres años. b) Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años. En este supuesto solo podrá hacerse uso de las facultades de modificación, suspensión o sustitución de la medida impuesta a las que se refieren los artículos 13, 40 y 51.1 de esta ley orgánica, cuando haya trascurrido, al menos, la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta.

Pues bien, aunque se discuta la aplicación del artículo 10. 2 b (en concreto la representación procesal de Vidal) en lo tocante a que la duración del internamiento de 1 a 8 años está prevista para del delito consumado de asesinato, esta circunstancia no nos lleva a modificar las medidas de internamiento en régimen cerrado impuestas en la sentencia porque los hechos revisten tal gravedad que resulta de plena aplicación lo dispuesto en el artículo 10.1-b que establece la obligación de imponer la medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de cinco años. Si a ello le añadimos que todos los menores apelantes sin excepción relativizan los hechos, desplazando su propia responsabilidad hacia terceros, banalizando su intervención en los hechos, y no demostrando, en su caso, más que un mero sentimiento de pena por la familia, pero en modo alguno de asunción de culpa propia sino más bien ajena -afirmación ésta que basamos en lo expresado en los respectivos informes de los equipos técnicos-, no podemos sino concluir que las medidas de internamiento en régimen cerrado impuestas en la sentencia a los menores responsables del delito de asesinato en grado de tentativa están plenamente justificadas, son conformes a derecho, y responden al fin pretendido por el legislador de procurar la educación y formación de estos menores en los valores propios que rigen la convivencia en un Estado Democrático de Derecho, propiciándose con las medidas de internamiento cerrado que les han sido impuestas el que se les pueda inculcar el respeto a las elementales normas de convivencia que rigen en una vida en sociedad, y que con la comisión del delito demostraron no sólo desconocer o no poseer, sino, aún más, su más absoluto desprecio. Huelga mencionar que las medidas impuestas guardan absoluto respeto con el principio acusatorio, por más que el Ministerio Fiscal haya variado su petición, en tanto no superan la petición acusadora de la Acusación Particular (artículo 8.1 de la Ley). La medida de internamiento semiabierto acordada para el menor Demetrio está ampliamente justificada en la resolución recurrida, y no apreciamos ninguna razón que nos obligue a la minoración que se nos solicita. Está acordada atendiendo a las circunstancias personales que presenta este menor y a la naturaleza del delito cometido, por lo que no estimamos que proceda su revisión.

SEPTIMO. - RESPONSABILIDAD CIVIL

Negamos toda legitimación para impugnar la responsabilidad civil establecida en la sentencia a quien no ostenta la representación procesal de las personas que, por medio de quien no les representa, se nos transmite que resultan afectadas. Por poner un ejemplo, en idénticos términos se pronuncia la sentencia 244/17, de 5 de mayo de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid manifestando expresamente que "el menor y su Letrado carecen de legitimación para pedir una declaración de nulidad de actuaciones que los padres de aquél no solicitan, máxime cuando el Letrado del menor dejó bien claro en la audiencia que él sólo defendía al menor y no a los padres de éste". Además, la simple lectura de la resolución obrante en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias (auto de 29 de julio de 2021) revela que se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 31 de la LORRPM, por lo que ningún comentario nos suscita esta improcedente impugnación.

OCTAVO. - COSTAS PROCESALES

Finalmente, se impugna la condena al abono de las costas procesales expresando con carácter general que en esta jurisdicción de menores no es procedente. Hubo en su día cierto debate en las Audiencia Provinciales sobre la procedencia de imponer costas procesales en la jurisdicción de menores, debate que en buena medida traía causa del silencio que sobre esta materia guarda la LORRPM, y que provocó el Dictamen 12/2010 de la Fiscalía General del Estado sobre condena en costas y proceso penal de menores. Como conclusión afirmamos que la falta de mención sobre la condena en costas de la acusación particular al menor condenado en un expediente de reforma en la LORPM no es obstáculo legal en la medida que según la disposición final primera de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de Menores considera supletoria la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal en aquellas cuestiones de naturaleza procesal y sustantiva, respectivamente, no contempladas específicamente en la Ley de Menores. Por lo que los artículos 239 y siguientes de la LECrim y 123 y siguientes del Código Penal son de aplicación en la jurisdicción de menores Avala esta postura la reforma de la LO 5/2000 de RPM en su artículo 4 que introduce el derecho de las víctimas y perjudicados a personarse en el procedimiento penal de menores con derecho a nombrar abogado que les asista o instar el nombramiento de abogado de oficio si son titulares del derecho a la asistencia jurídica gratuita ( Sentencia 155/2021, de 6 de mayo de la Audiencia Provincial de Alicante).

Por ello, confirmamos la codena en costas procesales impuestas en la resolución recurrida, y dado que no apreciamos temeridad o mala fe en la conducta procesal de los apelantes declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación