Sentencia Penal 61/2023 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 20/2021 de 15 de febrero del 2023

PREVIO. - Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las dos cuestiones previas planteadas por la Defensa en el acto del juicio, al amparo del art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . por su afectación al derecho de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución .

I.- En la primera cuestión, se solicitó por el letrado de la defensa la suspensión del juicio para que se practicara la prueba anticipada solicitada en el escrito de defensa ( Acont. n.º 371) del Visor Digital, a fin de que se libre oficio al Registro de la Propiedad al objeto de conocer las naves propiedad el denunciante, y ello, a la vista de petición del subtipo agravado del n.º 1º y 4ª CP, del art. 250 del Código Penal , al pedir la Acusación Particular más de 6 años de prisión en atención a la situación económica en que se dejó a la víctima a consecuencia de los hechos enjuiciados.

Como de forma reiterada ha mantenido el Tribunal Supremo, no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora, y siempre, en todo caso, que la prueba se proponga en el momento procesal oportuno.

Pues bien, la prueba anticipada ahora solicitada ya fue denegada en el Auto de esta Sala de 15/04/21 , por ser irrelevante a los efectos pretendidos por la defensa, y porque muy bien pudo haberse solicitado en la fase instructora de la causa, cuando, además, ha redundado innecesaria al haber declarado el denunciante en el juicio tener en propiedad otras naves en la ciudad.

II.- En relación con la segunda cuestión, la improcedencia deriva de que se aportó una mera fotocopia que supuestamente contiene una declaración en sede policial prestada por el denunciante Sr. Germán, y cuyo original consta en el atestado que obra en las actuaciones, de ahí que, al haber podido someterse en el plenario a la contradicción probatoria de las partes, deba igualmente ser desestimada tal objeción.

PRIMERO. - A la hora de abordar el examen de la prueba y la calificación jurídica de los hechos, debemos anticipar que, la Sala ha llegado a la conclusión de que, en el caso, existen dos acciones diferenciadas e independientes y cada una de ellas constituye un delito independiente, eso es, un concurso real de delitos y, por lo tanto, se tuvo que calificar por dos delitos diferentes, pero por dos delitos, no por uno y otro, o no por uno alternativamente, y por otro subsidiariamente, sino por dos delitos, uno por la apropiación indebida de los útiles y maquinaria que quedaron en depósito en la nave alquilada, y el otro por el robo y/o hurto de los restantes enseres y maquinaria y que quedaron almacenados al margen del anexo del contrato de arrendamiento de industria (Taller Mecánico) pactado

En un plano material, los hechos relatados en el f actum de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de Apropiación indebida del art 253.1 del Código Penal , en relación con el art. 249 del CP ., vigente al momento de los hechos (en su redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), y que se corresponde con la calificación principal del Ministerio Fiscal, y alternativa de la Acusación Particular; precepto que sanciona a los que "...en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeres dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros...";.

El delito de apropiación indebida requiere la presencia de los siguientes elementos ( STS 14/XI/2.014 ):

a) la inicial posesión legítima por el agente de bienes muebles, activos patrimoniales, dinero o títulos valores.

b) El título en virtud del que trae causa la posesión debe ser de los que producen la obligación de devolver la cosa,

c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión y la mutación unilateral de aquella en la plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador;

d) el elemento subjetivo, qué viene configurado por la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregarla o devolverla, en una fórmula que ha venido interpretándose jurisprudencialmente de una forma amplia, sin ceñirse a los que nominalmente recoge el citado art. 252 CP .

La acción delictiva aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro, con lo que, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Es decir, quien recibió dinero o cosas muebles lo hizo con unas concretas limitaciones, constituyendo la acción típica de esta infracción penal, entre otros supuestos, cualquier acción que encierre un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye TS S 17 jul. 2001).

Es preciso que la apropiación o distracción se haga en perjuicio de tercero, lo que supone la incorporación de lo entregado al propio patrimonio con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, y

Ánimo de lucro que puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio".

La jurisprudencia, entre otras STS de 24 de junio de 2011 y 18 de octubre de 2017 , considera como elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

1º/ "la existencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de esta con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El " animus rem sibi habendi" que supone: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de estos mediante la sustracción. b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño. (TS 10-02-15)".

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados, para la emisión de sentencia condenatoria, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones Pública y Particular comparecidas, única prueba libre y racionalmente valorable por el órgano sentenciador, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento , por concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en dichas pruebas la emisión de sentencia.

SEGUNDO . - En el caso enjuiciado, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la regla de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que concurren los requisitos exigidos para la pervivencia del delito de apropiación indebida por parte de la acusada, al no haber devuelto y, por tanto, haberse apropiarse de los útiles dejados en depósito por virtud del contrato de arrendamiento de industria (taller mecánico), suscrito con los arrendadores, destinándolo a su propio beneficio, sin reintegrarlos cuando fue requerida para ello.

En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación con la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de enero de 2016 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure".

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Pues bien, en el caso enjuiciado, existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad de la inculpada en los hechos que centran el objeto material de esta causa, en relación con el delito de apropiación indebida que no pueden pasar inadvertidos, así:

I.- Como antecedentes fácticos destacan los siguientes:

1.- Denuncia interpuesta el día 13 de julio de 2017 por D. Germán, con DNI n.º NUM007, en Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Burgos (atestado NUM008), en la que manifestó lo que consta al tenor literal siguiente:

"Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos a las 09:30 horas, del día 12/07/2017, en Nave industrial, Calle Vitoria , 272, Taglosa 125, de Burgos. Que en la fecha y hora reseñada se procedió desde el Juzgado de 1ª Instancia de n.º 3 de Burgos a efectúa Lanzamiento por desahucio en nave 125 de las Naves Taglosa en la calle Vitorias 272 de la que es propietario el compareciente y la cual tenía arrendada a nombre de Laura, de la que en este momento no puede aportar más datos. Que cuando accedió junto con el funcionario del juzgado a la nave se encontró con que faltaban las herramientas y mobiliario el mobiliario que se reseña.

RELACION DE EFECTO SUSTRAIDOS:

-- UNA MAQUINA HIDROLIMPIADORA KRACHER CON SUS ACCESORIOS.

-- MESAS, SILLAS, ARCHIVADORES DE DOS OFICINAS.

-- LONAS DE DECORACION SERIGRAFIADAS DE UNOS 10X2 METROS CON ELEMENTOS DE MECANICA ANTIGUOS.

-- UN ESMERIL CON CEPILLO Y RUEDA CON SU SOPORTE.

-- UN TALADRO GRANDE MARCA BOSCH.

-- UNA RADIAL MARCA METABO.

-- UN MANOMETRO DE PRESION MARCA MICHELIN.

-- DOS PISTOLAS NEUMATICAS DE IMPACTO, DE 3/4 Y 1/2 PULGADA.

-- TRES CABALLETES DE PINTURA.

-- UN ASPIRADOR MARCA MÁSTER Y OTRO MARCA WURTH.

-- UNA PULIDORA.

-- UNA MÁQUINA DE DIAGNOSIS.

-- UNA GRUA PARA SACAR MOTORES.

-- UN QUEMADOR DE CALEFACCION.

-- DOS CARROS COMPLETOS DE HERRAMIENTA.

-- UNA BOMBA DE PRESION DE ENGRASE.

-- UN CARRO DE ACEITES PARA ENGRASE.

-- UNA BOMBA DE INFLADO DE NEUMATICOS.

-- DOS PRENSAS HIDRAULICAS MANUALES.

-- CARRO DE HERRAMIENTAS.

-- UN ESTIRADOR EN "L" DE CARROCERIAS.

-- UNA SOLDADURA DE HILO MARCA SERCO 2400.

-- UNA SOLDADURA AUTOGENA COMPLETA.

-- UNA SOLDADURA SACONDA.

-- UN BANCO CON DOS TORNILLOS.

-- UN REGULADOR DE FAROS MARCA ROGEN.

-- UN SOPORTE PARA MOTORES.

-- UN CARRO DE HERRAMIENTAS BETA TANK C-25.

-- UN CARRO DE HERRAMIENTAS MARCA WURTH.

-- UN GATO ELEVADOR DE RUEDAS DE 4000 KILOS.

-- DOS GATOS DE FOSO.

-- DOS ENROLLADORES DE MANGUERA MARCA SAMOA.

-- MALETIN CON HERRAMIENTA DE COMPROBACION DE INYECTORES MARCA FACON.

ADEMAS DE TODA LA HERRAMIENTA DE MANO.

-- Que valora la herramienta sustraída en unos 100000 euros comprada como nueva, no pudiendo precisar su valor actual". (Acont. n.º 1 del Visor Digital)

2.- Escrito suscrito por Dª Milagrosa, con DNI NUM009, registrado en la Oficina Judicial de Burgos el día 11 de agosto de 2017, en el que señalaba que, en relación con la persona denunciada, Laura, por el robo de diferentes objetos de su propiedad que habían desaparecido de la nave arrendada, que parte de lo robado se encontraba en el domicilio de la denunciada en TRAVESIA000 NUM002, en Buniel (Burgos), y otra parte en una finca en la localidad de Villanueva de las Carretas, por lo que solicitaba del juzgado se procediera a recuperarlos a la mayor brevedad posible los objetos localizados, afín de evitar que desaparezcan del lugar en el que se han localizado "puesto que han de ser utilizados en el taller mecánico de mi propiedad de forma urgente" (Acont. n.º 13); y fotografías adjuntadas (Acont. n.º 15)

3.- Declaración prestada por D. Germán, en el juzgado de Paz de Sotopalacios (Burgos), el 22 de agosto de 2017, en la que manifestó que "Que se afirma y ratifica en la denuncia presentada ante la Policía Nacional en Burgos, y quiere añadir que le robaron más objetos que los manifestados en la denuncia.

Aporta copia del contrato de arrendamiento de la nave destinada a reparación de vehículos, mecánica, chapa y pintura y de la maquinaria y material existente dentro de la nave necesario para el trabajo propio del taller, que realizó en fecha 7 de noviembre de 2016 con la denunciada Laura.

En el contrato consta únicamente la relación de la maquinaria más importante que se hallaba dentro de la nave. No se detalló el resto del material ya que en el propio contrato se recogió que se realizaba el arrendamiento de la nave con toda la maquinaria y herramientas manuales y materiales necesarios para poder ejercitar la actividad a la que estaba destinada la nave, taller de reparación de vehículos, mecánica, chapa y pintura. Aporta escrito dirigido a este Juzgado de Paz al que se adjuntan parte de las facturas de parte de los objetos robados, manifestando que aportará el resto de las facturas o presupuestos cuando le sean facilitados por los proveedores. En las facturas aportadas los objetos robados son los que se encuentran marcados con rotulador"., adjuntando facturas (Acont. n.º 16).

4.- Denuncia ampliatoria deDª Milagrosa, mediante escrito presentado en el juzgado por la procuradora Dª Carmen Álvarez Gimeno, en el que se exponen los siguientes HECHOS:

.- Mi mandante es propietaria, en régimen de gananciales con su marido D. Germán de un local en el que está instalado todo lo necesario para dedicarlo a taller de reparación, contando con todas las instalaciones para el ejercicio de la actividad de taller mecánico, sito en la calle Vitoria 274 de Burgos.

El citado taller fue arrendado mediante contrato suscrito el día 7 de noviembre de 2.016 a la denunciada, que de modo inmediato tomó posesión de este y inició la actividad, doc. 1. A los efectos de esta denuncia interesa destacar que tal y como figura en el propio contrato, anexo al mismo, el taller se entregaba con la totalidad de la maquinaria y enseres que se señalan en el mismo.

Igualmente, del citado contrato debe destacarse que se establecía una renta mensual de 1700 euros más IVA que deberían abonarse en los siete primeros días del mes, sin bien para los seis primeros meses la renta sería de 1500 euros más IVA y menos la retención en neto 1530 euros mensuales.

Asimismo, la arrendataria debía entregar a mi mandante un aval bancario que garantizase el cumplimiento del contrato y por importe de 8.000 euros y una póliza de seguro de daños, para responder de los que pudiera sufrir el contenido y el continente, la finca arrendada.

La denunciada tomó posesión del taller de modo inmediato y como ya tenía previamente decidido, no solo no entregó el aval comprometido, sino que no hizo gestión alguna para conseguirlo, aunque a la firma no solo se comprometió a ello, sino dijo que ya estaba hecho y lo mismo ocurrió con el seguro, entregando tras ser requerida una propuesta, de tal manera que no hizo nunca el seguro acordado.

En cuanto al pago de la renta abonó el mes de diciembre de 2016 y tras ser requerida de desahucio el de enero, y a partir de ese momento ya no ha hecho efectiva cantidad alguna

Por ello esta parte interpuso demanda de desahucio que se ha tramitado ante el juzgado número tres de Burgos, procedimiento verbal 184/2017, que finalizó por sentencia, hoy firme, de 25 de mayo de 2.017, doc. 2.

El día 12 de Julio de2.017 se procedió al lanzamiento de la denunciada del local, en el que ha permanecido hasta esa fecha y que tuvo que ser realizado por el Juzgado, ya que no entregó las llaves.

Que al tomar posesión del taller mi mandante ha comprobado que faltan de los bienes relacionados en el anexo-inventario del contrato los siguientes:

2 ENROLLADORES DE MANGUERA DE AIRE SAMOA

2 GATOS FOSO

1 GATO DE RUEDAS WURTH WGT 2000-B

1 CARRO DE HERRAMIENTAS WURTH

1 CARRO DE HERRAMIENTAS BETA TANK C25

1 SOPORTE MOTORES 500KG

1 REGULADOR DE FAROS ROGEN

1 BANCO DE TRABAJO CON 4 CAJONES + 2 TORNILLOS

1 SOLDADURA AUTÓGENA SACONDA CEM SPOT 6400

1 SOLDADURA HILO SERCO 2400

1 ENROLLADOR DE CABLE DE 40M

1 ASPIRADOR EN "L"

1 CARRO DE HERRAMIENTAS

2 PRENSAS HIDRÁULICAS MANUALES

1 BOMBA INFLADO NEUMÁTICOS

1 CARRO ENGRASE

1 BOMBA PRESIÓN ENGRASAR

2 CARROS HIERRO

1 COMPROBADOR SOBRANTE INYECTORES FACOM

1 QUEMADOR DE CALEFACCIÓN FERROLI

1 GRÚA SACAR MOTORES 1500KG

1 MÁQUINA DE DIAGNOSIS MARCA

1 PULIDORA

1 ASPIRADOR WURTH

1 ASPIRADOR MASTER

3 CABALLETES DE PINTAR

2 PISTOLAS NEUMÁTICAS œ PULGADA Y Ÿ PULGADA

1 MANÓMETRO MICHELÍN 1 MÁQUINA RADIAL METABO

1 TALADRO BOSCH.

Asimismo, la denunciada se ha llevado otros bienes no relacionados en el anexo, en concreto:

MOBILIARIO DE LAS DOS OFICINAS

LONAS QUE CUBRÍAN LA PARTE SUPERIOR DEL TALLER

2 ESTANTERÍAS

CUADRO DE LUCES DE LA CABINA DE PINTURA QUE ADEMAS HA SIDO ARRANCADO

Que todo lo sustraído robado tiene un valor muy superior a 400 euros y por lo que se refiere al cuadro de luces de la cabina de pintura, que ha sido arrancado, supone un delito de robo con fuerza en las cosas, artículo 248 del código penal , y por lo que se refiere al resto de bienes un delito de apropiación indebida artículo 253 del código penal .

Asimismo, indiciariamente los hechos podrían constituir un delito d estafa, toda vez que la denunciad engaña a mi mandante para conseguir el arrendamiento, no paga la renta, ni entrega aval ni contrata el seguro acorado, pero consigue tomar posesión del local y cuando es desahuciada se lleva todo lo que puede, la engaña y causa un perjuicio patrimonial evidente" (Acont. n.º 17).

5.- Auto de 5 de septiembre de 2017, dictado por el juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos, en sus Diligencias Previas n.º 992/2017 , que autorizó la entrada y registro, a fin de incautar los efectos objeto de los hechos delictivos, del domicilio sito en la TRAVESIA001 n.º NUM002 de Buniel (Burgos), donde residía habitualmente la acusada, así como de los trasteros, garajes, jardines y otros anexos; denegándose la entrada y registro en la finca sita en el Polígono NUM010, Parcela NUM011, El Mazo-Villaquirán de los Infantes (Burgos), con el argumento de que "No se autoriza, sin embargo, la entrada y registro en la finca sita en Polígono NUM010, Parcela NUM011, El Mazo-Villaquirán de los Infantes, (Burgos), dado que no se aporta la titularidad de la misma, ni se aprecian indicios suficientes de que en ella se encuentren parte de los efectos sustraídos, ni de que sea utilizada por la investigada" (Acont. n.º 70).

6.- Acta de Entrada y registro de 7.09.2017 y Atestado NUM012, dando cuenta de los objetos encontrados en el Registro en la vivienda de la acusada, en el que D. Germán reconoció 79 objetos de su propiedad, adjuntando relato fotográfico de los objetos intervenidos ( Acont. n.º 73 y 78).

7.- Escrito presentado en la Oficina Judicial de Burgos por D. Germán, fechado el 19 de octubre de 2017, interesando sean tomadas las medidas necesarias de forma inmediata para poder recuperar los objetos sustraídos, como ya solicitó en su día, a la mayor brevedad posible, y que se encontraban depositadas en una finca de la que en su día se facilitó documentación, y entre cuyos bienes sustraídos se encontraban varios muebles de madera así como maquinaria a la intemperie y que son susceptibles de deterioro o rotura.

A dicha petición se opuso el Ministerio Fiscal, por entender que "no procede la incautación de los efectos mencionados por el denunciante, que se encuentra en la finca mencionada en el A 66, dado que en el auto de entrada y registro no se autorizó la entrada ante la falta de indicios suficientes, según consta en el acontecimiento 71"; y que, finalmente, fue denegada por Auto de 15 de diciembre de 2017 ( Acont. n.º 104, 109 y 112).

8.- Escrito presentado en la Oficina Judicial de Burgos por D. Germán, fechado el 31 de octubre de 2017, en el que expone que, en relación con las Diligencias Previas 992/2017 del Juzgado de Instrucción Número 2 de Burgos , se ha requerido para que sean aportados facturas o presupuesto de los daños, y es por lo que se adjuntan facturas, que se circunscriben la mayoría a los años 2009, 2010 y 2011, y presupuestos de los objetos sustraídos ( Acont. n.º 108).

9.- Informe pericial, de 3 de agosto de 2018, emitido por la Sra. perito con Código NUM013, del Ministerio de Justicia, en calidad de Perito Judicial Diplomado de Bienes Muebles adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Castilla y león, valorando los efectos sustraídos en 33.583,24€, previamente descontado el demérito por uso y antigüedad ( Acont. n.º 161).

10.- Informe pericial definitivo, de 1 de junio de 2021, emitido por dicho perito, con Código NUM013, previa petición de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Fiscal, de ampliación del informe obrante en el acontecimiento 161, a fin de determinar el valor de los efectos recuperados, según acontecimiento 78, y no recuperados, en el que se estima el valor de los efectos recuperados en base al Ac. 78 y que constaban valorados como efectos sustraídos en informe pericial de 3 de agosto de 2018 ( Acont. n.º 161), en las cantidades siguientes, previamente descontado el demérito por uso y antigüedad: Total s.e.u.o (efectos sustraídos y no recuperados): 31.429,61 € ( Acont. n.º 341 de las DP, y 10 y 16 del rollo de Sala).

11.- Declaración de la investigada Laura, ante el juzgado de Instrucción n.º 3 de Burgos, en funciones de Guardia, y en sus Diligencias Previas n.º 853/2017 , en fecha 20 de Julio de 201, en la que, asistida del letrado de turno particular D. Jesús Francisco Mozas García, colegiado n.º 2328, manifestó: " Que conoce los hechos que se le imputan y es verdad que tuvo arrendado el local de Germán, que ella es la titular del contrato que en ese local han estado desarrollando actividad de taller mecánico y compraventa de coches de segunda mano. Que la declarante trabajaba y que su pareja no trabajaba en el local, que le ayudaba en algunas cosas. Que la declarante tenía contratados a dos trabajadores. Que se ha seguido un procedimiento por desahucio del local, que firmaron el contrato el día 14 de octubre. Que el día 12 de julio la declarante ya no estaba en el local, que se fueron del local la semana anterior.

Que la declarante no se ha llevado nada del local que no fuera de ella, que lo que era del denunciante se ha quedado dentro del local. Que en el contrato se firmó un inventario que es el que consta como anexo, y que todas las herramientas y útiles que vienen en ese anexo la declarante lo dejó en el local. En relación con los desperfectos eléctricos que se refieren en la denuncia, manifiesta que no ha tocado ningún cuadro eléctrico, que las fotos son de hace mucho tiempo, que cuando se fueron estaba todo bien, que había luz y todo, que no han tocado el cuadro eléctrico. Que no se ha llevado ningún foco de la oficina.

Que la llave del taller la tiene la declarante en casa, que son tres naves anexas y que están comunicadas. Que el denunciante es propietario de las dos naves contiguas y el denunciante puede entrar cuando quiere, ya que hay puertas interiores que tienen cerradura, pero desde la nave del denunciante. Es la declarante es la única que tiene las llaves del taller. Que su pareja no las tiene y los empleados tampoco. Que la declarante se ha llevado a su casa herramientas y utensilios del taller, pero propiedad de la declarante. Que ninguno de los efectos son los que dice el denunciante en su denuncia" ". ( Acont. n.º 3. DP. 853/2017),

12.- Declaración instructora del investigado Cosme, en fecha 19 de diciembre de 2017, en la que declaró: "Que el declarante es pareja sentimental de Laura Preguntado si Laura alquilo un taller en funcionamiento en Naves Taglosa 125, en la Calle Vitoria, manifiesta que sí. Que es cierto que hubo un procedimiento contra ella por desahucio y el lanzamiento se realizó el día 12 de julio 2017. Que el declarante no estuvo presente dicho día. Que ni Nadezhda, ni el declarante se han llevado nada del taller que no fuera suyo. Con exhibición de la denuncia, y preguntado, si los efectos que se han llevado son los efectos que constan enumerados en la misma, manifiesta, que no. Preguntado, si ayudaba a Laura en el taller, manifiesta, que el declarante se dedica a la construcción, pero que cuando tenía tiempo iba al taller y le ayudaba en la oficina Laura, por internet, comprando coches, que le aconsejaba que coches estaban bien de precio y se vendían bien. Preguntado, cuando dejaron el local, manifiesta, que ella dejo el local el día 11 de julio de 2017, un día antes del lanzamiento. Que se quedó todo lo que estaba.

Preguntado, si los efectos que se encontraron en la vivienda sita en la TRAVESIA001 nº NUM002 de Buniel son los efectos enumerados en el contrato de arrendamiento y que estaban en el taller, manifiesta, que no, que lo que estaba en casa de Laura son herramientas que llevan en esa casa desde que el declarante conoce a Laura hace 5 años, y también tenía cosas del declarante, que son cosas del coche del declarante y que se han llevado todo. Que nada de lo que se encontró pertenecía al taller del denunciante.

Preguntado, si tiene alguna relación con la finca de Villaquiran de los Infantes, manifiesta, que no, y Laura tampoco. Preguntado, si los efectos de la entrada y registro son algunos de la lista de la denuncia, manifiesta, que no. Preguntado, como han desaparecido los bienes enumerados en la denuncia, manifiesta, que el declarante estaba con Laura cuando esta firmó el contrato con Germán, que lo firmaron en una cafetería, que Laura le dio 1500 euros de fianza y medio mes del alquiler, en total 2250 euros, que esto fue el día 11 de noviembre, que habían visto el taller y este tenía todos los efectos enumerados en el contrato, si bien el declarante no recuerda bien si estaban absolutamente todos los efectos del contrato, ya que no lo leyó, Que el día 15 cuando fueron a recoger las llaves el 60% de las cosas no estaban. Que el declarante vio como sacaban las cosas e incluso le ayudó y discutió con Germán en relación con las máquinas que deberían quedarse en el taller.

Preguntado, que, porque no hicieron una nueva enumeración de los efectos, manifiesta, que eso quería hacer el declarante, pero Laura no lo hizo y Germán le dijo que la llevaría clientes y que si necesitaba alguna herramienta la tenía Germán en el taller de alado.

A preguntas del letrado que le asistió en esa declaración manifiesta: "Preguntado, que, si el 11 de noviembre se firma el contrato y visitaron el taller, manifiesta, que sí, y les dijo que todo el taller se quedaba como estaba ya que él no quería saber nada más. Que el día 15 fueron al taller para recoger las llaves y vieron que faltaban muchos objetos. Que cuando se lo dijeron a Germán, este les dijo, que estaban en el taller de alado y que si los necesitaban que se los diera. Que esas naves son dos grandes, que están divididas en tres, que a ellos les alquilaron una parte. Que los objetos los metieron en la nave de alado a la suya, que de esa nave no les dejaron a ellos llaves. Que también les dijo Germán que les iban a dejar todo lo que estaba en la planta de doblado, las piezas de recambio, filtros, aceites, pastillas, neumáticos, que todo estaba nuevo y más piezas de segunda mano, y todo eso se lo llevaron antes de entregar las llaves. Que en lo único que habían quedado con Germán en que iba a sacar, era unos coches viejos, despiezados, unos papeles que había en una oficina y una taquilla del vestuario.

Exhibidas que le son las fotografías obrantes en la carpeta uno, acontecimiento uno y presentadas por el denunciante, y preguntado, estas fotografías son nuevas o antiguas, manifiesta, que esas fotografías son antiguas porque el taller no estaba en esas condiciones cuando lo han visto. Preguntado, si las dos oficinas que aparecen en las fotografías estaban en el taller cuanto Laura lo arrendo, manifiesta, que no que estaba vacías las dos oficinas, que en la de arriba solo había una silla y un mostrador.

Preguntado, si Laura pinto el taller, manifiesta, que sí, de color azul con una raya naranja. Preguntado, si el Sr. Germán le dijo que dejaba unos coches fuera y que podía vender algo de esos coches, manifiesta, que sí, que le lo ofreció al declarante, pero no le interesó al declarante. Que Germán le decía que si podía vender algo le daría una propina.

Preguntado, si al taller iban muchas personas a reclamar deudas al Sr. Germán, manifiesta, que sí, que una gran cantidad de personas, que cada día unas 10 personas, y también proveedores y trabajadores antiguos.

Con exhibición del acontecimiento 78, en concreto de las fotografías que figuran en el atestado correspondiente a la entrada y registro, y preguntado, si todos los objeto que hay en la misma son de Laura , manifiesta, que si, que salvo unas 10 cosas que con el declarante, que son cosas de su coche, y que son objetos que ha comprado en segunda mano en desguaces Eduardo de Ibeas de Juarros, que hay ruedas y aceites que ha comprado el declarante, y hay herramientas pequeñas que se han llevado.

Que la rotaflex encontrada en casa de Laura no es la denunciada, ya que se fabrican miles iguales. Preguntado, si Laura estaba dada de alta para llevar un taller, manifiesta, que sí, que había constituido una sociedad limitada para compraventa de vehículos usados y taller de mecánica y toda la documentación está en una Gestoria que se llama Anta 3". ( Acont. n.º 114)

13.- Auto núm. 280/2019, de 5 de Abril de 2019, dictado por esta Sala en el rollo de Apelación n.º 165/19 , que confirmó el Auto de fecha 8 de Enero de 2.019, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos , en el que a la par que acordó la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado respecto de la acusada, también acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto de Cosme, dictándose por dicho Juzgado auto con fecha 15 de Febrero de 2019 desestimando el recurso de reforma, por "falta de indicios racionales, serios y concluyentes respecto del mismo para poderle imputar el delito de apropiación indebida, y sin que el hecho de que Cosme haya podido ayudar a trasladar efectos desde la nave al domicilio de Laura sea suficiente para realizar dicha imputación pues él no tenía por qué conocer si dichos efectos eran propiedad de su novia o del arrendador, y ello, al no deducirse en el momento actual indicios suficientes sobre la autoría del delito denunciado". ( Acont. n.º 181 y 319).

TERCERO . - En el caso, el objeto material de la imputación principal del Ministerio Fiscal -y que la Acusación Particular califica, en segundo lugar, como delito continuado de apropiación indebida-, queda circunscrito al hecho de que la acusada, incumpliendo con las estipulaciones pactadas en el contrato de arrendamiento de industria (taller mecánico) ( Acont. n.º 19), se apropió y no devolvió los útiles y maquinaria entregados por el arrendador, tal y como constan en el anexo incorporado al contrato, algunos de los cuales fueron recuperados en la entrada y registro efectuada en su domicilio ( Acont. 70, 73 y 78), habiendo sido determinado pericialmente el valor de los efectos recuperados en 2.153Ž64 euros.

Pues bien, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., llegamos a la conclusión de que existen en las actuaciones elementos de prueba suficientes como para inferir la culpabilidad de la acusada en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ En primer lugar, queda acreditado, a través de la prueba documental ( Acont. n.º 19), la existencia del contrato de arrendamiento de industria entre las partes, y los útiles que quedaron en el local arrendado, tal y como constan en el anexo incorporado al contrato, así como la obligación de devolución de los útiles y maquinaria a la finalización del contrato.

2º/ También queda acreditado, en segundo lugar, por prueba documental, el incumplimiento contractual de pago de la renta por parte de la arrendataria, lo que llevó al arrendador a la interposición de la oportuna demanda de resolución de contrato de arrendamiento y reclamación de rentas, que fue estimada por sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Burgos, de fecha 25/05/2017, en el Juiico Verbal184/2017 (Acont. n.º 20),

3º/ Igualmente, queda probado que, a la fecha del lanzamiento, el 12/07/2017, habían desaparecido y, por tanto, ya no se encontraban en la nave arrendada (n.º 125), los útiles dejados en depósito, pero también los utensilios que el arrendador tenía almacenados en otras dos naves contiguas, las 126 y 127, que también eran de su propiedad.

4º/ Finalmente, también queda acreditado que en la entrada y registro llevada a cabo por orden judicial, fueron encontrados, no solo algunos de los útiles dejados en depósito, sino también otros muchos de los que estaban almacenados en las naves contiguas a la que fue objeto del arrendamiento de industria, y que fueron valorados por perito judicial en 33.583,24€ en su totalidad, previamente descontado el demérito por uso y antigüedad, estando determinado el valor de los efectos recuperados en 2.153Ž64 euros (Acont. n.º 78, 161 DP y 16 del Rollo de Sala),

Para justificar su actuación, la acusada manifestó en el plenario, en claras declaraciones exculpatorias, como también lo hizo previamente en el Juicio Verbal de desahucio celebrado en el juzgado de 1ª Instancia n.º 3 de Burgos, que todo era falso, y que ella no se había apropiado de material alguno, tanto del depositado en la nave alquilada para el desarrollo de la actividad arrendada (taller mecánico) como del almacenado en las dos naves contiguas, también propiedad de los denunciantes, y que no formaban parte del contrato de alquiler, pero, sin embargo, ninguna prueba propuso para acreditar que no se había apropiado de los objetos que se reseñan en el atestado obrante en el Acont. 78 del Visor Digital.

En el acto del juicio, la acusada, pese a reconocer que no pagó la renta y la existencia del lanzamiento judicial, intentó cuestionar la realidad de los hechos imputados, señalando que pagó en metálico en una cafetería, donde se firmó el contrato, la primera mensualidad y la fianza, y que, en relación con los útiles descritos en el anexo, su sorpresa fue que al entrar a la nave, días después de la firma, ya no estaban todos los útiles del anexo pues la nave estaba llena de material de taller, y que el arrendador días antes sacó muchísimas cosas, y que ella solo tenía llaves de la nave arrendada, no de las contiguas, y que la puerta a través de las que se accedía a esas naves la tenía en propietario.

Sin embargo, la prueba documental resaltada en este y en el anterior fundamento jurídico, junto con el testimonio de los denunciantes, descubre de forma inequívoca que se llevó, sin ostentar título alguno, los bienes que posteriormente fueron encontrados por al Policía, bienes respecto de los que la propia acusada reconoció no tener facturas ni documentación acreditativa de su propiedad y, pese a confirmar que con anterioridad no se había dedicado a la actividad de taller, tan solo de compraventa de vehículos, tanto en España como en su país, lo cierto es que terminó confesando que ella al inicio de la actividad no aportó ningún tipo de material.

Frente a tales manifestaciones exculpatorias, y a los efectos de enervar el derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , contamos con las declaraciones prestadas en el plenario por el denunciante D. Germán, quien si bien ratificó la denuncia y las facturas aportada, sin embargo no fue capaz de explicar de forma satisfactoria cómo dejó iniciar la actividad a la acusada sin haber exigido previamente el seguro y aval bancario estipulado en el contrato, ni tampoco porqué no se observan con nitidez las firmas en dicho documento y, pese a que insistió con vehemencia sobre que era mentira que a la entrega del local solo estuviera el 60% del material del anexo, como dijo la acusada, y que todo el material estaba en la nave 125, pues la puerta de la nave126 la había tapiado, sin embargo, se su discurso se ciñó casi en exclusiva a intentar justificar que las facturas aportadas se correspondían con todo el material dejado en el taller de la nave 125, cuando, en realidad, la Sala echa en falta la existencia de pruebas acreditativas de tales extremos, debiendo haber aportado prueba eficiente del estado y contenido que tenían tanto la nave alquilada como las adyacentes, y el material dejado en cada nave.

Si bien Milagrosa vino a ratificar las manifestaciones de su esposo, recalcando que se habían llevado todo y que, a consecuencia de ello, entraron en una crisis económica porque tuvieron que dejar de pagar las hipotecas, lo cierto es que también reconoció que no todo estaba en el taller, ratificando por los demás sus denuncias ampliatorias obrantes en los Acont. n.º 13 y 16, pero sin deslindar qué objetos de los descritos se correspondían con los depositados en virtud del contrato de industria, y cuales, almacenados, en esa nave o en la contigua, al margen del contrato de arrendamiento.

También se comprueba la existencia del déficit probatorio al que venimos aludiendo, y que no fue no subsanado en el momento de llevarse a cabo la entrada y registro judicial, por cuanto la Policía, según reconoció en plenario el agente de la Policía Nacional n.º NUM014, tan solo se limitó a incautar los útiles que iba reconociendo el propietario Sr. Germán, pese a las manifestaciones contrarias de la pareja de la acusada, Sr. Fidel, quien fue detenido en el momento de la intervención policial, por lo que concluimos, que la prueba practicada, tanto subjetiva como documental, no ha sido capaz de deslindar con nitidez, qué objetos traen su causa del contrato locativo y, por tanto, de la obligación de depósito, y cuales, de los que quedaban al margen del mismo, concluyendo la Sala que existe una desconexión entre los distintos objetos descritos por los denunciantes, y los que pretendieron acreditar a través de las múltiples facturas presentadas (Acont. 108), que, a la postre han supuesto un " totum revolutum", que deba llevar necesariamente a deslindar el objeto del reproche penal y civil, lo que haga innecesario valorar las restantes pruebas practicadas por no gozar de aptitud como para contradecir las pruebas tenidas en cuenta.

En el acto del juicio oral, tanto la acusada, con sus manifestaciones exculpatorias, como su letrado, basaron su inocencia en afirmar que las acusaciones pública y particular no han probado los hechos que denuncian, y que, por tanto, resulta de plena vigencia y aplicación en principio de e presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , pero, sien embargo, entendemos que, en realidad, la defensa lo que pretende es que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el informe final, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta para motivar una condena por el delito de apropiación indebida objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y también, en segundo lugar, por la Acusación Particular.

Es cierto que la acusada no viene obligada a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero también que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, existe suficiente prueba en su contra, y ni en la fase instructora -el letrado que llevaba la defensa-, como el actual que asistió a juicio, han propuesto ni practicado prueba alguna con efectividad a los efectos del art. 24 de la Constitución .

Como señalamos en la sentencia de 5 de octubre de 2.015, dictada en el rollo de Sala n.º 99 .15, y en la que nos hacíamos eco de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.012 , "la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación con la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones".

Pues bien, en el caso ahora examinado, debe replicarse a la defensa que existe un déficit probatorio por su parte sin que las alegaciones efectuadas en el plenario no gocen de virtualidad probatoria alguna para enervar el derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución , al menos en cuanto a los hechos y el delito que venimos analizando.

En conclusión, para comprender lo que venimos afirmando, basta señalar que, por el Tribunal Supremo, por medio de su Sentencia 189/2022, de 1 de marzo , se confirmó una condena por apropiación indebida de bienes en un local arrendado, calificándose los hechos de esta apropiación como indebida del art. 253 CP .

En este caso concreto se trató de un arrendamiento de un hotel, y al terminar el arriendo el arrendatario se llevó diversos bienes, señalando, así, la referida sentencia que: "Recibe el inmueble en virtud de arrendamiento que ya se explotaba como hotel y lo devuelve a la extinción del arrendamiento, sin puertas, ventanas, lavabos, inodoros, bidés, cuadros eléctricos...; de modo que se cumplimentan todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida jurisprudencialmente establecido".

Sirva también, por ejemplo, la STS 774/2021, de 14 de octubre , cuando señala que: "el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, "la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

A su vez, en un caso parecido al enjuiciado, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentenci a 354/2021 de 29 Abril 2021, Rec. 2898/2019 , se admitió la existencia de la apropiación indebida ante la apropiación de los bienes muebles por el arrendatario en un negocio de hostelería, señalando que:

" Con relación al primer eje fáctico declarado probado, relativo a la existencia de actos de apropiación de determinados bienes muebles, el tribunal de instancia detalla con toda precisión las razones fácticas de su convicción. Y estas son muy consistentes. Dichas razones se nutren de las siguientes informaciones probatorias: en primer lugar, las provenientes de la prueba testifical y documental relativa al acto de lanzamiento, complementada con el acta de presencia notarial confeccionada al día siguiente. Dichas informaciones identifican cómo, en efecto, en el local no se halló ningún bien mueble, ni tan siquiera los que resultaban esenciales para el desarrollo de la actividad, objeto de explotación. En segundo lugar, aquellas informaciones de prueba que identifican los bienes que fueron objeto de cesión de uso por la empresa arrendadora y que constaban precisados en el anexo al contrato otorgado en 2006 entre dicha mercantil y la entidad ..., cuyas participaciones fueron posteriormente adquiridas por la mercantil ... de la que era administradora la recurrente."

Por todo lo indicado, y al concurrir en el caso los requisitos exigidos por el tipo analizado, procede la emisión de una sentencia condenatoria por la comisión del delito de apropiación indebida imputado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

CUARTO. - Por otro lado, la Acusación Particular, con carácter principal, considera los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal, en relación con los art. 248, 249 y 250.1. 1º, 4º y 6º del mismo texto legal; y alternativo y/o subsidiario de lo anterior, como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1. 1º, 4º y 6º del Código Penal, calificación que el Ministerio Fiscal interesa con carácter alternativo.

A estos efectos, el art. 248.1 del CP , establece que, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"; disponiendo el art. 250 que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º. Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".

Son requisitos para a existencia del referido delito ( STS 2/IV/2014 ), los que siguen:

1º/ Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/ Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/ Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 2007 "....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 2008 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero .

Algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo han situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes -- STS 210/2001 de 17 de Febrero -- (A semejantes presupuestos aluden las sentencias de dicha Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 2.012 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 2.013 , 3 de Abril de 2014 , entre otras)".

Pues bien, en el caso enjuiciado, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en la acusada un inicial ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio de los denunciantes, ni tampoco la existencia de un engaño idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad de los mismos en el momento del otorgamiento del contrato de arrendamiento de industria (taller mecánico).

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, se obtiene la certeza en la ausencia total de prueba de cargo con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , en relación con el delito de estafa, objeto de acusación principal por la Acusación Particular personada, y de forma subsidiaria por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, lo que debe llevar irremisiblemente a la libre absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

Para llegar a tal conclusión, hay que partir del contenido inicial que conforma nuclearmente la imputación material que centra el objeto procesal de esta causa, para, tras ello, y en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación Particular personada.

Si bien la antijuricidad de la acción promovida por las acusaciones viene conectada en que la acusada tan solo pagó una renta y su correspondiente fianza antes de la vigencia del contrato de arrendamiento y de tomar posesión del taller mecánico, y en que no suscribió, como se obligó, a concertar un seguro y un aval bancario, pero, sin embargo, no puede desconocerse que los arrendadores consintieron en ello porque dejaron a la arrendataria tomar posesión del negocio sin esperar a que cumpliera con la obligaciones de concertar un seguro y un aval bancario, cuando, en realidad, no puede desconocerse que, en todo caso, utilizaron los resortes legales a su favor, en caso de impago de las rentas, puesto que puede comprobarse que, en menos de 6 meses, se dictó la sentencia civil de desahucio con el posterior lanzamiento de la inquilina.

Por ello, bien, debe descartarse que exista una certeza plena que permita encuadrar la conducta de la inculpada en los llamados "negocios jurídicos criminalizados", figura que aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil. (Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 1997 , 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.015 , entre otras).

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

Por tanto, falta la prueba de la existencia del engaño previo al acuerdo de voluntades conformador del contrato de arrendamiento de industria y que, según reiterada jurisprudencia, tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Precisamente, si el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, es evidente que ello no se advera en el caso ahora examinado, puesto que lo único acreditado es la existencia de una acuerdo verbal entre ambos intervinientes, al margen de la empresa vendedora del ganado, y para la que el acusado actuaba como intermediario, pero no el momento en que el acusado se representó el designio de generar la apariencia de un ardid en el denunciante para que le arrendara el local de negó (Taller Mecánico), lo que excede al ámbito del delito de estafa.

En suma, no acreditada por prueba alguna la existencia de tal engaño antecedente y, por tanto la participación de la acusada en el delito de estafa objeto de acusación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución , procede dictar sentencia absolutoria en relación con el delito de estafa objeto de acusación principal por parte de la Acusación Particular personada, y de forma subsidiaria por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO. - En relación con las sucesivas calificaciones efectuadas por la Acusación Particular, que no por el Ministerio Fiscal, queda por abordar si, como se solicita, Alternativo y/o subsidiario de lo anterior, los hechos relacionados son constitutivos de un delito continuado de Robo de los artículos 237, y ss y concordantes del Código Penal , en relación con los artículos 235 y 240 del mismo texto legal ; y Alternativo y/o subsidiario de los anteriores, los hechos denunciados son constitutivos de un delito continuado de Hurto de los artículos 234 y ss y concordantes, del Código Penal , en relación con el artículo 235 del mismo texto legal .

Para dar respuesta a esta pretensión punitiva, debe partirse de que, según el artículo 237 son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren. El artículo 238.2 dispone que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1º Escalamiento 2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana. 3º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus calves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 4º Uso de llaves falsas. 5º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Debe recordarse al respecto que la fuerza ha de concurrir a la ejecución del hecho, no sirviendo para cualificar el robo el empleo de una fuerza subsiguiente. La fuerza ha de ser precisamente el medio o instrumento necesario para obtener el apoderamiento, debiendo preceder a este, configurando la jurisprudencia el tipo penal como un delito de doble actividad, una que se refiere al medio comisivo y otra al apoderamiento, enlazadas por una relación de medio a fin, de suerte que en el robo con fuerza se insertan la acción-medio, constituida en este caso por el forzamiento de la cerradura, y la acción-fin enderezada al aprovechamiento lucrativo, y sobre ambas acciones se proyecta el dolo penal. En el robo con fuerza en las cosas no se contiene alusión alguna a la fórmula "con motivo u ocasión", sino que se dispone que la fuerza en las cosas debe ser la empleada "para acceder al lugar donde éstas se encuentran", por lo que, si el apoderamiento surge de forma episódica u ocasional, sin ilación con la previa fractura, no hay robo. La razón de ser o el fundamento de que los actos de fuerza descritos en el artículo 238 del Código Penal cualifiquen la sustracción, se debe a la mayor peligrosidad del agente por quebrantar y vencer los especiales cuidados de protección y custodia puestos por el propietario de la cosa, por lo que resulta indispensable conocer en cada caso en qué consistieron exactamente tales acciones; constituyendo el tipo básico el delito de hurto del art. 234 CP ., en el que el apoderamiento se lleva a cabo en cosa ajena sin intervenir ni fuerza en las cosas ni violencia o intimidación..

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Código Penal el delito continuado viene definido como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto legal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Sus requisitos son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos no sometidos a enjuiciamiento por separado por los tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que refleja una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espaciotemporales próximas. d) Unidad del precepto legal infringido, de forma que el bien jurídico atacado es de la misma naturaleza. f) Homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines.

Pues bien, en el caso enjuiciado, debe reiterarse lo que ya señalamos al inicio del fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuando anticipamos que la Sala ha llegado a la conclusión de que, en el caso, existen dos acciones diferenciadas e independientes y cada una de ellas constituye un delito autónomo, eso es, un concurso real de delitos y, por lo tanto, se tuvo que calificar por dos delitos diferentes, pero por dos delitos, no por uno y otro, o no por uno alternativamente, y por otro subsidiariamente, sino por dos delitos, uno por la apropiación indebida de los útiles y maquinaria que quedaron en depósito en la nave alquilada, y el otro, por robo con fuerza en las cosas y/o hurto de los restantes enseres y maquinaria y que quedaron almacenados al margen del anexo del contrato de arrendamiento de industria (Taller Mecánico) pactado.

Es decir, la correcta calificación jurídica debió haber sido que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida y de otro delito de robo con fuerza o de hurto, y no de forma alternativa y/o subsidiaria es decir, ejercitando una acción acumulativa y no alternativa y/o subsidiaria, por existir dos hechos diferenciados, uno, cuya antijuricidad dimana del título derivado del contrato de alquiler, que obligaba a la devolución de los objetos dejados en depósito en el local (nave 125B) por el arrendador para el ejercicio del arrendamiento de industria (taller mecánico), y que se residencia en la apropiación de los bienes señalados en el Anexo del contrato ( Acont. 19); y, otro, cuya tipicidad descansa en el apoderamiento de los objetos dejados en esa o en las naves adyacentes, pero al margen del alquiler de negocio, que podrían calificarse de robo con fuerza o de hurto, dependiendo de las circunstancias concurrentes.

Se enfatiza que necesariamente tendría que haberse ejercitado una acción acumulativa, y no alternativa yo subsidiaria, por existir dos hechos diferenciados, es decir un concurso real de delitos y, al tipificarse los hechos de forma incorrecta, claramente se estaría infringiendo el principio acusatorio formal que vincula el proceso penal.

I.- En efecto, un concurso real de delitos alude a la comisión de varios delitos, ante lo cual el juez dicta una aplicación especial de las penas. Éstas podrán acumularse o aplicarse por separado, en función del delito que se trate.

El concurso real de delitos se recoge en el Libro I del Código Penal: disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal.

Más concretamente, el concurso real de delitos se sitúa en el Título III (de las penas), Capítulo II (de la aplicación de las penas), Sección 2ª (reglas especiales para la aplicación de las penas) del Código Penal, artículo 73 :

" Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas ( Artículo 73 del Código Penal ).

La pena resultante que recaerá sobre los sujetos activos que sean presa de un concurso real de delitos, no puede ser desorbitada, por lo que existen los siguientes límites en el Código Penal:

"Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible ( Artículo 75 del Código Penal )

"No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

a) De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

b) De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

c) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

d) De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

e) Cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, uno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión permanente revisable, se estará a lo dispuesto en los artículos 92 y 78 bis". ( Artículo 76.1 del Código Penal )

Finalmente, debe recordarse que, un concurso real de delitos alude a la comisión de varios delitos, ante lo cual el juez dicta una aplicación especial de las penas. Éstas podrán acumularse o aplicarse por separado, en función del delito que se trate.

Así, existen tres tipos de concurso de delitos:

1.- Concurso real de delitos: Se produce debido a la realización de diferentes hechos punibles para cometer un delito. Ante ello, el juez acumulará las penas para aquellas acciones ilícitas que tuvieran la misma naturaleza.

2.- Concurso medial de delitos: Tiene lugar cuando se delinque para llevar a cabo un delito distinto. Aquí el juez aplica solo la pena superior del delito más grave.

3.- Concurso ideal de delitos: Se manifiesta cuando a raíz de un hecho punible se cometen dos o más delitos. Solo se aplicará la pena del delito más grave en su mitad superior, siempre que ello no excediera la suma de las penas por separado. Este concurso ideal de delitos podría darse de dos formas:

--.. Homogénea: la acción ilícita afecta a varios bienes jurídicos de la misma naturaleza.

--. Heterogénea: tiene efecto contra bienes jurídicos diferentes.

Por último, no puede obviarse que la distinción de los concursos medial e ideal se redacta en el artículo 77 del Código Penal :

" 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro.

"2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior" ( Artículo 77 del Código Penal ).

II.- Como se viene anunciando, de suma relevancia para el caso, resulta la plena vigencia del principio constitucional aludido (principio acusatorio), que deriva del derecho fundamental al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , y que se constituye en uno de los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho, y que, de forma muy simple, conste en que: nadie, ningún ciudadano o ciudadana, puede ser condenado en un juicio por un delito del que no ha sido acusado. Es decir, si una persona comparece acusada de un delito de robo con intimidación no puede ser condenada por un delito de violación o de asesinato, ya que nuestro sistema judicial de una forma sagrada exige que exista una correlación entre la acusación y la sentencia.

Precisamente, la existencia de falta de correlación entre los hechos y la aplicación jurídica exigible, por haber calificado incorrectamente los hechos la Acusación Particular, impide que pueda dictarse sentencia condenatoria por los delitos de robo y/o hurto, pues lo contrario supondría violentar el principio acusatorio formal que o inspira el proceso penal.

Si a ello unimos, como ya hemos argumentado, el déficit probatorio, que impide tener por enervado los efectos de la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por la inconcreción entre los objetos denunciados, con los encontrados en el Registro judicial, y las múltiples facturas y fotografías aportadas ( Acont. 1, 17, 19, 78 y 108), en cuanto a los útiles que no constaban en el anexo del contrato de arrendamiento de industria, la lógica conclusión es que procede dictar sentencia absolutoria por tales delitos, dejando expedita la vía civil a las partes a los efectos que procedan en Derecho.

SEXTO. - De dicho delito de apropiación indebida es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada ( arts. 27 y 28 del CP .), por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

SÉPTIMO. - En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21. 7ª del Código penal , en relación con la 6ª del mismo precepto

I.- En efecto, el derecho a un proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, en sí mismo injustificado, y que constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. STC 133/1988, de 4 de junio y STS de 14-11-1994 ).

El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor (vid. SSTS 27-12-2004 , 12- 5-2005 , 10-12-2008 , 25-1-2010 , 30-3-2010 , 25-5-2010 y 155/2017 , de 13 de marzo ).

Los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles (vid. STS 39/2007, de 15 de enero ).

Por otro lado, se consideran atenuantes muy cualificadas aquéllas en las que el fundamento de la rebaja de la pena debe actuar con especial intensidad y, por ello, para apreciar la atenuante con el carácter de cualificada se requiere que concurran retrasos o paralizaciones en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, ha de tratarse de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente (vid. SSTS884/2006, de 26 de septiembre , 739/2011, de 14 de julio , 484/2012, de 12 de junio , etc.).

El Tribunal Supremo suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio (vid. p. ej. SSTS 291/2003, de 3 de marzo , 655/2003, de 8 de mayo , 39/2007, de 15 de enero , 132/2008, de 12 de febrero , 440/2012, de 25 de mayo , 37/2013, de 30 de enero , 360/2014, de 21 de abril , o 843/2015, de 22 de diciembre ).

La STS de 7 de Julio de 2017 nos dice: "El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21. 6ª CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes «el plazo razonable» ylas « dilaciones indebidas». Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 CE que garantiza un proceso sin «dilaciones indebidas». En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

En el presente caso, consta que hay que tener en cuenta que estas actuaciones se iniciaron en virtud de ATESTADO nº NUM008 de la Dirección General de Policía, Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de Burgos, ante la denuncia interpuesta por Germán en relación con la nave industrial nº 125 sita en Calle Vitoria 272, Taglosa 125, de Burgos, manifestando ser de su propiedad y sobre la que se ha llevado a cabo por el Juzgado de 1ª Instancia de nº 3 de Burgos un lanzamiento por desahucio, la cual tenía arrendada a Laura, y nave en la que se encontró que faltaban las herramientas y el mobiliario que se reseña, (valorada en unos 100.000 €), acontecimiento nº 1.

Dando lugar a las Diligencias Previas nº 992/17 en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Burgos , entre cuyas actuaciones, consta: la presentación de escrito adjuntándose fotografías por parte de Milagrosa, (acontecimiento nº 15); junto con el escrito de denuncia de ésta (esposa de Germán, manifestando ser dicha nave un bien ganancial), acontecimiento nº 17, con aportación de documentos, entre ellos, el contrato de arrendamiento (acontecimiento nº 19); ampliaciones del atestado (acontecimientos nº 40 y nº 66); declarando como investigada Laura (acontecimiento nº 47); Auto de fecha 5 de Septiembre de 2.017 acordando la entrada y registro en el domicilio de dicha investigada (acontecimiento nº 70); con el resultado reflejado en el acta del acontecimiento nº 73; con nueva ampliación del atestado, acontecimiento nº 78; declaración como investigado de Cosme, pareja sentimental de Laura (acontecimiento nº 114); escrito presentado por la representación procesal de Germán, y de Milagrosa, solicitando la declaración de causa compleja (acontecimiento nº 133); lo que fue acordado por Auto de 17 de Enero de 2.018 (acontecimiento nº 139); informe pericial sobre valoración de los efectos que se detallan, (acontecimiento nº 161).

A su vez, ante el informe del Ministerio Fiscal no estimando necesaria la prórroga del plazo de suspensión (acontecimiento nº 173); con escrito de alegaciones al respecto por las partes (acontecimiento nº 175 y 177 ); por Auto de fecha 8 de Enero de 2.019 se acordó continuar la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos investigados a Laura fueren constitutivos de presunto delito de apropiación indebida del art. 253.1 Código Penal ; y se decreta el sobreseimiento provisional en relación con los hechos denunciados con respecto a Cosme, (acontecimiento nº 181); y por Auto de 10 de Enero de 2.019 se acuerda no proceder la prórroga de la complejidad de la presente instrucción a los efectos previstos en el art. 324 de la L.E.Cr ., (acontecimiento nº 191); habiendo sido confirmada esta última resolución por Auto de fecha 15 de Febrero de 2.019 al desestimarse el previo recurso de Apelación interpuesto, (acontecimiento nº 261).

Es decir, consta que, las actuaciones se incoaron (Acont 1.-) por Denuncia 13 de julio de 2017 (atestado NUM008); Acont 4.-Auto18 de julio de 2017, de incoación de Diligencias Previas, y la vista oral ha tenido lugar el día 24 enero de 2023, a las 10,15 h, es decir, casi 6 años después de ocurrir los hechos, y durante estos años padecimos el efecto de la COVID, estando parada la causa más de 1 años.

Ahora bien, las dilaciones sufridas se han debido también a las generadas por la Acusación Particular, tal y como puede observarse en el Acont. 94.- (pide suspensión declaración investigado por baja) y por los diversos recursos interpuestos, como se puede comprobar en los Acont. 195, 276, 319 y 20, y 30 42 del rollo), al solicitar la ampliación plazo para alegaciones en relación con el informe pericial y después la suspensión señalamiento.

Pero también por la defensa, tal y como consta en los Acont. 47 y 54 para el nombramiento de procurador/a, y 129 y 156 por enfermedad del letrado Sr. Fadón.

Por ello, no procede aplicar dicha atenuante en las formas solicitadas por la defensa (muy cualificada y/o simple), debiendo estimarse como analógica, al haber tenido escasa culpa el juzgado en el retraso de la causa; lo cual, en todo caso, resulta irrelevante, en atención a la pena que aplicará.

II.- Finalmente, debe rechazarse la posibilidad de valorar las distintas agravaciones específicas solicitadas por la Acusación Particular, prevista en el art. 250 1 ., 4 º y 6º del CP -, al haberse descartado la pervivencia de los elementos de la antijuricidad del delito de estafa imputado, absolviendo a la acusada por ese delito.

OCTAVO. - En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, teniendo en cuenta los específicos presupuestos para ejercitar la individualización de la pena contenidos en los artículos 253.1 , 249 Y 66.1 CP ., procede imponer la pena privativa de libertad mínima de seis meses de prisión, en atención al desvalor de la acción y el real perjuicio causado a los denunciantes, teniendo en cuenta también el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. y accesorias.

NOVENO. - Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

En relación con esta cuestión, la Acusación Particular, en concepto de responsabilidad civil solicitó que se condenara a la acusada a indemniz a D. Germán y a Dª Milagrosa, con la cantidad de 31.429,61 euros por el valor de los efectos sustraídos; así como con la suma de 137.584,72 euros por el lucro cesante derivado de la falta de utilización del negocio objeto de contrato de arrendamiento de industria desde la fecha de lanzamiento hasta la recuperación del valor del material, que llegada la fecha del juicio oral se cuantificará, y que a la fecha de presentación de este escrito parte de considerar la suma de 2.057 euros al mes por cada mensualidad de renta como la pactada dejada de percibir, más intereses legales hasta su total pago, incluyendo los art. 576 de la LEC ; y costas".

A este respecto, hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio ; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre , y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre .

Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 1992 ).

I.- En atención a la doctrina expuesta al caso enjuiciado, y en atención a los argumentos ofrecidos en el corpus de esta sentencia, debe condenarse a la acusada, como responsabilidad civil correspondiente al concreto perjuicio generado a los denunciantes por la apropiación indebida, al pago de la suma de en 2.153Ž64 €uros., que es la diferencia entre los efectos sustraídos y no recuperados (33.583,24€ - 31.429,61 €, una vez descontado el demérito por uso y antigüedad, y ello, al quedar determinado en esa cantidad por la Sra. perito judicial el valor de los efectos recuperados.

II.- Por otro lado, en relación con la segunda petición solicitada por la Acusación particular, debe tenerse en cuenta que el lucro cesante es, siguiendo la terminología del art. 1106 del Código Civil , la ganancia que se haya dejado de obtener por consecuencia del hecho del que se es responsable. Si concebimos como daño cualquier lesión de un interés, sea patrimonial o no, el concepto de lucro cesante se circunscribe a la lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto (esto es, deducidos costes) que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero

La STS 3904/2018 sala civil 19-11-18 , señala que:

"Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106 CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997 ).

La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Así lo reitera la sentencia 48/2013, de 11 de febrero , con abundantes citas de sentencias de la sala (SSTS 16 de diciembre de 2009 ; 5 de mayo de 2009 ; 21 de abril de 2008 ; 18 de septiembre de 2007 ; 31 de mayo de 2007 ; y 14 de julio de 2003 , entre otras más lejanas en el tiempo).

De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

En este caso, a la vista de la claridad de dicha doctrina, es claro que no procede señalar indemnización alguna por lucro cesante, por cuanto ninguna prueba se ha practicado a instancia de las acusaciones, dado, además, que el arrendador estaba jubilado y ninguna contabilidad ha aportado para valorar la capacidad económica que dice haber perdido por no poder alquilar el negocio por falta de la maquinaria apropiada por la acusada, y ninguna contabilidad ni prueba pericial se aportó de su empresa que, según dijo, había tenido 8 trabajadores y finiquitó por su jubilación, máxime cuando reconoció poseer otras naves en la ciudad, y no ha acreditado, como dijo la Sra. Milagrosa, estar en dificultades económicas por el pago de las naves; todo ello sin perjuicio de las acciones civiles que aún puede ejercer, tanto en relación con esta cuestión, con la reclamación del pago de los otros útiles recuperados.

III. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las restantes peticiones efectuadas en el concepto de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal, al haberse dictado sentencia absolutoria por el delito de estafa.

DÉCIMO. - De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa a la acusada las costas procesales de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, pero tan solo en relación con él único delito objeto de condena, en modo alguno por los delitos de los que se absuelve a la acusada, declarando de oficio las costas devengadas por su intervención procesal por esos concretos delitos.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,