Sentencia Penal 221/2023 Audiencia Provincial Penal de Cáceres nº 2, Rec. 73/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO.- De las cuestiones previas. La cuestión prejudicial.

Diversas fueron las planteadas por las partes al inicio de las sesiones.

Aunque no es exactamente una cuestión previa, si debe comenzar este Tribunal por contestar a la que la defensa de Horacio y CORCHUELA DE JUPEAL, SL denomina cuestión prejudicial civil de especial pronunciamiento que exige un pronunciamiento previo por este Tribunal.

La petición es un tanto confusa, porque no le ha quedado claro a este Tribunal que es exactamente lo que se pide. En escrito presentado el 20 de junio de 2023 (acontecimiento 394 del rollo de Sala) de forma extemporánea cuando ya se ha admitido la prueba y señalado la vista se pide:

"1.- tener por formulada la cuestión prejudicial civil, y se resuelva reconociendo que las escrituras celebradas el 22 de febrero de 2012 afectadas por vicio de asistencia financiera a favor de los señores Eladio (50 participaciones) y Fulgencio (29 participaciones) cuyos aplazamientos de pago fueron declarados nulos de pleno derecho por la sentencia de Primera Instancia dictada el 19 de marzo de 2015 en el juicio ordinario 891 de 2012, sentencia que estos señores no apelaron, no les permitieron el ejercicio de los derechos de asistencia y de voto a las juntas de socios mientras permaneció el impago o mora de las partes de precio cuyos aplazamientos se declararon nulos de pleno derecho".

Sin embargo en la vista oral se indica que para enjuiciar los delitos societarios que se imputan a Horacio es preciso determinar si la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 de PROMOCIONES ALMONTE 2000,SL fue válida, sin que se haga ya referencia a la primera cuestión, trasmutando el objeto de la cuestión, frente a la que no se han podido defender las acusaciones.

Sobre este particular, efectivamente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres como Juzgado de lo Mercantil en el proceso ordinario núm. 891/2012 de fecha 19 de marzo de 2015 y confirmada por esta Audiencia Provincial el 10 de septiembre siguiente en el rollo de apelación núm. 239/2015 declaró la nulidad parcial de los acuerdos adoptados en junta universal de 13 de diciembre de 2011 y de los contratos de compraventa de autocartera celebrados en el 22 de febrero de 2012 entre PROMOCIONES ALMONTE con Cornelio, Dimas, COFICASA y DULCES Y CONSERVAS JARRY SA, en lo que respecta únicamente al aplazamiento del pago de precio de adquisición de las particiones de autocartera a 31 de diciembre de 2016.

Al respecto es muy interesante lo que nos dice el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación contra la sentencia de esta Audiencia en sentencia de 1 de octubre de 2018, núm. 541/2018, rec. 3194/2015 en su fundamento jurídico noveno:

"1.- Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación consideraron que la concesión de crédito por parte de la sociedad Almonte a algunos de sus socios para la compra de sus propias participaciones, hasta ese momento en autocartera, mediante el aplazamiento durante varios años del pago de una parte considerable del precio, sin devengar intereses y sin que esos socios prestaran garantía alguna del pago del precio aplazado, constituía un supuesto de asistencia financiera y que tal operación crediticia, prohibida por el art. 143.2 LSC , debía ser declarada nula, lo que conllevaba que quedara sin efecto el aplazamiento de esa parte del precio y su exigibilidad inmediata.

2.- En este caso, la sanción administrativa prevista en el art. 157.1.II LSC no soluciona las consecuencias perjudiciales que la infracción de la norma produce en el ámbito jurídico privado, pues no soluciona la afectación negativa que la asistencia financiera supone para la integridad del patrimonio social y su efectiva correspondencia con el capital social o, al menos, dado que en el patrimonio de la sociedad se integraría el crédito frente a esos socios por la parte del precio pendiente de pago, no soluciona la afectación negativa que esa asistencia financiera supone para la solvencia de la sociedad, por lo que está justificada la nulidad de la operación de asistencia financiera, que fue la solución adoptada en la sentencia de esta sala 413/2012, de 2 de julio .

3.- Los demandados afectados por esta declaración parcial de nulidad no impugnaron el pronunciamiento, que por tanto no puede discutirse ahora por los recurridos, como pretenden hacer al oponerse al recurso.

Lo que se cuestiona en el recurso, y por tanto constituye la cuestión a decidir, es si esa nulidad debió limitarse al negocio de financiación (la concesión de un aplazamiento en el pago de parte del precio sin devengo de intereses y sin constitución de garantía) o por el contrario debió extenderse también al propio negocio de transmisión de las participaciones sociales.

4.- Al igual que sucedió al examinar el anterior motivo del recurso, consideramos que la finalidad de la norma que prohíbe la asistencia financiera para la adquisición de las propias participaciones no exige que, en caso de contravención, se anule la transmisión que ha sido financiada con la asistencia de la propia sociedad limitada, y que basta con que se anule y deje sin efecto la operación de financiación.

5.- La solución alcanzada en la sentencia recurrida protege la finalidad buscada en la norma que prohíbe la asistencia financiera. El crédito concedido por la sociedad al socio al permitirle el aplazamiento en el pago de parte del precio queda sin efecto, de modo que la sociedad puede exigir de forma inmediata el pago de la totalidad del precio. De este modo se pone fin a los efectos perniciosos que la asistencia financiera tiene para la propia sociedad, para los demás socios y para los acreedores sociales".

En realidad la defensa de Horacio lo que pretende es que este Tribunal revise la decisión del Alto Tribunal cuya conclusión no puede ser más clara y con la que evidentemente no podemos reseñar sino que estamos de acuerdo. No se declararon nulas las trasmisiones, sino las operaciones de autofinanciación. Como puso de manifiesto una de las acusaciones particulares y consta en las actas notariales de las juntas de abril de 2015 y 25 de enero de 2016, en el año 2015, tanto Eladio y Fulgencio tenían abonadas en su integridad las participaciones sociales adquiridas en la Junta de 13 de diciembre de 2011, de modo que siendo la compraventa válida, caso de que no se hubiera abonado su importe -que sí lo ha sido- correspondía a la sociedad reclamarlo. En el caso de Fulgencio se discute si tenía una deuda de 33.000 euros por la adquisición de las participaciones. De ser así y se le pudiera privar de su derecho a voto, recordar que cada participación tenía un valor de 12.000 euros por lo que esa deuda equivalía a menos de 3 votos, lo que no hubiera alterado las mayorías.

La Junta de 13 de diciembre de 2011 fue correctamente constituida y celebrada. Así lo dicen las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial, luego confirmadas por el Tribunal Supremo al rechazar el recurso extraordinario por infracción procesal en la sentencia que ya hemos citado. Como luego se dirá en la valoración de la prueba, básicamente al valorar el correo electrónico de 16 de enero de 2012, no nos cabe la menor duda de que dicha Junta fue correctamente constituida y desplegó todos sus efectos, hecho que hasta han terminado por reconocer algunos de los acusados (por ejemplo. Ignacio en su escrito de defensa, acontecimiento 996).

Pero no sólo lo dicen las sentencias. Los testigos ya admitieron en la instrucción -declaraciones de 5 de octubre de 2017- que a la Junta universal de 13 de diciembre de 2011 asistió el ya fallecido Faustino en representación de CORCHUELA DE JUPEAL, S.L.U. en virtud de documento de delegación de asistencia especial para dicha reunión.

Es más Ignacio ha terminado por reconocer en su escrito de defensa la existencia de la Junta Universal y la participación de CORCHUELA DE JUPEAL -acontecimiento 993, conclusión tercera, punto 3-, donde dice:

"No consta que mi mandante conociera, ni conoció, la demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada por la sociedad CORCHUELA DE JUPEAL S.L.U. con respecto a la junta de fecha trece de diciembre de 2011, de hecho , consta en las actuaciones que para dicha Junta no dio la representación a su hermano (como otras veces), sino que fue representado por un tercero hoy fallecido, Don Faustino , como está reconocido en las actuaciones civiles, y ello porque se planteaba una situación de controversia con los restantes socios".

Finalmente, hay un dato esclarecedor. Los socios que adquirieron las participaciones desembolsaron -en algún caso sólo parcialmente- el importe monetario de las nuevas participaciones antes de las escrituras notariales.

SEGUNDO.- Del resto de las cuestiones previas.

La defensa de Inocencio entendió que se había afectado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 núm. 1 de la Constitución en cuanto que no e había hecho el ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los administradores concursales de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. Pidió, nada menos, que se retrotraigan las actuaciones al auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado.

Como ya dijo este Tribunal al resolver la cuestión, esa nunca sería la consecuencia en el caso de omisión de un ofrecimiento de acciones. La dicción de los artículos 776 núm. 2 y 788 núm. 1, último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no deja lugar a dudas. La responsabilidad civil "ex delicto" que, por cierto, no existe en muchas legislaciones occidentales, no es elemento necesario para la calificación de los hechos y su enjuiciamiento.

Además, no puede alegar dicha infracción quien carece de legitimación para hacerlo. Inocencio ni siquiera era partícipe de PROMOCIONES ALMONTE y aunque lo fuera. Quienes están legitimados para solicitar su intervención en el proceso son los administradores concursales, como representantes de la concursada perjudicada por la actuación de los acusados. La legitimación no es otra cosa que la relación previa que la parte tiene con el objeto del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional en sentencia 191/2020, la legitimación equivale a "interés legítimo".

Respecto a las impugnaciones que todas las partes hicieron de los informes periciales que no eran de su interés, indicar que en las cuestiones previas del artículo 786 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hizo una impugnación genérica sin concretar de dichos informes.

En el proceso penal no existe una impugnación de documentos públicos y privados, como en el proceso civil en los artículos 320 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y tampoco la impugnación de un informe pericial, contemplando únicamente la ley procesal penal la recusación de los peritos y en el proceso civil su tacha si no son peritos judiciales. No podemos olvidar nuestro sistema de libre valoración de la prueba en el proceso penal, tan alejada de la valoración tasada en algunos casos del proceso civil.

Otra cuestión es su valoración, pero para ello las partes no tienen que acudir a las cuestiones previas del artículo 786 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino discutir el informe pericial conforme a las reglas de la sana crítica y contrastarlo con los distintos informes periciales si son varios. Ciertamente, el dato, puesto de manifiesto por las acusaciones, de que las defensas no han pedido la comparecencia de los peritos cuyos informes han sido elaborados a su instancia puede plantear un déficit probatorio al no poder ser contradichos y emitir su informe conjuntamente con el resto de los peritos cuando se el objeto del conocimiento técnico del que este Tribunal carece es el mismo ( artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo demás, todas las pruebas propuestas al inicio de las sesiones del juicio fueron admitidas salvo las dos testificales propuestas por la defensa de Inocencio y que fueron rechazadas en el auto de admisión de prueba. Se trata de los administradores concursales de ALMONTE, quienes nada podían aclarar sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento, por lo que su testimonio es irrelevante. Estamos hablando de unos hechos que se inician en diciembre de 2015 hasta el año 2016 fundamentalmente y los concursos son declarados en fecha 23 de abril de 2019, respecto a CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA dictado por el Juzgado de Lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento núm. 411/2019 y el 30 de septiembre de 2020 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres, como Juzgado de lo Mercantil (Concurso Abreviado núm. 552/2019). La obligación de aportar determinada documentación con el concurso queda limitada a los tres años inmediatamente anteriores ( artículo 6, 7 y 8 de la Ley Concursal), por lo que nada saben los administradores concursales sobre estos hechos.

Un apunte. Se insistió en que el concurso de PROMOCIONES ALMONTE fue calificado de fortuito. El Código Penal, en su artículo 259 núm. 6 es claro al determinar la no vinculación de la condena concursal y la condena penal. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisprudencia penal. A su vez, el Texto Refundido de la Ley Concursal, en su art. 462, establece que la calificación civil del concurso como fortuito o como culpable no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal.

TERCERO.- De la valoración de la prueba.

Para llegar a la declaración de hechos probados se ha valorado el conjunto de la prueba practicada en la vista oral y fundamentalmente la profusa prueba documental aportada por las partes, conforme al criterio de libre valoración del artículo 741 de la Ley Procesal Penal.

Tres de los acusados, Ignacio, Horacio y Higinio se negaron, al igual que en instrucción, a declarar en la vista oral.

Sobre la declaración de los acusados debe indicarse que todo imputado tiene derecho a guardar silencio y a no declararse culpable.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v. Reino Unido) ha establecido que existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Esta doctrina ha sido reiteradamente aplicada por nuestro Tribunal Constitucional y nuestro Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en numerosas ocasiones (v. gr sentencias 26/2010, de 27 de abril; 155/2002, de 22 de julio o 202/2000, de 24 de julio) y también el Tribunal Supremo (sentencias de 10 de junio de 2014, núm. 455/2014, rec. 10094/2014; 1 de abril de 2014, núm. 348/2014, rec. 1471/2013 o de 30 diciembre de 2004).

En sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012, núm 463/2012, rec. 10102/2011 se nos dice que: "Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, (de guardar silencio) o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas."

O como dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 235/2020, de 26 de mayo, "lo que impide el derecho fundamental a no declararse culpable y a no prestar declaración, es utilizar el silencio del acusado como prueba en su contra. Pero, si existen pruebas suficientes de signo incriminatorio, nada impide valorar el silencio del acusado como una manifestación de la inexistencia de una explicación alternativa a la valoración de las pruebas que hace el Tribunal de enjuiciamiento".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado o sus explicaciones fútiles, baladíes o triviales.

En este caso, ante la contundencia de la prueba documental aportada hubiera sido necesaria esa explicación alternativa que los acusados se han negado a darnos, particularmente Horacio, quien niega toda participación en los hechos. Ya hemos explicado en la declaración de hechos probados e insistiremos en los siguientes párrafos cual fue su participación. Si realmente fue un inexistente socio de PROMOCIONES ALMONTE a través de la sociedad que gerenciaba en exclusiva, CORCHUELA DE JUPEAL o un simple "hombre de paja", bien útiles hubieran sido las explicaciones que no nos dio.

Sí declaró Inocencio, secretario del Consejo desde el 12 de octubre de 2012 hasta el 28 de mayo de 2016 quien negó los hechos e indicó que las certificaciones se ajustaban al convenientemente desaparecido libro de socios. Según él, algo que desmienten Teodoro y Fulgencio, se sacaron del libro de socios las compras de autocartera. También niega que le entregaran el acta de la Junta Universal origen de todos los problemas, desmintiendo al resto de los testigos y al dato cierto de que le fueron exhibidas las actas notariales donde estaba esa Junta certificada por el secretario y con el visto bueno del presidente y la firma del resto de los socios, incluidos los que le contrataron. Al respecto manifiesta que Teodoro, quien había sido director general de la compañía, le indicó que la Junta no se había celebrado, aserto que este negó contundentemente en juicio. Y fue más lejos, "todos" le indicaron que la Junta no se había celebrado, algo que atenta contra las más elementales normas de la lógica. No es posible que quien ya ha hecho una importantísima aportación de capital, bien para entrar en la sociedad -caso de DULCES Y CONSERVAS JARRY-, bien para incrementar su participación -resto de los denunciantes-, comparezca ante notario para firmar las escrituras y firme una certificación de la Junta para su aportación a la escritura notarial y luego reconozca que es toda una gran mentira. Es más, su aserto lo desmiente los hechos propios de los denunciantes, sus intervenciones en las Juntas posteriores y las contestaciones al burofax que el 19 de octubre de 2012, recién nombrado secretario, siete días antes en un día de fiesta nacional, en el que ya se ha "percatado" de que la Junta no existe y las ventas de las participaciones tampoco están en el libro de socios, que le habían entregado días antes y que luego "desaparece" en su poder. Él mismo dice que la venta de las participaciones de la autocartera están en el libro de socios (documento 8 de la denuncia). Y el propio Ignacio administrador de hecho de CORCHUELA DE JUPEAL, SL, aunque no declaró en el juicio oral, terminó reconociendo por escrito que sí se celebró la Junta de 13 de diciembre de 2011, como luego veremos.

No olvidemos la informalidad en la que se celebraban las Juntas y reuniones del Consejo de PROMOCIONES ALMONTE, de la que se hace eco la propia sentencia del Tribunal Supremo.

Por lo demás, reconoció que alteró el libro de socios y que certificó a su entender de quienes eran los socios por exigencia de los sucesivos notarios que intervienen en las Juntas.

Son muy relevantes los 39 documentos aportados con la denuncia inicial, la mayoría de los cuales son documentos públicos notariales y registrales que plantean poca discusión salvo la valoración de su contenido. Están incorporadas las escrituras de venta de la autocartera de fecha 22 de febrero de 2012, en la que participan el presidente de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, el fallecido Hermenegildo y el secretario por entonces del Consejo hasta que fue sustituido en el acusado Inocencio el 12 de octubre de 2012. A dichas escrituras se acompaña la certificación del acuerdo de la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 que nunca fue incorporada al libro de actas, lo que no le quita valor, firmada no sólo por el secretario con el visto bueno del presidente, sino por todos los socios de PROMOCIONES ALMONTE, algunos de los cuales son ahora acusados y han negado -no, personalmente, porque nunca han declarado en esta causa- a presencia notarial su existencia. Estas ventas fueron incorporadas al libro de socios, "convenientemente" desaparecido cuando fue entregado por Fulgencio al acusado Inocencio. Están incorporadas las distintas reuniones del Consejo y las escrituras notariales de las sucesivas Asambleas a partir de la anterior, así como las certificaciones sobre los integrantes de la masa social cuya falsedad se imputa a Inocencio (documentos 11, 16 y 18 de la denuncia inicial). Las certificaciones falsas de las distintas Juntas las aporta Hermenegildo y las firma el secretario Inocencio. Es muy interesante al respecto lo que le dice Inocencio al notario sobre la pretendida nulidad de las adquisiciones de 22 de febrero de 2012 en la Junta de 14 de marzo de 2013, basada en un dictamen pericial elaborado por un catedrático de derecho mercantil e incorporado al acta notarial, informe que da la razón a los acusados sobre la pretendida nulidad de las adquisiciones de autocartera. Ese dictamen carece del más mínimo valor porque llega a esa conclusión al partir de un hecho falso: que CORCHUELA DE JUPEAL, SL no asistió a la Junta Universal. Como sí asistió, el dictamen es puro papel mojado. Los Tribunales han dicho en tres instancias que sí asistió. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia del Tribunal Supremo se dice:

En cuanto a la presencia en la junta de la demandante, la sociedad Corchuela, la Audiencia Provincial ha considerado probado que compareció en la junta representada por D. Ignacio, hermano de D. Horacio, socio único y administrador de Corchuela. D. Ignacio solía representar a Corchuela en las juntas de Almonte, puesto que D. Horacio, su hermano y administrador de Corchuela, no asistía habitualmente a las juntas de Almonte, sociedad que funcionaba mediante la celebración de juntas universales, en una dinámica de gran informalidad".

Evidentemente el dictamen hubiera sido otro, de admitir este hecho, dato que los acusados conocían y les interesaba negar. En esa Junta se echó a DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA de la Junta y se negaron los derechos del resto de los denunciantes en esta causa.

Dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres como Juzgado de lo Mercantil y confirmada la sentencia por esta Audiencia, todavía en los Consejos se negaba la participación de los socios adquirentes (documentos 19 y 20 de la denuncia), con el argumento de que las sentencias no eran firmes. Un elemental criterio de prudencia para cualquier persona mínimamente formada en derecho no hubiera permitido tal desatino. No es muy difícil concluir que la nulidad de un negocio jurídico, si una de las partes defiende su validez, exige la declaración de los Tribunales y resulta que estos no sólo no estaban declarando la nulidad, sino incluso afirmando su existencia. Si antes de la primera sentencia de los Tribunales un lego en derecho -no es el caso del acusado Inocencio quien es abogado y, además, experto en derecho mercantil- podría incurrir en semejante error y afirmar la nulidad de una Junta, nulidad que no ha sido declarada por los Tribunales, sostener esa pretendida nulidad después de dos sentencias con el argumento pueril de que las sentencias no son firmes porque cabe un recurso extraordinario, entraña mala fe.

El 6 de mayo de 2013 en la Junta General celebrada ante un notario de Madrid, el acusado Inocencio en connivencia con el resto de los acusados, volvió a certificar quienes eran los socios en contra de lo acordado en la Junta de 13 de diciembre de 2011, privando de sus derechos sociales a los denunciantes e impidiendo a DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA participar en la Junta y nuevamente, en la Junta de 2 de julio de 2013, se aprueba una lista de socios que no atiende a la realidad social, privando de los derechos económicos y políticos de los otros socios así como la negación de su real participación en el capital social de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L.

Ya con otro secretario del Consejo distinto, hechos que no han sido objeto de acusación en relación con la comisión de un posible delito de falsedad en documento mercantil, se sigue certificando en falso quienes son los socios para impedir a los denunciantes ejercer sus derechos sociales. Así en la Junta de 25 de enero de 2017 (folios 206 y 227 del proceso y acontecimiento 473) se certifica que hay 147 participaciones en autocartera, pese a dos sentencias judiciales que dicen lo contrario.

En ese despliegue criminal, CORCHUELA DE JUPEAL, SL de la que es socio y administrador únicos, como hemos dicho, el acusado Horacio, no sólo presenta una demanda ante los Tribunales que contiene un auténtico fraude procesal detectado por los propios Tribunales, sino que presenta una denuncia contra Fulgencio por falsedad en los certificados de la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 que da lugar a las diligencias previas núm. 1024/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cáceres, finalmente archivadas en la que los órganos de la jurisdicción penal dicen que la Junta sí se celebró. No sólo que Fulgencio no incurrió en delito de falsedad, sino que la Junta se celebró (documento 16 de la denuncia inicial). Recordar que si bien la querella lo era únicamente contra el secretario entonces del Consejo de PROMOCIONES ALMONTE, firman la certificación todos los socios, por lo que la querella debería haberla dirigido contra otros, incluido su hermano.

También es muy curioso el dato de como se enteran los socios denunciantes y concretamente Eladio, lo que le valió una querella instrumental en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cáceres, lógicamente archivada (documentos 14, 15 y 16 de la denuncia inicial), de la demanda de CORCHUELA DE JUPEAL a PROMOCIONES ALMONTE y que fue explicado por los testigos en la vista oral. Sólo puede calificarse de un incidente "chusco" que demuestra la mala preparación de la mecánica fraudulenta. Tuvo que ampliar la demanda CORCHUELA DE JUPEAL al resto de los socios al pedir estos su intervención procesal voluntaria conforme al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, frustrando un allanamiento pactado en una reunión del Consejo.

Por otro lado, se impedía el trabajo de los auditores nombrados por el Registro Mercantil quienes así lo denunciaban (documentos 26, 27 y 28 de la denuncia). Ni se presentaban las cuentas anuales desde 2012, ni se legalizaban los libros en el Registro Mercantil, a pesar de contar con un nuevo secretario del Consejo experto. Cuando se les anunció una querella por este motivo, se presentan certificaciones de las inexistentes Juntas Universales aprobando las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015, hechos que no han sido objeto de acusación.

Al folio 569 de las actuaciones -también fue aportado por las defensas en otros escritos- está el famoso correo electrónico que remite Teodoro, director general de la compañía entonces a varios socios en fecha 16 de enero de 2016 en el que se hace referencia a una "junta universal fallida" con el objeto de tratar la transmisión de las participaciones propias de PROMOCIONES ALMONTE. Su autor lo explicó en la vista oral. Es el Presidente el que convoca la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 y le pide a Teodoro que convoque a todos los socios lo que realiza por teléfono. Había 147 participaciones en autocartera que había que vender ante las limitaciones de la Ley de Sociedades de Capital respecto a la autocartera de las sociedades limitadas. Se trataba de repartir entre los seis partícipes para que todos tuvieran un similar porcentaje de capital, Junta que se celebró. La participación de CORCHUELA DE JUPEAL no plantea dudas. Habitualmente era el hermano de Horacio, el también acusado Ignacio, quien representaba a dicha sociedad en las Juntas. Insistimos: los socios que adquirieron las participaciones desembolsaron -en algún caso sólo parcialmente- el importe monetario de las nuevas participaciones antes de las escrituras notariales, hecho que no se hubiera producido si aquella Junta nunca hubiera existido.

Este testigo indicó que todos los problemas se iniciaron cuando Hermenegildo trajo como secretario al acusado Inocencio. Así es, como se comprueba en la relación de hechos probados.

Explicó también como a raíz de la prenda de las acciones por BBVA sobre la compañía de la que PROMOCIONES ALMONTE era socio único, CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA entra en el capital de esta última más de 7.000.000 de euros, lo que le daba una liquidez extraordinaria, procediendo a hacer las ventas ficticias en un corto espacio de cinco meses en el año 2013. Este testigo fue a ver los solares de Badajoz y Chiclana de la Frontera. Le indicó al presidente de ALMONTE que no les interesaba. El primero era un solar industrial con difícil enajenación y el segundo un pinar destinado a zona verde en un proyecto de reparcelación, sin valor. Aun así, desatendiendo sus consejos se adquirieron las fincas a personas vinculadas a PROMOCIONES ALMONTE.

Respecto al famoso correo, manifestó que la Junta Universal fallida no se refería a la Junta de 13 de diciembre de 2011 sino a otra Junta. Lo cierto es que en la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica de dicho documento por parte de la jurisdicción civil, tanto en primera instancia como en apelación, no se da a dicho documento la relevancia que las defensas pretenden.

Respecto al acta, este testigo dijo con claridad meridiana que él vio el acta de la Junta Universal -este Tribunal también la ha visto en las escrituras notariales- y que le dio toda la documentación de la empresa a Inocencio cuando accedió al cargo de secretario a finales del año 2012, habiéndose "extraviado" el libro de actas cuando lo tuvo en su poder el acusado.

Fulgencio también aclara con enorme contundencia que se le entregó a Inocencio toda la documentación, incluida el acta discutida y el libro de socios y que el acusado se llevó a Madrid toda la documentación en lugar de tenerla en la sede social en Cáceres.

Este testigo y el resto de los socios que comparecieron han relatado como les impidieron ejercer sus derechos sociales en las sucesivas Juntas indicando que no han participado en ninguna de las decisiones tomadas en PROMOCIONES ALMONTE a partir de octubre de 2012 coincidiendo con la llegada de Inocencio, hasta el punto de que él y Eladio fueron cesados como miembros del Consejo de Administración evidentemente con el fin de que no pudieran tener conocimiento de lo que en ALMONTE se acordaba.

También comparecieron Guillerma. Es la administradora de EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN SLU propietaria de la finca rústica al sitio de Campos de Ayuela destinada a cultivo agrícola y objeto de compraventa el 23 de Julio de 2013 por CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA por precio de 2.400.000 euros. Señaló que fue su ex marido, el acusado Ignacio el que hizo la venta. Realmente es una administradora meramente fiduciaria, pues era el acusado quien manejaba la sociedad.

Zulima administradora solidaria de la sociedad PSICOECORPO, SL. Hay que señalar al respecto que, como se refleja en los hechos declarados probados, el 23 de Julio de 2013 CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA adquirió por precio de 2.400.000 euros, la finca Registral núm. NUM004 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Cáceres, titularidad de la mercantil EXPLOTACIONES DE GANADOS GARSAN, SL de la que es administradora única la anterior testigo a la que hemos hecho referencia. La finca tenía una hipoteca de 800.000 euros. El saldo vivo a la fecha de la compra era de 710.308,30 euros, de modo que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA retuvo esa cantidad para cancelar la hipoteca, si bien dicha suma no se destinó al fin pactado reteniéndose la misma hasta que el 19 de septiembre de 2013, esto es, casi dos meses después, por parte de un tercero vinculado al propio acusado Ignacio, Faustino, ya fallecido, se comprase el crédito por un importe de 660.000 € y obteniéndose por ende como mínimo un beneficio de 50.308,30 €, que no se destinaron por la sociedad compradora para el fin que habían sido retenidos sino para beneficiar o bien al propio acusado o a un tercero vinculado a él.

Pues bien, Zulima no fue capaz de aclarar todos estos manejes. Dice que adquirió un crédito de 660.000 euros para comprar material médico para su consulta (sic) y según ella, el dinero se lo presta la propia EXPLOTACIONES DE GANADOS GARSAN.

Muy curiosa la intervención de Blas. Es el arrendatario de la finca vendida por GANADOS GARSAN a CARTERA INMOBILIARIA quine dijo que a pesar de la venta, de la que por lo visto no tuvo conocimiento hasta años después, él siempre pagó la renta -que ascendía a unos 22.000 o 23.000 euros anuales- a GANADOS GARSÁN, hasta que fue requerido por el Juez del concurso para que ingresara el dinero de la renta en el Juzgado. Recordemos que la escritura de venta dice, falsamente, que la finca está libre de arrendamientos.

Otro elemento probatorio más que acredita que todas las ventas fueron un fraude con la exclusiva finalidad de descapitalizar a la sociedad y beneficiar a los socios vendedores.

Comparecieron los tres peritos que firman los informes periciales aportados a la causa, Victor Manuel, Abelardo y Alberto los tres de la sociedad de tasación THIRSA, quienes ratificaron sus informes que obran como documentos 14, 15 y 16 del escrito de acusación Eladio y otros, acontecimiento 875).

Respecto a la finca registral núm. NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Badajoz, (documento 14 del escrito de acusación) Abelardo manifestó que en la actualidad la finca tiene un valor similar, es decir, 910.140,63 euros.

Recordar que es la finca adquirida fecha 8 de Julio de 2013, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antuñano Vizcaino bajo e1 núm. 2.912 por un precio de 2.680.000 euros a la mercantil AGRARIA DEL TORMES, SA. Carecía de ninguna razonabilidad su adquisición, no habiendo nunca generado rendimiento alguno. Asimismo, dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Caja Rural de Extremadura cuyo saldo vivo en el momento de la venta era de 1.234.025, 50 euros y con un embargo del Organismo Autónomo de Recaudación de Badajoz de 101.731,12 euros, cantidades que la sociedad retuvo para cancelar dicho préstamo hipotecario, sin que los acusados dieran a esa cantidad de 1.234.025,50 euros a tal fin, motivo por el cual a instancias de Caja Rural de Extremadura se inició el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 18/2017 seguido ante el Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Badajoz en reclamación de dicho importe retenido a ta1 efecto y no destinado a1 fin para el que se había retenido.

Según consta en los documentos aportados, la sociedad vendedora AGRARIA DEL TORMES, SA, pertenecía a la familia del presidente fallecido del Consejo y se embolsó la cantidad de 1.445.974,50 euros mientras que la sociedad se quedaba con un solar sobrevalorado que nunca dio rendimiento, no aplicó las cantidades retenidas a1 fin que se hacía constar en la escritura, consecuencia de lo cual dicha finca continúa gravada con la carga hipotecaria.

En cuanto a la finca de Chiclana de la Frontera (documento 16 del escrito de acusación), los peritos indicaron, ratificando su importe, que a la fecha de adquisición de la parcela, el 21 de noviembre de 2013 estaban en vigor las Normas Sustantivas de Ordenación, aplicables de forma transitoria en sustitución de las suspendidas (PGOU anulado el 23 de noviembre de 2022), aprobado por Orden de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, de fecha 18 de junio de 2013. Según dicha normativa, el suelo estaba considerado a fecha de la transmisión, como suelo urbano consolidado incluido en SUCE-17 Playa de la Barrosa -suelo urbano en ejecución del correspondiente instrumento urbanístico-. El proyecto de reparcelación se llevó finalmente a cabo y la finca vendida en el momento de la transmisión era calificada como "espacios libres", sin aprovechamiento urbanístico, a nombre del Excelentísimo Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera, por reparcelación, con un importe previsto a favor del titular anterior de 39.763.120 de pesetas. Esta es la cantidad máxima que se puede cobrar según el perito, suponiendo que no se haya cobrado ya. En el actual PGOU pendiente de aprobación definitiva es zona verde. En suma, carece de valor de mercado. La finca fue adquirida en fecha 21 de Noviembre de 2013 por CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid don Ignacio Gil-Antufiano Vizcaíno bajo el núm. NUM005 de su protocolo, por precio de 1.200.000 euros a ELABORADOS BADAJOZ, S.A. de la que en el momento de la venta eran consejeros el acusado Higinio y sus familiares. Respecto de esta compraventa ELABORADOS BADAJOZ, S.L. cuando tuvo lugar la operación tenía una deuda a largo plazo por importe de 750.000 euros contraída con PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. Por tanto, la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. pagó a ELABORADOS BADAJOZ, SA la cantidad de 1.200.000 euros en virtud de la antedicha compraventa por un terreno que no tiene valor urbanístico alguno y además sin retenerle cantidad alguna para cancelar el préstamo que ELABORADOS BADAJOZ, S.A. adeuda PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, pese a que los consejeros de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL (su socia única) eran los mismos, esto es los acusados Ignacio, Higinio, Inocencio y el ya fallecido D. Hermenegildo.

Es más, consta que en fecha 9 de Junio de 2022 a través de la sociedad HISPATOLOX CORPORATE, SL de la que son sus únicos socios y administradores de hecho, procedieron a comprar por 100.000 euros el crédito que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL ostentaba frente a ELABORADOS BADAJOZ, SL por importe de 750.000 euros antes referenciado, e instar su inmediata ejecución (procedimiento núm. 266/2022 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción núm. 2 de Mérida) embargando bienes titularidad de ELABORADOS BADAJOZ, SL, es decir, embargándose su propios bienes, concretamente de la Finca registral núm. NUM007 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Badajoz y la finca núm. NUM008 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida.

Finalmente, en cuanto a la finca adquirida por CARTERA INMOBILIARIA a EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL con fecha 23 de Julio de 2013 mediante escritura de Compraventa otorgada ante el Notario de Madrid D. Ignacio Manrique Plaza, bajo el número 2.620 por precio de 2.400.000 euros, la finca Registral núm. NUM004 del Registro de la Propiedad núm 1 de Cáceres, el informe pericial es el documento 15 del escrito de acusación al que hemos hecho referencia. Es una finca rústica al sitio de Campos de Ayuela destinada a cultivo agrícola, titularidad de la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL de la que es administradora única Guillerma, esposa del acusado Ignacio, y de la que en el momento de la venta eran ambos administradores solidarios. Dicha finca ha sido valorada pericialmente en 1.958.234,95 euros, se vendió libre de arrendamientos, lo cual, como hemos visto, no era cierto ya que estaba arrendada desde el año 2012 a Blas, quien siguió pagando la renta anual (22.000 a 23.000 euros) a la vendedora, hasta que le fue reclamada por la administración concursal. Como consta en las escrituras, en el momento de la venta tenía una hipoteca con un saldo vivo de 710.308,30 euros, cantidad que retuvo la compradora. Dicho préstamo nunca fue satisfecho y dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 195/2017 seguido ante el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción núm. 4 de Cáceres. Igualmente, como se ha dicho, en dicha compraventa se produjo otra actuación fraudulenta consiste en que CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. retuvo dicha cantidad para cancelar el saldo vivo de la hipoteca que gravaba la finca, si bien dicha suma no se destinó al fin pactado reteniéndose la misma hasta que el 19 de septiembre de 20l3, esto es, casi dos meses después, por parte de un tercero vinculado al propio Sr. Faustino, ya fallecido) se comprase el crédito por un importe de 660.000 euros.

Por tanto, el acusado Ignacio a través de la sociedad EXPLOTACIÓN DE GANADOS GARSAN, SL de la que en el momento de la venta era administrador solidario junto a su esposa, se embolsó del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. y a través de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. la cantidad de 2.400.000 euros, si bien dicha finca nunca produjo en favor de la sociedad rendimiento alguno, hasta el punto de que el arrendatario siguió pagando las rentas a GANADOS GARSAN y además posteriormente si ningún tipo de justificación para la actividad social fue hipotecada por importe de 800.000 euros, deuda que incrementada en sus intereses, gastos y costas debe afrontar la sociedad.

Por último comparecieron los peritos que elaboraron los informes económicos que valoraron el perjuicio sufrido por CARTERA INMOBILIARIA y, por ende, su único socio, PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. Hay que recordar que según informe del perito economista Primitivo el patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (luego CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA) ascendía a 31 de diciembre de 2012 a un activo líquido por importe de 7.706.259,62 de euros generando en dicho año un elevado beneficio (448.501,10 € equivalente a un 4,36 % sobre el capital escriturado). Pues bien, tras las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo por los acusados dicho patrimonio, una vez realizadas las ventas anteriormente aludidas por parte de los denunciados en su propio beneficio, no volvió a generar rendimiento alguno en los ejercicios posteriores provocando en la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA una alta tasa de endeudamiento que desembocó en su declaración en concurso de acreedores mediante auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento concursal núm. 411/2019. Si antes de las compras había casi ocho millones de euros en CARTERA ahora tiene un patrimonio negativo de 500.000 euros

En este punto los peritos Severiano y Sixto valoraron el perjuicio, una vez examinado el concurso, en 6.234.000 euros indicando que tras el concurso no va a quedar ningún activo, porque los administradores concursales debieron aplicar el artículo 445 núm. 3 de la Ley Concursal, debiendo corregir los activos y su valoración. Hay que tener en cuenta que el balance de ALMONTE no fue auditado porque los tres auditores nombrados por el Registro Mercantil no pudieron hacer su trabajo al impedírselo los acusados.

La conclusión fue contundente: ALMONTE no tiene posibilidad alguna de pagar esos créditos, motivo por el que los peritos indicaron que no procedería indemnizar a la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, sino a los socios, porque si se incluye la deuda en la masa, irá a satisfacer deudas de la sociedad, motivo por el que la reparación sería imposible.

CUARTO.- De la calificación jurídica de los hechos

A) Apropiación indebida v. administración desleal.

En primer lugar, el Ministerio Fiscal y una de las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos en relación con el artículo 250.1 5ª del mismo cuerpo legal (actual artículo 253 en relación con el actual artículo 250.1.5º) o alternativamente de un delito de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (y más favorable que la actual regulación establecida en el artículo 252 del vigente Código Penal). La acusación particular de Eladio y otros calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal o alternativamente un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 vigente a la fecha de los hechos en relación con los artículos 249 y 250 1, apartados 2º, 4º, 5º, 6º y 7º.

El Tribunal Supremo en la antigua apropiación indebida del artículo 252 antes de la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, actual artículo 253 distinguía dentro de la apropiación indebida entre la apropiación propiamente dicha y la distracción.

Se distinguía así entre la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero -o administración desleal- cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Tenía su lógica. El anterior artículo 252 del Código Penal tenía dos verbos nucleares distintos -apropiar y distraer-. La doctrina del Alto Tribunal había precisado que "apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor" (por todas, STS 370/2014, de 9 de mayo).

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 142/2021, de 17 de febrero nos indica:

"7.2 Respecto al delito de apropiación indebida vigente al tiempo de los hechos, cuya sanción se produce en la actualidad y con la misma carga punitiva en el delito de administración desleal, esta Sala ha proclamado de forma constante (STS 513/2007, de 19 de junio , por todas) que el entonces vigente artículo 252 del vigente Código penal , sancionaba dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (...)

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penaly la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (TS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador..."

Igualmente, la reciente sentencia 883/2021, de 17 de noviembre del Tribunal Supremo señala: "La Jurisprudencia de esta Sala ya distinguía antes del año 2003, incluso desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS 31 de mayo de 1993 , 15 de noviembre de 1994 , 1 de julio de 1997 , 26 de febrero de 1998 ) dos tipos de apropiación indebida, la clásica de apropiación de cosas muebles ajenas en las que incurría el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y una segunda modalidad de gestión desleal, que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Esta segunda hipótesis se realiza aun cuando no se pruebe que el dinero queda incorporado al patrimonio del sujeto activo. Únicamente se exige acreditar, entre otras cosas, el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, por cuanto el autor ha violado los deberes de fidelidad y de lealtad para con su administrado ( TS de 26 de febrero de 1998 ). Por tanto, se construía el denominado tipo de infidelidad, subsumible en el antiguo art. 252 CP ".

Hoy ya no se puede hablar de esas dos modalidades. Eso sí, la segunda modalidad se desplaza al actual artículo 252 del Código Penal, que es justamente la modalidad de distracción a la que se refiere el pleno no jurisdiccional de 25 de octubre de 2005.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 560/2020, de 29 de octubre, respecto al delito de administración desleal, "En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Esa difícil diferenciación entre una y otra, es decir, entre el antiguo artículo 252, que contenía ambas conductas, y el artículo 295 o de administración desleal exclusivamente limitado a las sociedades, se recoge en el preámbulo de la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo hasta el punto que no siempre el Tribunal Supremo delimitó con claridad ambos tipos penales, particularmente la diferencia entre la distracción y la administración fraudulenta, teniendo en cuenta que existía una relevante diferencia penológica, de modo que en ocasiones se habló de la renuencia del Tribunal Supremo a aplicar el nuevo artículo 295, prefiriendo el artículo 252.

El derogado artículo 295 abarcaba dos conductas diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante negocios jurídicos, estipulados también con abuso de la condición de administrador.

Como nos recordaba la jurisprudencia, "Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma seria la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular" (sentencia del Tribunal Supremo 407/2020, de 20 de julio ROJ: STS 2631/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2631).

Como no existía una clara delimitación entre ambos tipos, a partir del año 2005 la jurisprudencia adopta una posición por la que el artículo 295 del Código Penal castigaría el abuso de poder, o exceso intensivo del sujeto activo en sus competencias, si bien dentro de las misma, se hace de una manera desleal e infiel, mientras que el artículo 252 del Código Penal castigaría una extralimitación en el poder, o sea, un exceso extensivo en el ejercicio de las competencias. En este caso el sujeto activo actúa al margen del título por el que recibe los bienes. Es lo que se ha denominado, "vocación de permanencia" o "punto de no retorno".

Después de la reforma de 2015, tras la desaparición del artículo 295 del Código Penal y la nueva regulación del artículo 252, cuando el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de enjuiciar bajo la nueva regulación hechos anteriores ha entendido que la reunificación de ambas figuras se presenta como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo 627/2016, de 13 de julio ROJ: STS 3457/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3457).

En la regulación anterior, el Tribunal de Casación, ante la difícil delimitación entre ambos tipos, le llevó a aplicar en numerosas ocasiones el concurso de normas y el principio de alternatividad decantándose por el delito de apropiación indebida. Se ponía de ejemplo en de los dos círculos concéntricos o círculos secantes en el que el círculo mayor era el de la apropiación indebida y el menor el de la administración desleal (En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 638/2016, de 26 de julio ( ROJ: STS 3618/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3618)

Al afrontar la jurisprudencia la diferencia entre los antiguos artículos 252 y 295 del Código Penal se utilizaba la expresión de "punto de no retorno". Ya hemos vistos las similitudes entre la distracción y la administración desleal. Cuando la apropiación indebida en su segunda modalidad suponía la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, bien en su favor, bien en el de un tercero, estaríamos ante una apropiación por distracción. El administrador social realiza un uso abusivo de sus facultades con un punto de retorno que finalmente no se produce. No existe ese ánimo inicial de apoderamiento definitivo.

En el mismo sentido, la sentencia del Alto Tribunal 163/2016, de 2 de marzo nos dice: "el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sinel ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ..."

Este es el caso en el que nos encontramos. Sin perjuicio de la homogeneidad entre ambos preceptos, como hemos visto, la conducta llevada a cabo por los acusados supone la descapitalización definitiva de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y, por ende, de su único socio, PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, que pasa de tener un patrimonio superior a los 7 millones de euros a un patrimonio con un valor infinitamente inferior y con importantes cargas que no fueron abonadas y ello en beneficio de tres socios o de sociedades a ellos vinculados que por cantidades irreales vendieron a CARTERA INMOBILIARIA unos bienes por precio superior al real y sin retener las importantes cargas que pesaban sobre ellos. No estamos ante el destino del dinero a un uso diferente, sino de una disposición definitiva de los bienes. Es el "punto de no retorno" al que se refiere reiteradamente el Tribunal Supremo.

Estamos, por tanto, ante un delito de apropiación indebida del antiguo artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, vigente a la fecha de los hechos en relación con el artículo 250 núm.1, 5º del Código Penal, ya que la sustracción supera notablemente los 50.000 euros. Hay un delito continuado del artículo 74 núm. 1 del Código Penal que exigía imponer la pena en su mitad superior, continuidad que no ha sido apreciada por ninguna de las acusaciones. Recordar que cuando el conjunto de las defraudaciones o apropiaciones superan los 50.000 euros, pero individualmente no lo superan, se aplica el artículo 74 núm. 2 del Código Penal, pues la suma de las cuantías ya se ha tenido en cuenta para agravar la pena con aplicación del artículo 250 núm. 1, 5º del Código Penal, pues de no ser así se produciría una doble incriminación (non bis in idem). Ahora bien, si individualmente alguna de las defraudaciones supera los 50.000 euros, como ocurre en este caso en el que las tres apropiaciones superan esa cantidad, se aplican los dos artículos del Código Penal 250 núm. 1, 5º y 74 núm. 1 (en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo 997/2007, de 21 de noviembre; 173/2013, de 28 de febrero y 220/2017, de 29 de marzo, que cita numerosa jurisprudencia y el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007).

No concurren el resto de las circunstancias calificadoras del artículo 250 del Código Penal a que se refiere la acusación particular de Eladio y otros. En la vista oral no justificó mínimamente la defensa porque concurrían dichas circunstancias lo que dificulta la labor de este Tribunal.

Así, respecto a la circunstancia 2ª, a saber, "abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase", no se producen los elementos típicos en la relación de hechos probados, por cuanto que no concurren los elementos nucleares.

La 4ª, es decir, "Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", ciertamente la jurisprudencia admite la compatibilidad con la circunstancia 5ª (v. gr. sentencia del Alto Tribunal 194/2017, de 27 de marzo) por el carácter subjetivo de la primera y el objetivo de la segunda. No ha quedado acreditado a juicio de esta Sala, pues casi nada se ha dicho, de la situación económica en la que han quedado las víctimas -la conjunción "y" entre ambas proposiciones exige la concurrencia de ambas-. Es cierto que en el caso de uno de los denunciantes sí hubo un apunte sobre la situación de penuria económica que la descapitalización social ha producido, pero como indicamos, no ha quedado suficientemente probado a nuestro juicio.

En cuanto a la 6ª, a saber, "Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". La aplicación de esta circunstancia a los delitos de estafa o apropiación indebida es muy restrictiva por parte del Tribunal Supremo porque no hay que olvidar que en ambos hay ínsita una relación fugaz o permanente en la que se crea un cierto vínculo de confianza. Al respecto, la jurisprudencia es clara:

"La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa.

Mas recientemente, en nuestras sentencias 349/2016, de 25 de abril , y 348/2018 de 11 de julio , entre otras muchas, hemos mantenido el anterior criterio, destacando que a aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

La doctrina de esta Sala respecto al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima" ( sentencia del Tribunal Supremo 106/2022, de 9 de febrero) .

En ningún caso, el recurrente justifica en este caso que la apropiación se cometiera desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito

Finalmente, tampoco concurre la circunstancia 7ª, es decir, la denominada estafa procesal: " Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fraude procesal se ha cometido. Ya lo hemos explicado. Pero el acto de disposición patrimonial no se produce como consecuencia directa del error que se trata de inducir al Juez y no se consigue, sino al margen de él e incluso a pesar de las decisiones judiciales desfavorables.

B) Delito societario continuado del artículo 392 del Código Penal .

El precepto castiga, "a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito".

El tipo contempla la imposición o el aprovechamiento de un acuerdo lesivo, adoptado por alguna de las irregularidades previstas, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios. Es un delito especial y propio que puede ser cometido por los socios y los administradores

En el caso concreto, como se ha expuesto en los hechos probados y en fundamentos anteriores, los acuerdos lesivos que se adoptan en sucesivas Juntas Generales lo son privando del derecho de voto a los denunciantes, en el caso de DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA, impidiendo su participación en dichas Juntas y en beneficio de tres sociedades mercantiles, dos de ellas vinculadas a dos de los acusados.

C) Delito societario continuado del artículo 393 del Código Penal .

En este caso, se castiga a "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".

Los denunciantes fueron privados de sus derechos sociales en las respectivas Juntas y expulsados del Consejo de Administración, por lo que carecían de la información necesaria. Pero esa pérdida de participación en la gestión social lo es como consecuencia de la privación del derecho de voto, eso sí, dejando claro que a quien impidieron acudir a las Juntas fue únicamente a DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA, pues Fulgencio, Eladio y GP PROMOCIÓN DEL SUELO, SL sí podían participar en las Juntas, aunque no se les reconocía los derechos de voto por el número de participaciones que tenían, pese a las sucesivas sentencias judiciales. Es decir, cuando el tipo se comete por la indebida privación del socio del derecho a voto, esta conducta es absorbida por el artículo 292 del Código Penal, ya que sin voto, el socio no puede participar en la gestión y control societarios

Ahora bien, se impide toda participación en la gestión y control de la sociedad, pues los acuerdos se adoptan al margen del máximo órgano societario. Se trata de una conducta obstruccionista frente al derecho del socio abiertamente abusiva y contraria a las normas sociales

Recordar que, entre otros hechos que impidieron la participación en la gestión social, hemos declarado probado que uno de los socios denunciantes, GP PROMOCION DEL SUELO, SL solicitó y obtuvo el nombramiento de auditor al Registro Mercantil de Cáceres para auditar las cuentas correspondientes a los ejercicios 2012, 2013 y 2014, los distintos auditores designados para cada ejercicio se vieron imposibilitados para realizar su labor toda vez que los acusados que aparentaban ostentar la mayoría y control del Consejo sin respetar la Junta Universal impidieron su valoración, se han negado a facilitar o bien las provisiones o bien la documentación requerida por dichos auditores para realizar su labor. Consta en los documentos 23 a 28 de la denuncia inicial las sucesivas peticiones de este socio del nombramiento de un auditor, su nombramiento y los motivos por los que los sucesivos auditores no pudieron desarrollar su trabajo, significando que todos ellos requirieron en numerosas ocasiones la aportación de la documentación, sin que en los años 2013, 2014 y 2015 la sociedad atendiera a los requerimientos, lo que hubiera permitido a los socios conocer el estado contable, ya que no se presentaban las cuentas anuales.

D) Del delito de falsedad en documento mercantil.

El delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390, núm. 1, 1º y 2º del Código Penal se imputa como autor directo por las tres acusaciones al administrador Inocencio. La acusación particular formada por Eladio y otros acusa de este delito a los otros acusados a título de inducción.

La conducta del acusado Inocencio fue doble.

Por un lado, eliminó del libro de socios que le había entregado el denunciante Fulgencio, las anotaciones de la Junta de 13 de diciembre de 2011 procediendo a su tachado a pesar de que los adquirentes de las participaciones de autocartera a quienes había remitido un burofax el 19 de octubre de 2012, le habían dicho que estaban correctamente adquiridas y habían desembolsado todo o parte de la adquisición. Ese libro de socios nunca ha aparecido, ocultando el "cuerpo del delito". Ahora bien, en la reunión de 28 de mayo de 2014 del Consejo de Administración se felicita a Inocencio, "por haber tachado del libro de socios las participaciones adquiridas el 13 de diciembre de 2011".

En segundo lugar, con arreglo a un nuevo libro de socios, ya electrónico y creado "es profeso", este acusado certifica de manera mendaz en las sucesivas Juntas a partir de la Junta General de 14 de marzo de 2013 en su condición de secretario del consejo de administración de la sociedad y en documento notarial una composición de la capital social distinta a la reflejada en el libro registro de socios que a él se le había entregado por el anterior secretario y que a su vez estaba soportada por títulos pub1icos legítimos y eficaces, certificaciones en las que se hacía constar que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL tenía 147 participaciones en autocartera, lo que era absolutamente falso, certificaciones que fueron aportadas a las sucesivas actas notariales de presencia, lo que motivaba que DULCES Y CONSERVAS JARRY, SA, fuera expulsada de la Junta y los denunciantes Eladio, Fulgencio y GP PROMOCIONES DE SUELO, SL no pudieran ejercer sus derechos sociales con plenitud.

Se ha calificado como un único delito de falsedad en documento mercantil, no como un delito continuado conforme al artículo 74 del Código Penal.

D) concursos.

Aparte de la continuidad delictiva no calificada respecto del delito de apropiación indebida a la que ya hemos hecho referencia, los distintos delitos entran en concurso ideal medial del artículo 77 núm. 1, último inciso, con las consecuencias penales previstas en los números 2 y 3 de dicho precepto y según la redacción anterior a la reforma del concurso ideal de delitos por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. No es necesario examinar si la reforma del concurso es más o menos favorable para los acusados, porque como es bien sabido, la aplicación de la legislación más favorable ha de hacerse en bloque y no de forma fragmentada. Sin duda la penalidad anterior es más favorable para los acusados, pues el actual artículo 250 del Código Penal contempla un supuesto super agravado cuando el valor de la defraudación supera los 250.000 euros, como ocurre en el supuesto de autos, con penas que pueden llegar a los ocho años de prisión.

En este caso, los dos delitos societarios y, en su caso, el delito de falsedad continuada son el instrumento para la apropiación indebida. El delito contra el patrimonio sólo es posible una vez que se ha privado a los socios de sus derechos sociales, se les ha privado de sus derechos de gestión y control societario y se alteran de forma mendaz las certificaciones para evitar puedan alcanzar los denunciantes la mayoría social en las Asambleas.

Ya lo decimos en los hechos declarados probados: los cuatro acusados, "urdieron un plan con el fin de apropiarse en su propio beneficio del patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, concretamente del dinero que tenía invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (posteriormente CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA), de la que PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL era el único socio... Para la ejecución de dicho plan era necesario privar a los socios no implicados de sus derechos sociales, tanto económicos como políticos en la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL, alterando con dicho fin la realidad social reflejada en el libro registro de socios".

QUINTO.- De la participación.

De los delitos societarios y del delito de apropiación indebida son coautores los cuatro acusados, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

En el caso de la apropiación indebida, Ignacio y Higinio son autores directos en cuanto son las personas que llevan a cabo la venta de los inmuebles a CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA y se benefician del hecho. Los acusados Horacio y Inocencio son autores por cooperación necesaria. Se descarta la existencia de complicidad en el caso de estos dos últimos como se calificó por el Ministerio Fiscal. Según el art. 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha indicado que el cooperador necesario contribuye al hecho criminal, con actos sin los cuales éste no se hubiera podido cometer, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con el autor material, de tal manera que esa conducta resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales de unos y otros (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo). Es lo que tradicionalmente se ha definido como teoría de la "conditio sine qua non" o "del dominio del hecho" o de "aportaciones necesarias para el resultado" o de "los bienes escasos". La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 16/2009 se afirma: " La complicidad se distingue de la cooperación en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso".

En este caso, nada hubiera sido posible sin la participación del administrador que tuvo que falsificar las certificaciones y el libro de socios para que se pudieran consumar el resto de las conductas. El notario nunca hubiera permitido las limitaciones de participación y de votación sin esa certificación y por ende el control social por una mayoría irreal.

Es más, como se ha puesto de manifiesto en la declaración de hechos probados y en los fundamentos de derecho anteriores, todo el entramado se inicia cuando Inocencio es nombrado secretario del Consejo de Administración. Es él el artífice intelectual de toda la ejecutoria posterior. A raíz de su llegada, se alteran los libros de socios, se cambian las cerraduras de la sede social, se traslada el domicilio social de PROMOCIONES ALMONTE a Madrid y se alteran las mayorías sociales en las Juntas Generales. Llega al punto su coparticipación que PROMOCIONES ALMONTE dimite como consejera de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL y se nombra consejero a Inocencio, quien ni siquiera es accionista.

Horacio defendió que estaba al margen de la actividad social en cuanto que por CORCHUELA DE JUPEAL, SL participaba casi siempre su hermano. Hay que recordar que Horacio es acusado en virtud de lo establecido en el artículo 31 del Código Penal, como administrador de CORCHUELA DE JUPEAL, SL. Esta sociedad mercantil es socia de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL donde tiene 33 participaciones e interviene en ABSOLUTAMENTE TODAS las Juntas Generales en las que se priva de los derechos sociales a los denunciantes y su intervención es imprescindible para cometer todo el entramado delictivo que se ha descrito. Horacio es el administrador y socio únicos de dicha sociedad. Es la persona que presenta la demanda civil para invalidar la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 otorgando los correspondientes poderes notariales y además presenta una querella contra Fulgencio por falsedad en los certificados de la Junta Universal de 13 de diciembre de 2011 que da lugar a las diligencias previas núm. 1024/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cáceres, finalmente archivadas en la que los órganos de la jurisdicción penal dicen que la Junta sí se celebró. Sin su participación nada hubiera sido posible porque hubieran cambiado las mayorías.

En cuanto a los delitos societarios, se está conforme con la calificación de la acusación particular Eladio y otros. Ignacio, Higinio y Horacio, como administrador de CORCHUELA DE JUPEAL, SL son autores directos y Inocencio autor por cooperación necesaria, de acuerdo con lo dicho en los párrafos anteriores.

Finalmente, en cuanto al delito de falsedad, una de las acusaciones imputa a tres acusados dicho delito a título de inducción. El delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que cabe su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, de modo que es autor, tanto quien realiza el acto material de la acción como quien en concierto con el autor tiene el dominio funcional del acto ( sentencia del Tribunal Supremo 797/2015, de 24 de noviembre). Cabe, por tanto, la inducción. Para ello tendría que haberse probado que el inductor ha determinado al autor a la comisión del hecho delictivo, de forma directa y terminante. Es posible que así fuera, aunque ya hemos indicado el protagonismo que tenía quien ejercía las funciones de administrador y sus conocimientos del derecho societario, por lo que entendemos que no ha quedado suficientemente acreditado que fuera el influjo psíquico de los tres socios acusados el que determinara al autor materia a cometer las sedicentes falsedades.

SEXTO.- Circunstancias modificativas.

Las defensas de Ignacio y Higinio invocaron de forma alternativa y como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 núm. 6 del Código Penal.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 6 de junio de 2017, núm. 409/2017, recurso 2347/2016, 24 de mayo de 2017, núm. 374/2017, 6 de marzo de 2017, núm. 140/2017; 30 de marzo de 2022, núm. 315/2022, rec. 1066/2020,IdCendoj:, 28079120012022100312 o de 30 de marzo de 2022, núm. 320/2022, rec. 1641/2021,IdCendoj:, 28079120012022100311), el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008 y sentencias del Tribunal Supremo 1733/2003, de 27 de diciembre; 858/2004, de 1 de julio; 1293/2005, de 9 de noviembre; 535/2006, de 3 de mayo; 705/2006, de 28 de junio; 892/2008, de 26 de diciembre; 40/2009, de 28 de enero y 12 de junio, entre otras).

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21 núm. 6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribución al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( sentencias del Tribunal Supremo 199/2012, de 15 de marzo y 1158/10 de 16 de diciembre).

En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida en la sentencia del Alto Tribunal 990/2013 se señala que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como se ha dicho quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo 320/2022, de 30 de marzo, "el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente . Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal".

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, o su lealtad procesal con la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena, etc.

Procesalmente el que pretende la atenuante, debe al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo 126/2014, de 21 de febrero), Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 320/2022, de 30 de marzo, con cita de la sentencia 126/2014, de 21 de febrero, su aplicación comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación.

Para que sea apreciada como muy cualificada, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022, núm. 330/2022, rec. 662/2020,IdCendoj:, 28079120012022100320 indica, "En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre (EDJ 2015/230622) estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 habla de plazo de duración "superextraordinario",

En este caso, las diligencias previas se incoan por auto de 28 de diciembre de 2015. La causa es extraordinariamente compleja. Sólo la instrucción tiene seis tomos y 1287 acontecimientos y el rollo de esta Sala más de 540 acontecimientos. Son numerosos los acusados y responsables civiles y se practican muchas diligencias testificales, periciales y documentales. El auto de continuación de las diligencias previas en proceso penal abreviado es de 14 de enero de 2020 y el auto de apertura del juicio oral de 1 de julio de 2021.

Los acusados no han puesto de manifiesto a este Tribunal cuales fueron los periodos de paralización. Examinada la causa observamos que efectivamente la causa estuvo paralizada entre el auto de apertura del juicio oral y los escritos de defensa por todas las trabas que pusieron los acusados y responsables civiles para el debido emplazamiento. Por ejemplo, Inocencio, pese a estar personado en la causa, tardó 14 meses en presentar el escrito de defensa y ello a pesar de que su representante procesal fue emplazado en el auto de apertura del juicio oral, no presentando el escrito de defensa hasta el 15 de septiembre de 2022 (acontecimiento 1250). El procurador don Juan Antonio Hernández Lavado, una vez que es emplazado para que presente escrito de defensa de los acusados Ignacio y otros, renuncia a la representación (acontecimiento 941) y en lugar de cumplirse el artículo 30, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, designado los acusados nuevo procurador en el plazo de diez días, se dilata el proceso pidiendo que se emplace a los acusados -en algunos casos con residencia en Madrid- personalmente de acuerdo con el artículo 784 de la Ley Procesal Penal. Se producen circunstancias de auténtica picaresca como no designar una sociedad mercantil abogado y procurador al ser emplazada provocando el nombramiento de profesionales de oficio, como ha ocurrido con EXPLOTACIONES DE GANADOS GARSAN, SL (acontecimiento 1026). Designaciones de domicilios en Andorra, como hizo Inocencio (acontecimiento 1039) provocando comisiones rogatorias, pese a estar debidamente defendido y representado en la causa.

Salvo estos periodos de paralización en la fase intermedia debido a la indolencia, por no decir otra cosa, de las partes, la causa nunca ha estado parada, habiéndose prorrogado en dos ocasiones la instrucción (el 16 de junio de 2016 y el 18 de agosto de 2017). Es una causa muy compleja, con sucesivas ampliaciones de denuncia -incoadas las diligencias previas, todavía se estaban realizando actos típicos-, con constantes peticiones de sobreseimiento y la incorporación de numerosos documentos y diligencias de prueba.

En suma, las defensas no insistieron en el aserto, ni ilustraron a este Tribunal de cuales habían sido los periodos de paralización, por lo que a la vista de las circunstancias ya señaladas, se estima que no concurren la circunstancia atenuante, si quiera como ordinaria.

SÉPTIMO.- Penalidad.

Existe un concurso ideal-medial del artículo 77 núm. 1, inciso segundo del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, más favorable para los acusados que la redacción actual, como ya hemos visto. Hay que imponer la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente los delitos.

El delito más grave es el de apropiación indebida, castigado en la redacción vigente a la fecha de los hechos con pena de un año a seis años de prisión y multa. El resto de los delitos entran en concurso, sean dos, -caso de los autores de los dos delitos societarios-, sean tres -caso de Inocencio al que también se le imputa un delito de falsedad-, por cuanto el precepto indica que estamos ante un solo hecho que constituya dos o más infracciones o sea medio necesario.

El delito societario del artículo 392 del Código Penal se castiga con la alternativa, prisión de seis meses a tres años o multa; el delito societario del artículo 393 del Código Penal con pena de multa y el delito de falsedad con pena de prisión de seis meses a tres años y multa.

Dada la gravedad de los hechos, no es procedente romper el concurso, dado que en el caso del artículo 392 este Tribunal considera que la pena procedente es la de prisión y al tratarse de un delito continuado, nunca inferior a un año y nueve meses de prisión. En el caso de la apropiación indebida tenemos tres compras. La finca adquirida a AGRARIA DEL TORMES, SA por un precio de 2.680.000 euros, ha sido tasada por importe de 910.140,63 euros. Asimismo, dicha finca estaba gravada con una hipoteca a favor de Caja Rural de Extremadura cuyo saldo vivo en el momento de la venta era de 1.234.025,50 euros y con un embargo del Organismo Autónomo de Recaudación de Badajoz de 101.731,12 euros, cantidades que la sociedad retuvo para cancelar dicho préstamo hipotecario, sin que los acusados dieran a esa cantidad de 1.234.025,50 euros a tal fin ejecutándose la hipoteca a instancias de Caja Rural de Extremadura. El valor real de la finca es inferior al importe de la deuda hipotecaria por lo que el perjuicio para la sociedad equivale el importe total de la venta. La finca adquirida a EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL en 2.400.000 ha sido valorada pericialmente en 1.958.234,95 euros, además fue hipotecada en garantía de un préstamo de 1.000.000 euros. De dicha cantidad estaba viva la de 710.308,30 euros, cantidad que retuvo la compradora, pero que nunca fue destinado a su fin. Dicho préstamo nunca fue satisfecho y dio lugar también a un procedimiento de ejecución hipotecaria. El perjuicio real para la sociedad es el importe desembolsado. Finalmente, a la mercantil ELABORADOS BADAJOZ, S.A. por 1.200.000 euros carece de valor al ser zona verde.

Estamos hablando de tres defraudaciones que superan, cada una y con creces, los 50.000 euros y actualmente serán constitutivas del supuesto super agravado del artículo 250 núm. 2, segundo inciso, del Código Penal al superar los 250.000 euros, en este caso, cada una de las defraudaciones, pudiendo llegar la pena a ocho años de prisión.

Por otro lado, no hemos apreciado la circunstancia 4ª del artículo 250 núm. 1 del Código Penal, no por la especial gravedad del delito, que concurre, sino porque la prueba sobre la situación económica a la que ha dejado a alguna de las víctimas del delito, concretamente a Eladio, no ha quedado plenamente acreditada, aunque sí apuntada. En todo caso ha de valorarse ese especial perjuicio.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el importe de las defraudaciones, que asciende a nada menos que 6.280.000 euros, de modo que sí el subtipo agravado ya se aplica con 50.000 euros, en este caso supera el importe mínimo en nada menos que 125 veces; el dato de que el delito de apropiación indebida es también un delito continuado, aunque no haya sido calificado así por las tres acusaciones, lo que supondría imponer la pena en su mitad superior sobre la mitad superior del concurso ideal; la circunstancias de que la actuación de los acusados ha provocado la declaración de concurso de dos sociedades mercantiles y su liquidación, teniendo un valor negativo en la actualidad; que los delitos societarios son delitos continuados; que son numerosos los actos fraudulentos y diversas las falsedades, tanto del libro de socios, como de los certificado aportados en las Juntas, así como el resto de las circunstancias que se han valorado en los fundamentos anteriores se considera procedente, dentro de la pena en su mitad superior de la infracción más grave, es decir prisión de tres años, seis meses y un día a seis años y multa de nueve meses y un día a doce meses, imponer las penas a su vez en su mitad superior a la vista de las circunstancias del caso y del autor ya descritas, es decir, prisión de cuatro años, nueve meses y un día a seis años y multa de diez meses y dieciséis días a doce meses.

En el caso de Ignacio y Higinio, las penas pertinentes son las de cinco años y tres meses de prisión y multa de once meses.

En el caso de Inocencio procede imponer la misma pena. No es autor directo, sino por cooperación necesaria, ni consta tuviera un beneficio directo, pero a la conducta de los dos anteriores hay que unir la falsedad en concurso con el resto de los delitos y además ya hemos dicho que fue el artífice intelectual de todo el entramado defraudatorio.

Horacio, es también autor por cooperación necesaria del delito de apropiación indebida. Al igual que el anterior, no consta su lucro directo en las ventas realizadas, pero no une el delito de falsedad que sí se condena a Inocencio. Procede imponerle la pena en la extensión mínima de la mitad superior, es decir, cuatro años, nueve meses y un día de prisión y multa de diez meses y quince días.

En todos los casos, la penas con las accesorias correspondientes y la multa con una cuota diaria de diez euros, prácticamente en el mínimo legal.

OCTAVO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicitó que se indemnizara conjunta y solidariamente por los acusados en la cantidad en la que se valoraban las aportaciones al capital social de la sociedad mercantil PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL. Subsidiariamente, indemnizarán a la anterior sociedad en la cantidad de 7.706.259,62 euros, suma a la que ascendía su patrimonio líquido a 31 de diciembre de 2012 invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV (posteriormente CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA).

La acusación particular GP PROMOCIÓN DEL SUELO, SL interesó una indemnización a su favor en la cantidad de 1.515.143,19 euros, cantidad que comprende la inversión en PROMOCIONES ALMONTE, 1.200.000 euros más el crédito que ostenta frente a PROMOCIONES ALMONTE por importe de 315.043,19 euros reconocido en sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres y subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de entender que no procede la indemnización en la cantidad solicitada, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a mi representada GP PROMOCION DE SUELO, S.L. en la cantidad de 1.307.736,07 € más los intereses que legalmente procedan desde la comisión de los hechos denunciados, entendiendo que dichos intereses se devengan, cuando menos, desde el día 14 de Marzo de 2013 fecha en la que se produce el primero de los hechos delictivos denunciados. Dicha cantidad resulta, de aplicar al patrimonio neto de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. a finales de 2012 (7.692.565,15 €) el 17% que representa la participación de mi patrocinada GP PROMOCION DEL SUELO, S.L. en el capital social de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. a la sazón socia única de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A., y todo ello siguiendo el criterio del perito D. Primitivo, cuyo informe pericial y aclaración del mismo han sido ratificados en el plenario.

La acusación particular Eladio y otros solicitó para Eladio, una indemnización equivalente al 17% (su porcentaje no discutido en el capital social de PROMOCIONES ALMONTE) sobre patrimonio neto de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. a finales de 2012 (7.692.565,15 euros) según Informe y Anexo del perito Don Primitivo, lo que arrojaría la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (1.307.736,07 EUROS). Subsidiariamente de lo anterior, UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL EUROS (1.200.000 EUROS), como valor nominal de sus 100 participaciones sociales en PROMOCIONES ALMONTE, de actual valor cero o residual por el actuar de los acusados.

Para Fulgencio, una indemnización equivalente al 15,48% (su porcentaje no discutido en el capital social de PROMOCIONES ALMONTE) sobre patrimonio neto de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. a finales de 2012 (7.692.565,15 euros), lo que arrojaría la cantidad de UN MILLÓN CIENTO NOVENTA MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (1.190.809,08 EUROS). Subsidiariamente de lo anterior, UN MILLÓN NOVENTA Y DOS MIL EUROS (1.092.000 EUROS), como valor nominal de sus 91 participaciones sociales en PROMOCIONES ALMONTE, de actual valor cero o residual por el actuar de los acusados.

Para DULCES Y CONSERVAS JARRY, S.A. (sociedad de Fulgencio), una indemnización equivalente al 1,52% (su porcentaje no discutido en el capital social de PROMOCIONES ALMONTE) sobre patrimonio neto de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, S.A. a finales de 2012 (7.692.565,15 euros), lo que arrojaría la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (116.926,99 EUROS). Subsidiariamente de lo anterior, CIENTO OCHO MIL EUROS (108.000 EUROS), como valor nominal de sus 9 participaciones en PROMOCIONES ALMONTE, de actual valor cero o residual por el actuar de los acusados.

Aunque se solicitó inicialmente por el Ministerio Fiscal, no procede indemnizar a PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL por los perjuicios causados. Como consta en las actuaciones por el informe pericial de 13 de mayo de 2019 de don Primitivo ratificado en la vista oral, el patrimonio de PROMOCIONES ALMONTE 2000, S.L. invertido en BENARRABA DE INVERSIONES SICAV ascendía a 31 de diciembre de 2012 a un activo líquido por importe de 7.706.259,62 €, generando en dicho año un elevado beneficio (448.501,10 € equivalente a un 4,36 % sobre el capital escriturado). Tras las actuaciones fraudulentas llevadas a cabo por los acusados dicho patrimonio, una vez realizadas las ventas anteriormente aludidas por parte de los denunciados en su propio beneficio, no volvió a generar rendimiento alguno en los ejercicios posteriores provocando en la sociedad CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA (antes BENARRABA DE INVERSIONES SICAV) una alta tasa de endeudamiento que desembocó en su declaración en concurso de acreedores mediante auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Lo Mercantil núm. 10 de Madrid en el seno del procedimiento núm. 411/2019. La actuación de los acusados ha llevado igualmente a que la sociedad PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL fuese declarada en concurso de acreedores que se tramita ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres (Concurso Abreviado núm. 552/2019).

Esta situación económica tan negativa para ambas sociedades conllevó un importante lucro económico para los acusados a través de sociedades vinculadas a los mismos. Según el informe pericial de don Severiano y don Sixto, (acontecimiento 118 del rollo de Sala) ratificado en el plenario, el perjuicio sufrido por CARTERA INMOBILIARIA a raíz de las operaciones con los tres inmuebles puede estimarse, con criterios prudentes, en un mínimo de 6.234.621 euros, tal como se describe la tabla 7 de su informe.

En el caso de que la indemnización lo fuera en favor de la concursada, dada su situación contable, el dinero de la indemnización ingresaría en el activo social y los partícipes serían los últimos en cobrar, de acuerdo con la Ley Concursal, motivo por el que nunca serían resarcidos. La reparación directa a los socios de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL es la postura que recogen en su dictamen pericial de fecha 27 de Febrero de 2023 los peritos don Severiano y don Sixto. Hay que tener en cuenta que según dicho informe pericial, en el último informe trimestral al que tuvieron acceso, elevado al Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid por el Administrador Concursal, Alfonso (Anexo 12) de fecha 5 de octubre de 2022, los bienes y derechos de CARTERA INMOBILIARIA cuyos valores pueden ser cuantificados son los siguientes:

(i) Finca " DIRECCION000", inscrita con el número NUM009 en el Registro de la Propiedad de Mérida. La postura más alta recibida a efectos de la subastilla notarial del bien asciende a 4.500 euros.

(ii) Créditos subordinados frente a PROMOCIONES ALMONTE por importe de 2.290.428 euros, que el Administrador Concursal considera de remota recuperación.

(iii) Saldo a 5 de octubre de 2022 en la cuenta corriente abierta en BANKINTER, por importe de 420.142 euros.

Asimismo, las deudas cuyo importe puede cuantificarse son las siguientes:

(i) Préstamo hipotecario a favor de CAJA RURAL DE EXTREMADURA por importe de 800.000 euros, constituido sobre la finca " DIRECCION001".

(ii) Depósito efectuado por GP PROMOCIÓN DEL SUELO por importe de 130.000 euros, constituido para poder intervenir en la subasta de la finca " DIRECCION001", y cuyo destino, según se menciona en el informe trimestral, será su devolución a la entidad constituyente del mismo o servirá para liquidar deudas con acreedores.

El valor liquidativo más actualizado de CARTERA INMOBILIARIA, deducido del informe trimestral emitido por su Administrador arroja un importe negativo de -505.358 euros.

Partiendo de un valor liquidativo 0 euros y el valor que tenía CARTERA INMOBILIARIA a la fecha de los hechos que son objeto de este proceso, se considera procedente conceder las indemnizaciones en los términos solicitados por las acusaciones, es decir, una indemnización equivalente al porcentaje que cada uno de los socios de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL tenía sobre patrimonio neto de CARTERA INMOBILIARIA OCCIDENTAL, SA a finales de 2012.

De la cantidad a la que resulte condenado a indemnizar el acusado Ignacio, responderá de conformidad a lo previsto en el artículo 122 del Código Penal como participe a título lucrativo la mercantil EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL con CIF B-10187508, hasta un importe de 2.400.000 euros más los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De la cantidad a la que resulte condenado a indemnizar el acusado Higinio, responderá de conformidad a lo prevenido en el mismo precepto como participe a título lucrativo la mercantil ELABORADOS BADAJOZ, SA, con CIF B-06237192, hasta un importe de 1.200.000 euros más los intereses legales conforme al art. 576 LEC.

De la cantidad a la que resulte condenado a indemnizar el acusado D. Horacio, incluidos los intereses, responderá de conformidad a lo previsto en el artículo 120.4° del CP en concepto de responsable civil subsidiaria la mercantil CORCHUELA DE JUPEAL S.L. con CIF B-10368587.

El artículo 122 del Código Penal establece que " El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. Es un responsable civil directo que no necesariamente tiene relación con el delito, tanto en relación con su autoría y participación como en la posible comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. Es por ello que su llamada al proceso no tiene otro objeto que su enriquecimiento ilícito ( sentencia del Tribunal Supremo 447/2016, de 25 de mayo). Su finalidad es el resarcimiento del perjuicio causado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título gratuito como consecuencia de que nadie puede enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de una causa ilícita ( sentencia del Tribunal Supremo 443/2015, de 2 de julio). Basta con que el partícipe se haya aprovechado de la actividad ilícita ( sentencia del Tribunal Supremo 845/2016, de 8 de noviembre).

Cumplen las dos sociedades con los requisitos que el Alto Tribunal considera necesarios para considerarlas partícipes a título gratuito. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2015, núm 227/2015, rec. 1385/2014, IdCendoj:, 28079120012015100211 ( 2015/69487), señala:

"El art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del C. penal .

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 C. Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS 324/2009 de 27 de Marzo -

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido...

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 C. penal equivalente al art. 108 del anterior C. penal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea".

En el caso de CORCHUELA DE JUSPEDAL, SL, se solicita su condena como responsable civil subsidiaria. Hay que recordar que la mercantil era socia de PROMOCIONES ALMONTE 2000, SL y participó en los actos que han dado lugar a la responsabilidad penal de los acusados. La misma sentencia que hemos citado anteriormente indica, "Por contra, la responsabilidad civil subsidiaria:

a) Tiene su origen en el propio delito.

b)Se trata de una responsabilidad ex delicto.

c) La obligación de hacer frente a las consecuencias económicas del delito se amplía a personas que no participaron en él a consecuencia de la especial relación que une al responsable penal con el responsable civil en los términos y forma declarados en los arts. 120 y 121 del C. penal , que se refiere a casos de culpa in vigilando, una situación de dependencia, una culpa in eligendo, un beneficio para el responsable civil de lo efectuado por el responsable de la infracción o un mal funcionamiento defectuoso de los servicios públicos.

d) Su extensión es coincidente con la declarada para el responsable penal.

e) Su naturaleza es subsidiaria, es decir, en caso de impago por parte del responsable penal".

Pues bien, en el presente caso, EXPLOTACION DE GANADOS GARSAN, SL y ELABORADOS BADAJOZ, SA, no tuvieron participación en el delito, pero se lucraron con la venta de unos inmuebles por precio muy superior al real y con unas cargas hipotecarias que se traspasaron a PROMOCIONES ALMONTE, sin que se retuviera su importe vivo, beneficiándose del delito en el que no participaron. La responsabilidad civil de CORCHUELA DE JUSPEDAL, SL, procede del propio delito de apropiación indebida en el que participa su administrador único, Horacio, debiendo ser su responsabilidad civil coincidente con la del responsable penal.

Los intereses serán los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estamos en un proceso penal en el que la condena a los correspondientes intereses los son en virtud de dicho precepto y no siguiendo los criterios de los intereses por mora de la legislación civil.

NOVENO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos.

Las costas han de incluir las de las acusaciones particulares. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias 121/2023, de 23 de febrero, 380/2022, de 20 de abril, 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútiles y superfluas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente