Sentencia Penal 123/2023 Audiencia Provincial Penal de Cádiz nº 4, Rec. 5/2023 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- Por auto de fecha 8-2-23 esta Sala denegó la documental solicitada por la defensa consistente en oficiar al BBVA para que aportase los contratos de apertura de las cuentas bancarias donde se ingresaron las cantidades por la TGSS y todos movimientos de dichas cuentas bancarias, argumentando que la citada documental pudo ser aportada por la parte solicitante .

La defensa de la acusada al inicio del juicio solicito que se practicara dicha documental siendo denegada nuevamente la solicitud pues la prueba pudo ser aportada por la parte previa solicitud a la entidad bancaria, argumentación en la que nos reiteramos .

Asi mismo planteo la defensa como cuestión previa que no era de aplicación el art 307 ter del CP ya que entro en vigor el 17 de enero de 2013 , lo que que como ya se indicó , no es una cuestión previa a resolver con carácter previo a la celebración del juicio, pues atañe a tipo delictivo que seria de aplicación.

Por ultimo planteó la defensa la prescripción del delito del art 307 ter de la LECR, estando la Sala a lo acordado por auto de fecha 12 de noviembre de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cadiz que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 28 de enero de 2020 dictado por el instructor , que consideró que el delito del artículo 307 ter del Código Penal no estaba prescrito pues el cómputo de la prescripción comienza en julio 2014 fecha en la que se cobró la última pensión , criterio en el que nuevamente hemos de mantenernos, si bien adelantando que el delito que esta Sala considera cometido es el de apropiación indebida del artículo 254 del CP que tampoco está prescrito como analizaremos en el fundamento de derecho tercero .

SEGUNDO.-FRAUDE y ESTAFA

El delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP, introducido por la reforma operada por LO 7/2012, de fecha 27/12/2012, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013 tipifica la conducta de "quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública".

Con anterioridad a dicha reforma mientras que por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de febrero de 2002, el fraude en el cobro de la prestación por desempleo se ubicaba en el artículo 308 del CP los fraudes que afectaban al percibo de pensiones se subsumían en el delito de estafa.

El TS en sentencia de fecha 2020 razono sobre el delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP que : "Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que "la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar" nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa."

Así mismo en cuanto que el abono de la pensión de viudedad se produjo hasta septiembre de 2014, vigente ya el citado precepto , seria de aplicación y no el art que tipifica la estafa pues la conexión por continuidad al producir una unidad jurídica-material obliga a aplicar la norma vigente al momento de producción de la última acción que la integra, aunque incorpore consecuencias más gravosas .

No obstante consideramos que no concurren los requisitos del delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP.

No es controvertido y además está acreditado documentalmente que Covadonga y su hija ,la acusada Celsa, eran cotitulares de una cuenta bancaria en el BBVA donde se ingresaba exclusivamente la pensión de viudedad de la madre ; que Covadonga falleció el 21-12-96 sin que ello fuera comunicado por Celsa al INSS hasta el 4-8-14 ,organismo que continuó abonando la pensión de viudedad en dicha cuenta hasta el 25 -9-14 por un total de 116.222,43 euros ;y que en el año 2015 Celsa realizó diversas transferencias, traspasos y retiradas de dinero hasta dejar la cuenta con un saldo de 0,27 €.

Declaró en juicio la acusada que su hermano vivía con sus su madre y le gestionaba todo , que se enteró de la existencia de dicha cuenta bancaria en el año 2014 cuando su hermano entró en un centro y encontró la cartilla en la casa, que hasta esa fecha desconocía que su madre cobraba pensión y que ella también era titular de la cuenta donde se ingresaba.

Dichas declaraciones son creíbles pues en esa cuenta durante más de 18 años no se hizo ninguna disposición de dinero y justamente la acusada comienza a disponer del dinero el 14 -1-15 .

Consideran las acusaciones que estos hechos serían constitutivos de un delito continuado de fraude en la percepción de prestaciones de la Seguridad Social .

Dicho precepto no es de aplicación en el presente caso pues no se ha producido por parte de la acusada ningún comportamiento activo ni omisivo para prolongar la prestación de viudedad de la madre pues, como ya hemos expuesto , es creíble de que no tuviera conocimiento hasta el año 2014 de que ,fallecida su madre ,el INSS le había seguido abonando pensión de viudedad en una cuenta bancaria de la que también ella era titular.

Si bien no es hasta el 4-8-14 cuando la acusada presenta ante el INSS el formulario de "declaración de fallecimiento de pensionistas y perceptores de prestaciones periódicas de la Seguridad Social" en el que hace constar que su madre, Covadonga perceptora de prestación de viudedad ,falleció el 21-12-96 ( f 42 de las actuaciones ) no esta acreditado con que anterioridad a esa fecha tuvo conocimiento de que se seguía abonando la pensión de viudedad ,por lo que no puede presumirse en contra de la misma que ello fue con bastante anterioridad a que lo comunicó al INSS ,de forma que pudiera haberse cometido el delito en relación a dicho periodo.

Por todo lo expuesto no procede su condena por el delito de fraude a la Seguridad Social del art 307-Ter del CP, ni tampoco por el de estafa pues como ya hemos expuesto tras la LO 7/2012 los fraudes que afectan al percibo de pensiones son sancionados por el referido precepto .

TERCERO.- APROPIACION INDEBIDA ,ERROR DE PROHIBICION Y PRESCRIPCION ,

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 254 del C.P. del cual es responsable en concepto de autor al artículo 28 del C.P. Celsa al haber realizado de forma voluntaria y directa los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr.

La Acusación Particular ejercitada por el INSS alternativamente calificó los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal precepto que sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

En el presente caso no concurre los requisitos de dicho delito pues la acusada no recibió el dinero en ninguno de esos conceptos de los que se deriva la obligación de restituirlo.

El art 254 CP del CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos disponía : Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

El TS en Sentencia de fecha 2-12-2004 en un supuesto semejante al presente en que habiéndose recibido en la cuenta bancaria un abono por error y comprobado este no se devuelve sino que se dispone de él mantuvo : "El tipo penal del art. 254 del Código penal recoge una modalidad de apropiación de dinero u otra cosa mueble entregada por error del transmitente que negare haberlo recibido o advertido el error no proceda a su devolución. Con anterioridad a la promulgación del tipo penal, la conducta descrita fue considerada de atípica, no sin antes algún pronunciamiento jurisprudencial declarara su punición en la apropiación, en la estafa o en el hurto, pues el dinero había sido recibido sin título que legitimara la posesión o en virtud de una artimaña típica de la estafa. Tampoco se tomaba lo ajeno, pues estaba a disposición de quien lo tomaba. El tipo del art. 254 resuelve la anterior laguna con la tipificación expresa de la conducta.

La figura penal guarda estrecha relación con el cuasicontrato de los , siendo arts. 1895 y siguientes del Código Civil preciso delimitar el contenido del injusto correspondiente al tipo penal que permita la delimitación del cuasicontrato y de la figura penal. Este radica en

la voluntad de apropiación , en la voluntad de haberlo como propio, el dinero o bien mueble erróneamente recibido, en definitiva de incorporarlo al patrimonio de forma definitiva.

Como delito patrimonial la consumación del delito se produce en el momento de la incorporación al patrimonio, pero como el tipo penal admite la posibilidad de que el ingreso pueda ser inadvertido por el titular de la cuenta, en el supuesto de ingresos erróneos en cuenta corriente, la consumación se produce cuando se niega a devolverlo o cuando, advertido del error existente no procede a su devolución. En el supuesto de autos, el condenado no se negó a devolverlo, sino que resulta probado que advertido del ingreso erróneo, procedió a la realización de actos de disposición de lo ajeno, de lo ingresado erróneamente, reveladores de la conducta típica en su modalidad de no proceder a la devolución una vez advertido el error del transmitente.

Desde la vía impugnativa elegida, la infracción de ley por error de derecho, la subsunción es correcta, toda vez que se declara probado que el acusado advirtió el error en la transmisión y que realizó actos de disposición del dinero indebidamente ingresado con ánimo de apropiación."

Concurren en el preste caso todos los requisitos del delito analizado, pues la acusada ,conociendo que había recibido en la cuenta corriente de la que era titular unas cantidades por error ,realizó actos de disposición del dinero indebidamente ingresado con ánimo de apropiación, pues no puede apreciarse otra intención en el hecho de realizar diversas transferencias, traspasos y retiradas de dinero hasta dejar la cuenta con un saldo de 0,27 euros .

Dicho delito es homogéneo con el delito de apropiación indebida del art 253 del CP , como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia num.. 554/02 de 21 de marzo,estando ademas sancionado con pena mas leve .

Error de prohibición .

Con carácter subsidiario a la inexistencia de delito alguno mantiene la defensa que procedería la absolución concurrir error de prohibición del artículo 14 del código Penal

El error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14.3 del Código Penal, precepto que dispone: " El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados."

El error sobre la ilicitud (la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia del Tribunal Supremo 644/2003, de 25 de marzo, explica que el error de prohibición consiste "en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. La Sentencia 163/2005, de 10 de febrero dice que el error de prohibición "ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo".

La S.T.S. 1287/03 establece que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

No es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, el análisis debe realizarse tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Por tanto, la existencia de un error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el art. 14 del Código Penal .

La acusada manifestó en juicio que cuando ya había sacado el INSS dinero de la cuenta fue al BBVA, donde le dijeron, que sacara el dinero y cerrara la cuenta y que creía que podía disponer de ese dinero, que desde el año 2014 no sabe nada.

No concreta la acusada quien le dió tal consejo contrario a la legalidad ,no siendo creíble que fuera dado desde el BBVA ,por lo que no resulta acreditado que se le diera tal consejo que, por otra parte, la acusada no habría cumplido íntegramente, pues dispuso del dinero de la cuenta pero no la cerró.

Ademas estas disposiciones se producen en enero de 2015 y en tres ocasiones en abril de 2015 cuando Celsa ya tenía conocimiento de que se había producido por el INSS el abono por error de la pensión de viudedad durante muchos años , siendo de común conocimiento que cuando algo se recibe por error no pasa a ser de nuestra propiedad y hay que devolverlo.

Las disposiciones incluso se producen cuando el INSS ya se había reintegrado 34.189,20 euros de la cuenta bancaria ,lo que aconteció el 16-9-14 , por lo que es evidente que la acusada sabía que el dinero que quedaba en la cuenta no le pertenecía y debía ser reintegrado al INSS .

Delito continuado

Estamos ante un delito continuado a tenor del art 74 .1 del CP que dispone: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Concurren todos los requisitos establecidos por la doctrina para apreciar la continuidad delictiva :

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones típicas

b) Conexidad temporal , dentro de esa pluralidad, pues ademas de enero en en abril se producen varias disposiciones .

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ",lo que acontece en el presente caso en que la única intención de acusada era apropiarse del dinero de la cuenta bancaria .

d) Homogeneidad del " modus operandi " en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas,

Prescripcion

El delito no esta prescrito pues el plazo de prescripción es de cinco años ( art 131 del CP) a contar desde el último acto de apoderamiento que se produjo en abril de 2015, habiéndose incoado las actuaciones por auto de fecha 26 de junio de 2018, en el cual entre otras diligencias se acuerda oír en declaración como investigada a Celsa.

Por todo lo expuesto procede la condena de Celsa como autora de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 254 del C.P.

CUARTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa de la acusada solicita que en el caso de condena se apliquen las atenuantes analógicas de confesión , reparación del daño y dilaciones indebidas.

Hemos de partir de que el Tribunal Supremo mantiene que las atenuantes por analogía deben aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor.

Se fundamenta en las atenuantes analógicas de confesión y reparación del daño en que fue la comparecencia de la acusada ante el INSS lo que dio lugar al cese del abono de la pensión y el reintegro de 34.189,20 euros.

En el presente la condena se produce por un delito de apropiación indebida del art 254 del CP , sin que en relación con el mismo se haya realizado por la acusada ningún acto de colaboración con los fines de la Justicia que pueda fundamentar la atenuante analógica de confesión. La retroaccion de los 34.189,20 euros se produce antes de la comisión del delito de apropiación indebida por lo que tampoco puede amparar una atenuante analógica de reparación del daño.

La atenuante analógica de dilaciones indebidas se funda en dilaciones en vía administrativa por el INSS.La atenuante de dilaciones indebidas se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por tanto se vincula a retrasos en el procedimiento penal y no en el administrativo y se fundamenta en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( STS de 25 de mayo de 2010 ).

En consecuencia no concurre dicha atenuante.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL ,

Dispone el art. 109.1 del CP que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados y el art. 116.1 del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Prescripcion

Planteó BBVA en tramite de informe la prescripción de la responsabilidad civil .

El TSJ de Madrid en sentencia de fecha, cuyo criterio acogemos , razonó al respecto: En nuestra sentencia de fecha 5 de octubre de 2020 también tratamos el aspecto relativo a la prescripción, y decíamos, invocando las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 y 28 de noviembre de 2003 : " el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil (...) de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos más largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad. Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquella no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela. Tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delito respecto de cada una de aquellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el artículo 1964 del Código Civil . porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de este y ello se produce con la sentencia penal de condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aun pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del artículo 1902 del Código Civil . En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los artículos 1093 y 1902 y siguientes del Código Civil . En este sentido, la STS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y esta Sala ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del Código Civil que dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.."

Y al precisarse por la TS2ª S abril de 2004 que "la acción civil surge con la sentencia penal firme, y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción", cuando existe un proceso penal la responsabilidad civil no se inicia hasta que éste ha terminado.

Por tanto, no podría apreciarse la prescripción alegada por tratarse de una responsabilidad civil ex delicto que se rige por las disposiciones del Código Penal".

En cuanto al plazo aplicable, la jurisprudencia ha reiterado que la responsabilidad civil derivada del delito, al no existir precepto que fije un plazo especial, queda sometida al plazo residual del artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales, excepto en los delitos de calumnias e injurias, en que entra en consideración el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2º del Código Civil -vid. SSTS de 31 de mayo de 2003 , 30 de abril de 2007 y 27 de octubre de 2011 , entre otras-. La nueva redacción conferida al artículo 1964 del Código Civil por Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, reduce el plazo secular de 15 años a 5 años, modificación que entró en vigor el día 7 de octubre de 2015, y en cuanto a la prescripción de las acciones nacidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma, la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 resuelve la cuestión remitiendo a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil , conforme a cual la prescripción comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma se regirá por la normativa anterior pero si desde esa fecha transcurre todo el tiempo exigido para la prescripción ésta surtirá efecto. El indicado plazo es aplicable a la responsabilidad civil ex delicto subsidiaria -vid. STS 413/2016, de 13 de mayo - e incluso a la del partícipe a título lucrativo ex artículo 122 del Código Penal -vid. STS 600/2017, de 11 de septiembre -.

Sin embargo el dies a quo del cómputo viene determinado con carácter general en el artículo 1969 del Código Civil , conforme al cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y procede una exégesis integradora con los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; conforme al primero las acciones que nacen de un delito podrán ejercitarse junta o separadamente, pero mientras estuviere pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme -salvo lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 6 del propio texto legal- y a tenor del primer inciso del susodicho artículo 114 promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal -eventualidad que también contempla el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Por tanto, la disciplina legal impide la sustanciación simultánea de un proceso civil por daños o perjuicios y otro penal sobre los hechos causantes de los detrimentos, y no cabrá ejercitar la acción civil sino desde la finalización del proceso penal, bien por sentencia firme bien de otro modo, como el sobreseimiento. Y tanto es así que el Tribunal Constitucional y la doctrina del Tribunal Supremo vienen insistiendo en la necesidad de que el dato de la finalización del proceso penal sea puesto en conocimiento de los potencialmente legitimados para el ejercicio de la acción civil, aunque no se hayan mostrado parte en el proceso penal, como a la postre ha regulado la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en definitiva, como el conocimiento de la fecha de clausura de las actuaciones penales constituye presupuesto para el ulterior ejercicio de la acción civil, es paladino que el plazo de prescripción de la acción civil se ha interrumpido por efecto de la acción penal, sin que haya transcurrido el plazo de prescripción. A mayor abundamiento la prescripción de la acción civil derivada del delito queda interrumpida, entre otras causas, conforme establece el artículo 1973 del Código Civil , por su ejercicio ante los Tribunales, siendo efecto natural el comienzo de nuevo cómputo del plazo para su ejercicio.

En ese entendimiento la doctrina legal -v.gr. SSTS de 7 de diciembre de 2000 - explica que se interrumpirá cuando se sigan diligencias penales en averiguación de los hechos, incluso si la causa se dirige contra personas indeterminadas o distintas de aquélla contra la que a la postre se ejercite la acción civil, en tanto el efecto interruptivo tiene base en los hechos enjuiciados y no en el elemento personal, y tal paralización es predicable también en los supuestos de reserva explícita de la acción civil, y, en lo que ahora más interesa, respecto a responsables civiles directos o subsidiarios que no hayan tenido intervención con anterioridad en el proceso, que no podrán esgrimir la prescripción de la acción por cuanto se interrumpió el plazo prescriptivo por la tramitación de la causa. Especial interés sobre el particular tiene la STS 6/2015 de 13 de enero , y en el mismo sentido la STS 13/2014 de 21 de enero . Cabe añadir que la interrupción de la prescripción por ejercicio de las acciones penales aprovechará a todos los perjudicados, incluso aquellos que no se hubieren mostrado parte en la causa penal, salvo, claro está, renuncia expresa, pues la suspensión no atañe ni al resultado del proceso penal ni a las personas que ejercitaron la acción, y se refiere a todas las reclamaciones indemnizatorias que tengan base en el hecho supuestamente criminal.

En suma, sólo en el caso de que entre la fecha del hecho punible y el inicio del proceso penal hubiere transcurrido el plazo de prescripción de acciones civiles sin que exista interrupción por reclamación extrajudicial del acreedor deberá entenderse extinguido el derecho al resarcimiento por prescripción, y tal abandono no tuvo lugar en el presente caso.

En el presente caso entre la fecha del hecho punible , abril de 2015, y el inicio del proceso penal ,junio de 2018 no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años de la acciones civiles, por lo que no se aprecia la prescripción alegada .

La acusada por tanto deberá indemnizar al INSS en la suma de 82.033,28 euros .

Responsabilidad a titulo lucrativo

El art 122 del CP dispone : El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

En el presente caso las tres hijas de la acusada , Eva, Maite y Fidela al recibir las transferencias de su madre participaron de los efectos del delito cometido por la misma por lo que en concepto de responsables a título lucrativo deben restituir las cantidades percibidas por cada una de ellas solidariamente con su madre.

En cuanto que dichas cantidades solo han sido consignadas por las mismas procede declarar su responsabilidad , sin perjuicio de que, en su caso, en ejecución de sentencia se apliquen las cantidades consignadas al pago de la responsabilidad civil.

Intereses

Los intereses del art 576 de la LECr. son de aplicación ope legis .

No procede la imposición de los intereses de la Ley General Tributaria solicitada por las acusaciones, pues el artículo 26 de la citada Ley dispone que el interés de demora es una prestación accesoria que se exigirá a los obligados tributarios y a los sujetos infractores como consecuencia de la realización de un pago fuera de plazo o de la presentación de una autoliquidación o declaración de la que resulte una cantidad a ingresar una vez finalizado el plazo establecido al efecto en la normativa tributaria, del cobro de una devolución improcedente o en el resto de casos previstos en la normativa tributaria.

En consecuencia es de aplicación a los obligados tributarios y a los sujetos infractores en relación con la normativa tributaria, no siendo el caso de la acusada .

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DEL BBVA

Solicitan las acusaciones que se declare de la responsabilidad civil subsidiaria del BBVA al amparo art. 17.2 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto.

El art 120,3 del CP dispone que son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción

El artículo 55 la Ley General de la Seguridad Social regula el reintegro de prestaciones indebidas estableciendo que quienes por acción u omisión hayan contribuido a hacer posible la percepción indebida de una prestación responderán subsidiariamente con los perceptores, salvo buena fe probada, de la obligación de reintegrar establecida y el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 particulariza el caso de las entidades financieras pagadoras estableciendo que las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta , y a estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la TGSS que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.

El TS en sentencia de 15 de marzo de 2017 argumentó: ... la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS.,204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3 ).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario , se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria . Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS.963/2010 de 21.10 ,)

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS.140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria , que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C. ), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C. ).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria .

En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);926/2013 de 2.12

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 ,.

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario , esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

Aplicando la citada doctrina presente caso hemos de concluir que ,por aplicación del artículo 120,3 del CP , el BBVA debe responder con carácter subsidiario del abono de la suma de 82.003,23 euros , pues no dio cumplimiento a lo dispuesto en el referido art. 17.2 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social, , lo que dio lugar a que la pensión se siguiera abonando por el INSS durante muchos años pese al fallecimiento de su titular.

Ha de precisarse que el testigo Justino, jefe de sección de control de pensiones del INSS ,declaró que desde el año 2008 se produce automáticamente un cruce de datos con Justicia ,de forma que conocen el fallecimiento del pensionista y dan de baja la pensión, por lo que desde el año 2008 es prácticamente imposible que se les escape que se haya producido un fallecimiento.

Estas manifestaciones no puede interpretarse ,como hace la defensa, en el sentido que desde el año 2008 el INSS tiene conocimiento también de los fallecimientos anteriores a tal fecha y en consecuencia fuera responsable de que se hubiera seguido abonando la pensión , sino lógicamente en el sentido de que el INSS tiene conocimiento de los fallecimientos producidos a partir de 2008 , que no es el caso de la madre de la acusada.

SEPTIMO .-PENAS

El art 254 CP del CP establece una pena de multa de tres a seis meses .Atendiendo a la continuidad delictiva que exige la imposición de la pena en su mitad superior y a la elevada cuantía de la cantidad apropiada se impone la pena de seis meses multa .

Se impone una cuota diaria de 10 €' pues se desconoce la concreta situación económica de la acusada si bien no consta que sea de indigencia. Como declaró la STS de 31/10/05, q si bien para las cuotas elevadas de la pena de multa es absolutamente preciso que se contrasten datos mas completos sobre la situación económica del condenado, para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, entre las que considera la de 20€, que entrarían dentro del primer tramo, de los diez en que el TS ha venido dividiendo la pena de multa, habrá que entender que se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto, siendo suficiente que se constate que no se encuentra el condenado en situación de indigencia ,que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de dos 2 euros.

OCTAVO.- Se imponen a la acusada las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular ( art 123 del CP y 240-2º de la LECR)